STS 97/2018, 27 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de A Coruña, tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 3941/2012) contra D. Marcos por delito de abuso sexual sobre menor de 13 años y un delito de agresión sexual sobre menor de 13 años; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Segunda (Rollo de Sumario P.O. núm. 56/2014) dictó Sentencia en fecha 14 de febrero de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que Tamara , nacida el NUM000 de 1994, en el primer semestre del año 2003 pasaba bastante tiempo en el domicilio de su tío político Marcos (mayor de edad y sin antecedentes penales) sito en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de la ciudad de A Coruña. En fechas indeterminadas de dicho semestre tuvieron lugar dos encuentros en dicha vivienda entre tío y sobrina. En el primero de ellos, Tamara se había manchado durante la comida la ropa que llevaba puesta, lo que motivó que su tía Margarita (esposa del acusado) le dijera que subiese a la parte de arriba de la casa (es un Dúplex) a cambiarse de ropa, cosa que hizo. En el momento en que estaba cogiendo la ropa limpia, apareció el acusado en la habitación. Tamara había comenzado a quitarse los pantis y él se ofreció a ayudarla a ponerse los limpios. Se acercó y le dijo que era muy guapa y que la quería mucho. Entonces le tocó o rozó el culo, momento en que ella se fue rápidamente de la habitación. En el segundo encuentro, acontecido aproximadamente una semana más tarde, tras acabar de comer en casa de los tíos, Tamara subió a la parte superior de la casa a jugar. Era un día en que había mucha gente en la vivienda; todos ellos se hallaban comiendo en la parte de abajo. Sin embargo, el acusado subió. Agarró a Tamara y le dijo que era muy guapa, pero muy arisca, al tiempo que trataba de convencerla de que lo que estaba haciendo no era nada malo y que era un secreto entre ambos, momento en que le metió la mano por dentro de la braga tocándole los genitales con una mano, introduciéndole un dedo en la vagina y tapándole la boca con la otra mientras la sujetaba fuertemente por detrás inmovilizándola. Tras lograr quitar la mano del tío de su boca, Tamara comenzó a gritar, se zafó, bajó las escaleras y le contó a su madre lo sucedido, diciéndole ésta que no se preocupase que ya lo iba a solucionar ella.

Tamara interpuso denuncia por estos hechos el 29 de noviembre de 2012.

Muy anteriormente a los hechos acabados de describir, sobre finales del año 1973, el acusado inició encuentros sexuales con la madre de Tamara ( Esmeralda , nacida en 1964) cuando ésta tenía 9 años y a partir de ahí siguió realizándolos sin solución de continuidad (al principio sin penetración y más adelante con ella), sin poder precisarse su número, hasta el año 2008. Sin embargo, en ninguno de dichos episodios empleó contra ella ningún tipo de violencia o intimidación, sino únicamente su capacidad de sometimiento sobre Esmeralda

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcos del delito continuado de agresión sexual con acceso carnal por el que venía siendo acusado.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Marcos como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años a las penas de UN (1) AÑO Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de 13 años a las penas de CINCO (5) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, indemnizará a Tamara en la cuantía de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Le condenamos también al pago de las 2/3 partes de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular de Tamara , con declaración de oficio del 1/3 restante

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Marcos y por la acusación particular ejercida por D.ª Esmeralda que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

D. Marcos

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE en su vertiente de inexistencia de la prueba de cargo suficiente.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del artículo 180.1.3 CP , en atención a la ausencia de delito de agresión sexual por no concurrir los elementos de violencia o intimidación exigidos por el tipo penal aplicado.

D.ª Esmeralda

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , el cual habilita la impugnación casacional por infracción del artículo 24 CE , donde se proclama el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por considerar que se ha infringido el precepto penal sustantivo contenido en los artículos 179 y 180.1.4 del CP , en la redacción vigente en el momento de los hechos, al no considerar que la capacidad de sometimiento sobre Esmeralda sea constitutiva de intimidación, además de otras circunstancias que como veremos, también implican una intimidación.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los motivos de ambos recursos de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 20 de junio de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de febrero de 2018.

Recurre en casación, la representación de Dª Esmeralda , dicho pronunciamiento absolutorio, donde el primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 CE , al entender producido quebranto de su derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión.

1. Argumenta que mientras la sentencia afirma que los contactos que mantuvo el acusado con la recurrente desde que ésta tenía 9 años y hasta el año 2008 no son constitutivos de agresión sexual, por entender que en ninguno de ellos empleara violencia o intimidación, por otra parte, la propia resolución afirma que dichos contactos se producen por la capacidad de sometimiento que sobre Esmeralda tenía el acusado; lo que a su entender integra una obvia contradicción.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

   Aunque efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia , de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

3. Consecuentemente, el motivo no puede prosperar. En primer lugar porque ni siquiera desde su significado literal, la acción de someter, implica el empleo de violencia física o moral; y así las diversas acepciones incluidas en el Diccionario de la Lengua Española -DLE- (salvo la primera y segunda, obviamente extrañas al relato que analizamos, por cuanto aluden a sujeción material, física, nunca narrada en autos):

1. Sujetar, humillar a una persona, una tropa o una facción.

2. Conquistar, subyugar, pacificar un pueblo, provincia, etc.

3. Subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona.

4. Proponer a la consideración de alguien, razones, reflexiones u otras ideas.

5. Encomendar a alguien la resolución de un negocio o litigio.

6. Hacer que alguien o algo reciba o soporte cierta acción.

   Pero en segundo y sobre todo, porque la sentencia explica de manera razonada, lógica y comprensible, que la conducta descrita como probada en relación a la recurrente, no conlleva violencia ni intimidación.

   Es más, preguntada expresamente en la vista por el abogado del acusado, Esmeralda contestó que Marcos nunca le había pegado. Vino a decir que bastaba con que el acusado manifestara su deseo de mantener relaciones sexuales para que ella se sometiese a las mismas. Incluso le franqueaba la entrada a su domicilio durante su etapa de casada, sin haber advertido a su esposo lo que le estaba sucediendo. Es difícil saber la razón concreta de por qué Esmeralda actuaba de ese modo, pero de lo que no cabe la menor duda es de que en tales episodios sexuales no concurría violencia ni intimidación, entendidas, la primera de ellas, como toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina a realizar o padecer un determinado acto sexual, y la segunda, como toda prolación (sic) de un mensaje intimidatorio intenso mediante el que un sujeto amenaza a otro con causarle un mal grave, futuro y verosímil en alguno de sus más preciados, si no accede a realizar o padecer un determinado acto sexual.

   Ninguna contradicción por ende; mientras que la motivación deviene racional y adecuada a parámetros lógicos.

4. También expresa el recurrente, que debe ponderarse que nos encontramos ante una manifestación del síndrome de indefensión, generada por el acusado con su conducta desde que la recurrente contaba con nueve años; de modo que la víctima con el transcurso del tiempo llega a aprehender las ideas que de una forma u otra le ha inducido el agresor llegando un momento en el que asume los hechos delictivos como propios y personales, teniendo ante sí un grave obstáculo y ya personal para sacar a la luz dichos hechos, anulando la posibilidad de desinhibirse de esos sentimientos.

   Obviando la prueba sobre la efectiva concurrencia del referido síndrome y la afectación a la recurrente; y aunque es cuestión más propia de un motivo por error iuris, dado que se formula ulteriormente, podemos adelantar su análisis, precisando previamente que hemos de atender a que los hechos acaecidos durante su minoría de edad, se entienden prescritos; y que en autos no media acusación por abuso sexual con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta; sino exclusivamente por agresión sexual.

   Consecuentemente la intimidación requerida es aquella que supone, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo. Mientras que la situación que describe la recurrente, revela una intensidad menor, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, no inidentificable con aquella intimidación como elemento típico de la agresión sexual (vd. STS 9/2016, de 21 de enero ).

   El motivo se desestima.

El segundo y último motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por considerar que se ha infringido el precepto penal sustantivo contenido en los artículos 179 y 180.1.4 del CP , en la redacción vigente en el momento de los hechos, al no considerar que la capacidad de sometimiento sobre Esmeralda sea constitutiva de intimidación, además de otras circunstancias que como veremos, también implican una intimidación.

1. La cuestión se ha analizado en el último apartado del fundamento precedente a que nos remitimos para su desestimación.

2. Alude también en su motivo, a otros episodios, ajenos al relato de hechos probados, donde entiende que se concretan situaciones intimidatorias, narradas por la recurrente, en sus diversas declaraciones en sede policial y judicial, así como ante los peritos:

   - en el año 2003 cuando ya se habían cometido varios abusos del acusado sobre Tamara (hija de Esmeralda ), la recurrente le dice al acusado que no vuelva a tocar a Tamara ; y este la intimida respondiéndole, para seguir aprovechándose de ella, que Doña Esmeralda tendría que seguir accediendo a los deseos criminosos del acusado a cambio de que éste cesara en los abusos hacia Tamara : "O lo haces tú o lo hace la niña".

   - previamente, cuando la declarante tuvo a su hija, le dijo que le haría lo mismo a ella si no consentía en tener relaciones.

3. Por otra parte, el motivo elegido, error iuris, no permite alteración alguna en el relato de hechos probados, donde se expresa de forma inequívoca, que el acusado no empleó contra la recurrente ningún tipo de violencia o intimidación. Sólo cabe analizar a subsunción jurídica realizada, pero inexorablemente debe partirse de la intangibilidad del relato de hechos probados. No permite por tanto este motivo, corregir el factum y añadir otros episodios que el recurrente entienda probados.

4. Menos aun cuando se trata de sentencia absolutoria, donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   Tribunal que además, no permite en estos casos revisar las pruebas personales, como es la declaración de la víctima, por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

   El motivo se desestima.

   Recurso de D. Marcos

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE en su vertiente de inexistencia de la prueba de cargo suficiente.

1. Afirma que la declaración de la víctima, en el caso de autos, no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, que ha mediado una irracional valoración de la prueba, pues:

   a) Incurrió en contradicciones: i) durante la instrucción de la causa, y de igual modo en la denuncia, la menor manifestó que en el primer episodio el acusado le rozó el culo, mientras que en el plenario afirmó que el acusado le ofreció ayuda para subir los pantis, y le dijo que era muy guapa y la quería mucho, entonces fue cuando le tocó el culo; ii) del segundo episodio, Tamara declara que ella se puso a gritar y a alzar la voz, encontrándose toda la familia en la planta de abajo del dúplex, sin embargo, ningún familiar preguntado sobre este extremo manifiesta que se escucharan gritos; y la psicóloga afirma que es posible que Tamara padezca lagunas/amnesias y, en momentos de desbloqueo, revive episodios propios, que en ocasiones confunde con los abusos sufridos por su madre ( Esmeralda ) de los cuales tiene conocimiento, pero en ningún caso la menor le manifestó a la precitada profesional la introducción de ningún miembro corporal en su vagina por parte del acusado;

   b) no media corroboración, pues el informe pericial concluye que el testimonio de la menor posee una elevada probabilidad de ser cierto, por lo que no se puede concluir que dicha pericial sea concluyente;

   c) media un posible móvil espurio, cual es haberse enterado de que el acusado mantenía relaciones de carácter sexual con su madre.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

3. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. En autos, dichos parámetros, son debida y racionalmente valorados, de forma que se llega a la conclusión debidamente motivada de la idoneidad de la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   Sin que las objeciones del recurrente, tengan relevancia o sean acreedoras de eficacia alguna.

   a) Así, en las sucesivas declaraciones de la menor, no media contradicción alguna, sino meramente la adición u omisión de diversos detalles accesorios en función de cómo se formulaban las preguntas y el modo de sintetizarlas de quien tomase la declaración, así como el vencimiento del sentimiento de pudor que acompaña a la narración de estas situaciones.

   Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando haya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

   Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

   b) El informe psicológico, sí que tiene entidad corroboradora, como bien argumenta la propia sentencia recurrida, que implica que acredita detalles periféricos de la declaración, no prueba directa de las agresiones, pues entonces, no sería prueba única la declaración de la víctima. Así resume la Audiencia, las pruebas de este carácter, donde fluye ese carácter confirmatorio de las agresiones sexuales sufridas:

   i) Se inicia la prueba pericial con las declaraciones de los psicólogos del IMELGA. A preguntas del Ministerio Fiscal, admiten haber empleado con Tamara un protocolo en el informe de credibilidad que teóricamente no es aplicable a mayores de edad porque la persona ya se supone que tiene una experiencia sexual. Sin embargo, y pese a ser Tamara mayor de edad cuando fue entrevistada, se empleó igualmente dicho protocolo porque el expediente de ella había entrado con mucha anterioridad. Además, el método se aplica al relato sobre hechos ocurridos cuando la niña tenía nueve años. Coinciden en que su relato no es rígido ni está estructurado. La entrevistada admite fallos de memoria y en ocasiones duda, lo cual aumenta la credibilidad. No se trataba de algo aprendido de memoria. Además mantiene en todo momento el mismo relato, sin ampliaciones. Tampoco intenta exagerar aquello que había vivido . Al haber fallos de memoria, ello sugiere que se trata de un recuerdo. En la valoración final consideran el testimonio de la peritada como probablemente creíble. Ello está en la escala superior de credibilidad. Sólo aparece superada esta calificación por la de «muy probablemente creíble ». Contestan también los peritos psicólogos a la pregunta de si las vivencias de la niña por la situación de maltrato en el hogar pudieron haber afectado al recuerdo de ésta sobre lo sucedido a los nueve años, que sí pudo haber influido su estado emocional (tensión psíquica, ansiedad etc.).

   A preguntas de la acusación particular de Tamara , responden que el sistema SVA aplicable hasta los dieciocho años en realidad es algo orientativo y en este caso se consideró oportuno utilizarlo. Cuando se refieren a la ganancia secundaria quiere decir que no tienen datos como para suponer que la peritada la busque (por ejemplo una cantidad de dinero).

   Contestando a la defensa del acusado, quien cuestionaba la utilización del método empleado, refieren que sitúa la credibilidad en donde lo han hecho dándose ocho de diecinueve factores porque no todos ellos tienen la misma importancia .

   ii) Los peritos psicólogos Hermenegildo y Tarsila depusieron acerca de las consecuencias por secuelas derivadas de los hechos. Manifestaron que aunque pasen muchos años desde que sucedieron los hechos, ello no quita credibilidad a un relato, pues la demora en expresarlo puede obedecer a que ahora se sienta la persona más segura, más apoyada. La denuncia puede servir de catarsis, de liberación. De hecho, así se lo expresaron tanto la madre como la hija. Tamara se mostró más sincera y Esmeralda se quiso mostrar como más estable emocionalmente, pero ello tampoco quiere decir que estuviera mintiendo. Tamara evita involucrarse en relaciones. Intenta prevenir el daño que pueda venir. Es lo que se llama una «conducta evitativa».

   A preguntas de la acusación particular de Tamara , los peritos manifiestan que ésta les relató todo el supuesto abuso, pero que también les contó lo que le había pasado a su madre. Ella puede estar sufriendo no sólo por su propio abuso, sino también por el que padeció su madre. En su pericia se centraron, sobre todo, en el momento presente, no en lo que le pasó antes. Ellos no se centraron en el relato en sí, que es una parte más, pero sobre el que ya se había hecho por otros el informe de credibilidad. Percibieron que ella lo pasa mal, que sufre al contarlo. Se ve que hay una afectación.

   A preguntas de la acusación particular de Esmeralda ; los peritos informan que en ella se observa un trastorno de ansiedad elevado y también un trastorno somatomorfo. Presenta muchos problemas físicos, dolor de cabeza, cansancio etc. No saben si tiene que ver con la indefensión aprendida.

   A preguntas de la defensa, los peritos exponen que no les consta que la madre hubiese ejercido influencia sobre su hija hasta el punto de condicionar su relato.

   iii) Finalmente depone la psicóloga Adelina Igualada Sañudo en condición de testigo-perito. A preguntas del Ministerio Fiscal, contesta que empezó a tratar a Tamara por los problemas derivados de la violencia ejercida en el ámbito familiar. Señala que es habitual que las víctimas de abusos no lo digan y lo mantengan apartado en su mente. Dice que el 10 de abril de 2012, la madre y la hija le refieren haber sufrido ambas abusos sexuales. Admite que informó a la niña de la posibilidad de denunciar los hechos tras asesorarse con la asesoría jurídica del CIM. Sacar a la luz todo eso forma parte de la propia terapia. Refiere que a ambas les costó mucho tomar la decisión de denunciar. Dice que los abusos de Tamara es algo que su madre resolvió. Ésta la protegió poniéndose ella en riesgo. No apreció fabulación o inventiva alguna. La sintomatología es clara. Al revivir los episodios, a Esmeralda le viene la sensación de asco al recordar el olor del semen, etc. A la deponente le parece un relato vivencial el de Tamara . Transmite ira, malestar, «cabreo». No es algo que venga preparado. No ha notado en Tamara sentimiento de querer dañar, sino de que se haga justicia. Cree que Tamara no tiene ganancia con sacar esto a la luz. Estima que Tamara no tiene un trauma porque ha sido protegida por su madre. Sin embargo, sí tiene sintomatología. De hecho, deja de tener relaciones con su novio por revivir los abusos.

   c) Por último, no resulta el móvil espurio vindicativo que expresa el recurrente, sino prueba en contrario de ello.

   Conviene advertir ahora, que la tardanza en denunciar los hechos en delitos de esta naturaleza y especialmente cuando el acusado tiene especiales relaciones con la víctima como es el caso de autos, tanto más si se trata de menores, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima (vd. STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre ó 483/2015, de 23 de julio ); y que es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima Sala ( STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras).

   En autos, como explicó la perito, la decisión de denunciar surge a partir del tratamiento psicológico y adoptada con mucho esfuerzo; y además revela la resolución recurrida, a partir de su motivada valoración probatoria, que la denuncia suponía la posibilidad de graves perjuicios como el perder la excelente relación que hasta entonces tenían con la mayoría de la familia próxima (hermanas de la madre, el acusado era su cuñado), singularmente con su tía Margarita y su hija Estefanía (esposa e hija del acusado), con su tía Gema y con los compadres del acusado: la amiga Jacinta y su marido, (quienes empleaban a Esmeralda , costeaban el colegio de la niña, veraneaban juntos y esta les llamaba papis), como realmente ocurrió; tanto más cuando existía una dependencia económica respecto de estas personas, pues no en vano sufragaban importantes gastos de Esmeralda y de Tamara , que como era previsible, desde la presentación de la denuncia, se cortó toda relación y el flujo de ayuda económica también cesó; enfrentarse a personas de más edad y posición preeminente en el núcleo familiar, es algo que a largo plazo sólo puede redundar en su perjuicio, independientemente del mayor o menor éxito de las acciones penales entabladas.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del artículo 180.1.3 CP , en atención a la ausencia de delito de agresión sexual por no concurrir los elementos de violencia o intimidación exigidos por el tipo penal aplicado.

1. Argumenta que Tamara no ha presentado lesión física alguna que justifique la apreciación de la agravante de empleo de violencia empleada por el Sr. Marcos . Tampoco puede ser entendido como violencia el hecho de sujetarla. La misma reconoció que en ese momento pudo escapar. El relato de la menor no demuestra ningún comportamiento violento. Tampoco ha existido intimidación y ello en atención a que Tamara en ningún momento manifestó que el Sr. Marcos la hubiese amenazado o amedrentado con algún mal.

2. El motivo no se sostiene; la expresión literal recogida en el relato de hechos probados, a cuya intangibilidad obliga el motivo elegido, describe que el acusado la sujetaba fuertemente por detrás inmovilizándola como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la introducción de un dedo en la vagina recogida en los hechos probados constituye evidentemente atentado contra la libertad sexual de la menor, y dado que la conducta fue realizada mediante la inmovilización de la pequeña, menor de trece años, sujetándola por detrás e impidiendo su huida, mientras la introducía un dedo en la vagina, resulta descrito el empleo de fuerza que determina la correcta la aplicación de los arts. 178 y 180.1.3º C.P , en la redacción del momento comisivo, de notable menor rigor punitiva que la actual.

El empleo de fuerza para sujetar los brazos, la cintura, o para inmovilizar a la víctima, en aras de perpetrar un atentado contra su libertad sexual, es considerado pacíficamente como violencia típica que conforma el delito de la agresión sexual ( SSTS 7/2016, de 20 de enero ; 721/2015, de 22 de octubre ). En la STS 1052/2013, de 24 de septiembre , se afirma la existencia de violencia, porque la víctima hubo de utilizar fuerza para desembarazarse de la situación de inmovilización en que la tenía el acusado.

El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.