STS 644/2020, 27 de Noviembre de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, el 11 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a D. Ruperto y D. Valeriano como responsables de un delito de agresión sexual y de otro de lesiones que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que los procesados Ruperto, apodado Chipiron, nacido el día NUM000-1996, con D.N.I. nº NUM001, condenado por sentencia firme de fecha 17-9-15 por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468.1 del Código Penal, por sentencia firme de fecha 1-6-16 por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad del art. 556 del Código Penal y por sentencia firme de fecha 11-4-17 por delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, respecto de la cual se le concedió la suspensión de la ejecución por tiempo de 2 años y 4 años de prohibición de acercamiento y comunicación, por delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa y por delito leve de hurto también a la pena de un mes de multa y Valeriano, nacido el día NUM002-1999, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, ambos en situación de prisión provisional acordada por auto de fecha 7 de marzo de 2018 dictado por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, el día 2 de marzo de 2018 , puestos previamente de acuerdo, con la finalidad de satisfacer sus deseos e instintos sexuales, en unión de otros tres varones menores de edad, respecto de los cuales se sigue Expediente de Reforma por la Fiscalía de Menores nº 56/18, en el que ha recaído sentencia en fecha 27 de febrero de 2019 por la que se les condena como autores de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2ª, en relación con el art. 74 del Código Penal, y un delito de lesiones del art. 147.1 del mismo texto legal, confirmada por Sentencia de 13 de junio de 2019 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y con quienes actuaban en unidad de propósito y finalidad, siendo las 17:40 horas abordaron en el PASEO000 de Jaén, a la altura del número NUM004, a la menor Maribel., nacida el día NUM005-2001, cuando ésta caminaba por la acera en sentido ascendente en dirección a su domicilio, y tras rodearla entre los cinco y decirle "te vamos a demostrar lo que es bueno", la introdujeron a la fuerza y en contra de su voluntad en el portal del inmueble situado en el número NUM004 del PASEO000 que en aquellos momentos se encontraba abierto. Una vez dentro del portal, uno de los menores la cogió por detrás inmovilizándola y tapándole la boca y la nariz, defendiéndose la menor dándole un mordisco y recibiendo del que la sujetaba un fuerte golpe en la cara a la vez que la insultaba con palabras como puta y zorra.

Mientras la menor era sujetada, los procesados, junto con los demás intervinientes en los hechos, con ánimo libidinoso, y entre insultos, palabras vejatorias y risas respecto de la víctima, procedieron a subirle la ropa y le tocaron los pechos y todo el cuerpo. Posteriormente, mientras la menor continuaba forcejeando contra sus agresores y seguía siendo sujetada por uno de ellos para facilitar la acción a los demás, le quitaron a la fuerza los pantalones y las bragas, la tiraron al suelo y tanto el procesado Ruperto como el procesado Valeriano le introdujeron de manera sucesiva a la menor los dedos en la vagina produciéndole un gran dolor que le hizo llorar y gritar, intentando también el procesado Ruperto introducirle un dedo en el ano no consiguiendo su propósito al resistirse a ello fuertemente la víctima.

A continuación, los dos procesados, junto con otros dos intervinientes en la agresión, tras bajarse los pantalones y los calzoncillos y dejar sus penes visibles, obligaron violentamente a la menor a que se pusiera de rodillas frente a ellos con el ánimo de introducirle de manera sucesiva sus respectivos penes en la boca no consiguiendo su propósito, a pesar de haber llegado a poner uno de ellos el pene contra los labios de la menor, al haberse resistido ella de una manera tenaz cerrando fuertemente la boca.

Los procesados, al oir el ruido de una puerta de uno de los pisos del inmueble, abandonaron precipitadamente el lugar dejando a la víctima tirada en el suelo, propinándole uno de los que había participado en los hechos, antes de irse, una fuerte patada a Maribel en la zona de los ovarios.

La menor, a consecuencia de la agresión anteriormente relatada, sufrió lesiones consistentes en tres excoriaciones en la cara interna del muslo derecho, hematoma digital en muñeca derecha compatible con sujeción, excoriación en dorso de mano izquierda, punteado petequial a nivel infraclavicular derecho y en cara lateral del cuello compatible con succión, eritema digitiforme en la base de la escápula izquierda, eritema y erosión de tipo digitiforme en número de tres a nivel del flanco izquierdo abdominal, hematomas en ambas rodillas de coloración violácea, erosión a nivel occipital y a nivel 6- 7- vértebra cervical, hematoma en la cara interna del maléolo derecho aproximadamente de un centímetro, lesiones a nivel genital: labio mayor derecho, a nivel de horquilla, se evidencia la existencia de una laceración de 2-3 mm. no sangrante, laceración de labio mayor izquierdo de 2-3 mm. no sangrante. Estas lesiones requirieron para sanar, además de una primera asistencia facultativa para cura y limpieza de las heridas, tratamiento médico y seguimiento por psiquiatría y por psicología, siendo estos tratamientos necesarios e imprescindibles para una buena evolución y estabilización de las lesiones físicas y de la sintomatología psíquica sufrida por la víctima. Dichas lesiones han curado en 201 días, siendo 80 días de perjuicio personal básico y 121 días de pérdida temporal de la calidad de vida moderada, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático grave con una puntuación de baremo de 6-15 puntos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

1. Que debemos condenar y condenamos al procesado Ruperto, como autor responsable de:

   1. - Un delito continuado de Agresión Sexual de los arts. 178, 179, 180.1.1ª, 2ª y 3ª, 180.2, 192 y 74, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.

      Se le impone al procesado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta, con una duración de 10 años, cumpliendo las medidas previstas en el art. 106.1.a), b), c) y j).

      Igualmente se le impone la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros a la menor Maribel. a su domicilio, lugar de trabajo, lugar en el que curse estudios o lugar en el que accidentalmente pudiera encontrarse, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 20 años.

   2. - Un delito de Lesiones del art. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Se le impone la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros a la menor Maribel. a su domicilio, lugar de trabajo, lugar en el que curse estudios o lugar en el que accidentalmente pudiera encontrarse, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años.

2. Que debemos condenar y condenamos al procesado Valeriano, como autor responsable de:

   1. - Un delito continuado de Agresión Sexual de los arts. 178, 179, 180.1.1ª, 2ª y 3ª, 180.2, 192 y 74, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.

      Se le impone al procesado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación libertad impuesta, con una duración de 10 años, cumpliendo las medidas previstas en el art. 106.1.a), b), c) y j).

      Igualmente se le impone la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros a la menor Maribel. a su domicilio, lugar de trabajo, lugar en el que curse estudios o lugar en el que accidentalmente pudiera encontrarse, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 20 años.

   2. - Un delito de Lesiones del art. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Se le impone la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros a la menor Maribel. a su domicilio, lugar de trabajo, lugar en el que curse estudios o lugar en el que accidentalmente pudiera encontrarse, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años.

      En concepto de responsabilidad civil, ambos procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a la menor Maribel., a través de sus representantes legales, en las siguientes cantidades.

      - 12.675 euros por los días que tardó la menor en curar de las lesiones sufridas.

      - 30.000 euros por las secuelas.

      - 20.000 euros por los daños morales sufridos.

      Dichas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LECivil.

      Se le imponen a los procesados las costas procesales causadas, en la proporción de la mitad a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

      Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, abóneseles el tiempo en que pudieran estar privados de libertad por esta causa."

      Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 11 de febrero de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

      "Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Tercera) -Rollo nº 856/2018- , procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén (Sumario nº 1/2018), por delito de agresión sexual contra Ruperto y Valeriano.."

      La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

      "Que desestimando los recursos formulados por las defensas de Ruperto y de Valeriano, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, la confirmamos íntegramente; sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, que se declaran de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones de D. Valeriano y de D. Ruperto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

1. Valeriano:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 24.2 CE, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente con respecto a los delitos que se le imputan.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Leyh. Al amparo del art. 849.1 LECr., en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa de los arts. 178, 179, 180.1,1ª, 2ª y 3ª; 180.2, 192 y 74 del CP. y art. 147.1 CP.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dipsuesto en el art. 178. 179, 18011.1ª, 2ª y 3ª, 180.2, 192 y 74 y 147.1 CP.

2. Ruperto:

   Motivo Primero.- Vulneración de derechos fundamentales recogidos en la CE., vulneración de los principios constitucionales del art. 24, que consagra el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y los Tratados Internacionales sobre esta materia ratificados por España.

   Motivo Segundo.- Al Amparo del art. 849.1 LECr., por error de hecho en la valoración de la prueba.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la acusación particular se da por instruida de los recursos interpuestos y suplica a la Sala los inadmita de plano o en su caso, los desestime íntegramente, confirmando la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos de los mismos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de septiembre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de noviembre de 2020.

1. Los dos primeros motivos del recurso se formulan, el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto a los delitos que se le imputan; y, el segundo motivo, por infracción de Ley del artículo 849.1 en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa de los artículos 178, 179, 180.1,1ª, 2ª y 3ª, 180.2, 192 y 74 del CP y 147.1 CP, denunciando la errónea aplicación de dichos artículos del CP, por los mismos argumentos planteados en el "Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos".

En el desarrollo del motivo se alega que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, ya que la declaración de la víctima como única prueba de cargo no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales exigidos para que pueda ser tenida como prueba de cargo.

En concreto, nos dice el recurrente que la declaración de la víctima adolece de contradicciones respecto a su denuncia, a lo declarado en fase de instrucción, y en su manifestación a distintos testigos que depusieron en el acto de juicio, ya que la descripción física del acusado no coincide con la proporcionada con la víctima, el testigo Rodolfo manifestó que el recurrente estuvo en su casa el día de los hechos y que no llevaba la misma ropa, además, el acusado era mayor de edad, no menor de 17 años como indicó la testigo. Por otro lado, el menor que fue enjuiciado en el Juzgado de Menores de Jaén, por su participación en los hechos, llamado Simón, en el acto de juicio manifestó que Valeriano el día de los hechos no se encontraba en el lugar de los mismos y, por último, la víctima declaró que los cinco varones que intervinieron en los hechos tres eran de raza gitana, y dos no, siendo estos últimos los menores, lo que implica una clara contradicción, pues el recurrente era mayor de edad, no es gordo, es super delgado y, además, no iba vestido el día de los hechos como manifiesta la víctima.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal de sentenciador -ahora mantenida por el tribunal de apelación- es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. La prueba de cargo se ha centrado en la declaración testifical de la menor Maribel, víctima de los hechos, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, y que han sido confirmados por el Tribunal de apelación, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril)

4. En este caso, el Tribunal Superior de Justicia razona que al margen del reconocimiento fotográfico en dependencias policiales, que no tiene valor probatorio alguno, sino que únicamente sirve como denuncia a efectos de practicar las investigaciones que finalmente puedan convertirse en pruebas, la identificación de los autores en este caso se ha basado en el inequívoco reconocimiento efectuado por la víctima primero en rueda, en fase sumarial, y luego en el acto del juicio oral. Tales reconocimientos indica el Tribunal que son válidos y eficaces como medio de prueba, sin que la Sala aprecia alguna desviación lógica o irrazonabilidad en la conclusión que extrae la sentencia apelada de los referidos reconocimientos.

   Se afirma en la sentencia que varias consideraciones apoyan la anterior conclusión: "

   1. En primer lugar, el reconocimiento es inequívoco, sin margen alguno de duda, y mantenido. B) En segundo lugar, no cabe sospechar ligereza ni motivos espurios en la testigo-víctima, quien no conoce de nada a los acusados y de quien se presume que sólo ha de estar interesada en que resulten condenados los verdaderos autores de la agresión C) La testigo víctima hace un relato de los hechos y responde a las preguntas que le hicieron las partes en el juicio con sobriedad, minuciosidad y madurez, lo que abunda en la fiabilidad de su testimonio también sobre la identidad de los autores; D) Al ser víctima, y haberse visto expuesta durante aproximadamente diez o quince minutos a una situación tan angustiosa e impactante, es razonable considerar que los rasgos de los agresores quedan marcados en su recuerdo de manera particularmente nítida. No se trata de un testigo ocasional, sino de alguien que ha tenido frente a sí a varios muchachos agrediéndola, y no en un instante, sino reiteradamente durante varios minutos. En tales condiciones, las máximas de la experiencia conducen a otorgar especial fiabilidad a la identificación por la víctima.

   Junto a todo lo expuesto, insiste el Tribunal en que existen algunos datos que sirven de corroboración externa, de carácter periférico: "

   1. Por un lado, la correspondencia o compatibilidad de los rasgos de los acusados con la minuciosa descripción física que hizo la víctima en su denuncia, antes de visionar ninguna fotografía; b) Por otro lado, la existencia de relaciones, en algún caso incluso familiar, de los aquí acusados entre sí, y de ellos con los menores que fueron condenados por los mismos hechos, igualmente identificados por la víctima. Tales relaciones quedan acreditadas con las propias declaraciones de los acusados (por más que quisieran minimizarlas), y en el caso de Ruperto, por una fotografía hallada en su teléfono móvil (folio 304 de las actuaciones)."

   Concluye el Tribunal afirmando que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, aunque negara en juicio su presencia en el lugar y momento de los hechos, intentando ofrecer una coartada. Por lo que se refiere, en concreto a Valeriano ahora recurrente, afirma la Sala que incurrió en contradicciones que debilitan su versión, pues en un primer momento manifestó que estaba en casa de su madre enferma y finalmente dijo que estaba en una cafetería y en casa de su amigo Rodolfo. El contraste entre la declaración e identificación de la víctima y la debilidad de las coartada o contraindicio aportado por el acusado permite otorgar mayor verosimilitud a la primera, e impide apreciar la concurrencia de un error en la valoración de la prueba.

5. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la prueba de cargo, tal y como hemos analizado, se encuentra perfectamente razonada, consistente sustancialmente en la declaración inculpatoria de la víctima y los reconocimientos en rueda practicados por la misma, y el Tribunal entiende que su testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria. La sentencia recurrida realiza un análisis de la prueba practicada, sobre todos los aspectos relacionados con la enervación de la presunción de inocencia.

   No existe, según la sentencia recurrida, factor alguno que permita dudar de la identificación visual que la testigo hizo del acusado en la rueda de reconocimiento y que luego fue ratificada en el juicio oral y sometida a juicio contradictorio.

   Específicamente respecto de Valeriano, la menor, tal como resulta de la sentencia de la Audiencia, a cuyos argumentos se remite la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, lo describió inicialmente como un varón, de 17 años de edad aproximadamente, regordete, de 178 centímetros, de piel blanca, muy pálido, ojos azules, pelo rubio muy corto y vistiendo pantalón de chándal de color negro con franjas blancas y en el vertical del pantalón ponía las letras Adidas, zapatillas de deporte de color blanco de la marca Adidas, modelo Superstar, sudadera ancha de chándal, tapado con una braga polar de color oscuro.

   En Comisaría, reconoció en un "nueve sobre diez" al recurrente, correspondiendo al joven que describió en su denuncia como varón de 17 años, regordete y explicó que dijo regordete debido a que tenía una sudadera ancha y parecía que estaba más gordo, pero que era de complexión delgada, lo que ocurre, añadió, es que por la sudadera parecía más gordo.

   En la diligencia de reconocimiento en rueda reconoció nuevamente sin ningún género de dudas a Valeriano y en el plenario ratificó ese reconocimiento y explicó que él fue quien la introdujo en el portal, le tocó sus partes, le metió los dedos en la vagina e intentó que le hiciera una felación. Cuando fue preguntada en juicio por Valeriano volvió a reconocerlo diciendo: "es uno de ellos".

   Debemos recordar, que estos reconocimientos efectuados en sede judicial en fase sumarial son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifico lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento, sino por el resultado de hecho de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ( SSTS. 1386/2009, de 30 de diciembre y 525/2011, de 8 de junio).

   Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.

   La STS. 503/2008, de 17.7, que recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

   En efecto -como se dice en la STS. 964/2006, de 10.10- la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

   El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

   En el supuesto, como hemos analizado, el reconocimiento del acusado por parte de la víctima no solo tuvo lugar en fase de instrucción, sino también en el plenario, mediante su testimonio sometido al principio de contradicción.

   Para el Tribunal de apelación, al igual que el sentenciador, su testimonio ha sido consistente, mantenido en el tiempo, sin contradicciones ni ambigüedades, persistente y homogéneo; no apreciando la existencia de móviles espurios o circunstancias personales en la menor que permitan al Tribunal dudar de su declaración, así como la verosimilitud de ese testimonio, que se califica de coherente y siempre coincidente en los aspectos más esenciales de los hechos relatados en todas las sucesivas ocasiones que ha tenido que declarar.

   Por tanto, la Sala analiza la prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

   Los motivos se desestiman.

1. El tercer motivo se articula por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim. Infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en el artículo 178, 179, 180.1. 1ª,y 2ª y 3ª, 180.2, 192 y 74 y 147.1 del CP.

Se queja el recurrente de que en lo que se refiere al presente motivo, se condena al acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual a la pena de 14 años de prisión y por un delito de lesiones a la pena de 1 años y seis meses de prisión, pena que si bien es legal, o impuesta dentro del marco normativo, se impone sin motivación alguna por parte del Tribunal, cuando la misma excede del mínimo legalmente previsto.

Por ello, se solicita que se decrete la nulidad de la Sentencia de Instancia por falta de motivación o por motivación errónea de la individualización de la pena, a fin de la Sala dicte nueva resolución motivando expresamente la pena impuesta al recurrente, o bien que en su lugar se dicte otra en la que se, se imponga la pena mínima y proporcionada a los hechos acreditados de mi mandante.

2. En cuanto al análisis del motivo invocado, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteado en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, presentado contra la sentencia de instancia.

   Como hemos dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación por la denegación de la segunda de las solicitudes aludidas. Ello, por sí, constituiría causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia (aunque no es propiamente tal en rigor en el proceso de jurado) lo expulsa del debate de forma definitiva.

   Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar que "Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". (...)

   La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia. (...)

   El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso."

3. No obstante lo anterior, falta a la verdad el recurrente cuando afirma que la pena impuesta no se encuentra motivada, ya que sí existe motivación por parte del Tribunal, el cual razona con respecto al delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, que el mismo está sancionado en el art. 180.1 del Código Penal con la pena de prisión de doce a quince años, cuando concurra alguna de las circunstancias que allí se establecen. Y si concurren dos o más de dichas circunstancias, como ocurre en el presente caso, según el art. 180.2 del Código Penal, la pena prevista se impondrá en su mitad superior, que oscilaría de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión.

   Añadiendo que el delito se ha apreciado con el carácter de continuado ( art. 74.1 del Código Penal), por lo que la pena se debe imponer en su mitad superior, de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años de prisión, imponiéndole "la pena de prisión de 14 años, la solicitada por las acusaciones, a pesar de que le correspondería pena superior por la continuidad delictiva (que iría de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años); no pudiendo superar aquélla duración en virtud del principio acusatorio.".

   Lo mismo ocurre con respecto al delito de lesiones por el que viene condenado, del art. 147.1 del Código Penal, el cual está sancionado con pena de prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses, razonando la Sala que "En el presente caso, dado el resultado lesivo causado a la menor, no sólo físico, sino también psíquico, con unas consecuencias tales como haber tardado en curar de las mismas 201 días, quedándole importantes secuelas, se considera procedente imponer a cada uno de los procesados la pena de prisión de 1 año y 6 meses, que viene a representar prácticamente la mitad del arco punitivo".

   El motivo se desestima.

   Recurso de Ruperto

1. El primer motivo, sin hacer expresa referencia al precepto de la LECrim que lo recoge, se formula por vulneración de principios constitucionales haciendo expresa referencia al art. 24 del texto fundamental que consagra el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial, así como a la presunción de inocencia, y al art. 120.3 de la CE, invocando incumplimiento del deber de motivación.

En el desarrollo del motivo se alega que el acusado ha sido condenado sin basamento probatorio de signo incriminatorio y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Se alega que ya tuvo ocasión de exponer que el acusado ha sido condenado partiendo de una imputación realizada de forma irregular y sin cumplir los requisitos legales, en concreto se trató de un reconocimiento fotográfico nulo, puesto que en sede policial a la víctima únicamente le fue exhibida una fotografía del acusado y sin realizar la debida composición de clichés conteniendo personas de similares características fisionómicas a la de mi mandante, resultando ello una imputación determinista y carente del debido contraste.

2. Como hemos indicado, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación, frente a la que el recurrente debe plantear su disidencia, sin que como principio general pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   Como afirma el Tribunal, es cierto que un primer reconocimiento fotográfico sin todas las garantías en su caso, o inducido, puede suplantar el recuerdo de quien luego reconoce en rueda o en el acto del juicio, y por esa razón es preciso tomar en consideración si las primeras diligencias han podido condicionar la definitiva identificación. Pero ello plantea no un problema de validez de la prueba de reconocimiento, sino de valoración.

   Situados, pues, en el ámbito del error en la valoración de la prueba, y no en el de validez de la misma, y examinados con atención los argumentos del Tribunal Superior de Justicia, no apreciamos ninguna desviación lógica o irrazonabilidad en la conclusión que extrae la sentencia recurrida de los referidos reconocimientos, ya que en la misma se hace constar que el reconocimiento de Ruperto se llevó a cabo de forma inequívoca, sin margen de duda alguno, a lo que añade que tuvo lugar no solo en Comisaría, sino también durante la instrucción, y en el plenario. Además, la víctima no tiene motivos espurios para formular denuncia y reconocer al acusado, añadiendo el Tribunal que la testigo hace un relato de los hechos y responde a las preguntas que le hicieron las partes en el juicio, con sobriedad, minuciosidad y madurez, lo que abunda en la fiabilidad de su testimonio también sobre la identidad de los autores.

   Fiabilidad del reconocimiento que se ve reforzada por el hecho de que durante aproximadamente diez o quince minutos a una situación tan angustiosa e impactante, es razonable considerar que los rasgos de los agresores quedan marcados en su recuerdo de manera particularmente nítida.

   En cuanto a la coartada de Ruperto el Tribunal razona que " Ruperto afirmó haber estado ese día durmiendo en casa de su hermano, hasta las 17.30 o 18 o 19 horas de la tarde, y consta una fotografía (folio 303) que acreditaría que ese día, a las 16 horas y 14 minutos, el acusado estaba en un domicilio con quien afirma ser su sobrina, hija de su hermano. Pero recordemos que los hechos se producen a las 17.45 horas, y que una cámara de videovigilancia capta a un grupo de cinco muchachos bajando en dirección al lugar en que se produjeron, a las 17:40 h., lo que hace perfectamente compatible su participación con la fotografía aludida. De hecho, el acusado incurre en una contradicción cuando dice que desde que llegó de la feria de Córdoba a casa de su hermano, por la mañana, hasta que se despertó más allá de las 17.30, "estuvo todo el día durmiendo", lo que no sería compatible con estar vestido y despierto con la sobrina a las 16:14 h.".

3. También se denuncia infracción del principio de tutela judicial efectiva y como dijimos en nuestra sentencia 755/2018, de 12 de marzo de 2019, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero y 631/2014, de 29 de septiembre). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   En este supuesto, con carácter general, se afirma por el recurrente que el principio de individualización de la pena, el de proporcionalidad de la misma, el derecho a una resolución motivada en Derecho exigen una justificación, unos datos de los que se pueda inferir el motivo por el que se impone una pena de las características presentes, y que en el caso que nos ocupa ninguna mención se realiza a las circunstancias personales del acusado ni a la gravedad específica y concreta del caso.

   Por el Tribunal se afirma que " De forma subsidiaria, la defensa de Ruperto solicita una rebaja de las penas por considerar que son desproporcionadas. No denuncia, sin embargo, infracción de ley por indebida calificación jurídica de los hechos, y la pena impuesta está dentro del margen que corresponde a un delito continuado de violación concurriendo las circunstancias de carácter degradante o vejatorio, actuación conjunta de cinco personas y víctima especialmente vulnerable por razón de su edad, además de la circunstancia agravante de reincidencia, pues ese margen sería de entre 14 años, 7 meses y 16 días a 15 años, quedando justificada la opción de la Audiencia Provincial por quince años al acumularse no dos, sino tres circunstancias de las del artículo 180 CP .".

   En consecuencia, no existe déficit de motivación, ni de proporcionalidad de la pena impuesta, por lo que la denuncia de infracción de tutela judicial efectiva no puede prosperar.

   El motivo se desestima.

En el segundo motivo se invoca error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por cuanto la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad ya que de las pruebas practicadas en el juicio oral tal solo pueden deducirse vagos indicios, poco menos que conjeturas, insuficientes e inadecuadas conforme a la doctrina emanada de este Tribunal respecto de la prueba indiciaria, para condenar a mi representado.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS nº 569/2012, de 27 de junio, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.

En efecto, según se indica la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo) [...]"

El recurrente se limita en este motivo a reiterar los argumentos esgrimidos en el motivo anterior, relativos a la valoración probatoria, pero el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, y en el supuesto no se cita documento alguno.

En definitiva, el motivo se desestima pues la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden el recurrente.

El motivo se desestima.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).