STS 907/2022, 17 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 7501/2014, por un delito de estafa-apropiación indebida, contra D. Jose Francisco; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sección segunda (Rollo P.A. 836/2019) dictó Sentencia número 199/2020 en fecha 22 de abril de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

" El acusado Jose Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2009 era Administrador Único y Consejero Delegado de la Sociedad Iberstetic SL, y ofertó, junto con su socio, Pedro Miguel, a Luis Alberto y a su esposa ya fallecida, Sabina, el invertir en la sociedad Iberstetic SL, dado que querían lanzar internacionalmente la empresa y necesitaban inversiones.

Luis Alberto, antes de invertir en dicha sociedad, mandó hacer un estudio a un amigo para analizar la situación de dicha entidad, siendo consciente en las distintas disposiciones de capital para adquisición de acciones, así como el estado en que se encontraba la empresa y el riesgo que corría, realizando, a pesar de ello, distintas aportaciones para su expansión internacional

El día 13 de noviembre de 2012, Luis Alberto y su esposa ya fallecida, como socios de la empresa Iberstetic SL, traspasaron 34000 € a la cuenta de crédito terminada en 725, en concepto de reducción de la cantidad dispuesta en la cuenta de crédito asociada a una de las pólizas de crédito suscritas por Iberstetic SL y por ellos garantizadas.

El acusado Jose Francisco procedió a realizar sucesivos reintegros de dicho dinero y disposiciones dinerarias, todas ellas ajenas al negocio común que mantenía con Luis Alberto y para el que este había realizado dicha aportación y dispuso de él en interés propio:

Importes de 5006 € y 501 euros a favor de Granda Developments SL.

Importes de 1001,20 euros, 501 € y 501 € a la mercantil Defuserfin SL.

Importe de 597, 77,Euros a la mercantil Algama consultores SL.

Importe de 1864,27 euros entregados a Dimas, para formación informática particular del acusado, en orden a recuperar documentos de los ordenadores de la empresa para poder presentar el concurso de acreedores de Iberstetic SL.

Disponiendo a su favor de un total de 18000 € sin causa justificada, mediante reintegros en las siguientes fechas y siguientes importes:

El 19/11/2012 por 1500 €.

Los días 20 y 21 de noviembre de 2012 por 2000 € cada día.

Los días 22, 23, 27, 28 y 30 de noviembre de 2012 por importe diario de 2500 €.

El acusado ha consignado el 27/11/2019, el importe de 18000 € para pago de responsabilidad civil."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Francisco como responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de costas, con inclusión de la relativas al Acusación Particular, y que indemnice a Luis Alberto en la cantidad de 27.972,24 euros debiendo de aplicarse los 18000 € consignados para pago de la misma.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Francisco del delito de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA, que con carácter alternativo venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación."

En fecha 24 de noviembre de 2020, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica el error padecido en la redacción de la SENTENCIA N° 199/2020, de fecha 22/04/2020 en el sentido de que en donde dice "Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación",

debe decir: "Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación."".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847 apartado b) de la LECrim, en su redacción dada antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, por la infracción de precepto legal prevista en el número 2º del artículo 849 contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, no desvirtuados por otras pruebas.

Motivo segundo.- Por infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 847 apartado b) de la LECrim, en su redacción dada antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, por la infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.5º del Código Penal.

Motivo tercero.- Por infracción de ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 847 apartado b) de la LECrim, en su redacción dada antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, por la infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6º del Código Penal.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 847 apartado b) de la LECrim, en su redacción dada antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, por la infracción de precepto constitucional prevista en el artículo 852 contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia, en relación con el art. 5.4 LOPJ: por falta de aplicación del art. 24 de la Constitución que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva concretamente a un proceso sin dilaciones indebidas.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesa la estimación del motivo segundo y la inadmisión del resto de motivos. La parte recurrida solicita la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de noviembre de 2022.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDO RECHAZO DEL EFECTO MUY PRIVILEGIADO DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL ARTÍCULO 21. 5º CP

5. Para el recurrente, la consignación realizada con una clara voluntad reparatoria del total de la cantidad objeto de apropiación, sumada al pleno reconocimiento de los hechos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, atendida, también, la situación de grave dificultad económica por la que atraviesa el recurrente a consecuencia precisamente del fracaso de la mercantil, justifica normativamente reconocer efecto privilegiado a la atenuación apreciada en la instancia.

6. El motivo, al que presta su apoyo el Ministerio Fiscal, debe prosperar.

   Como es bien sabido, la reparación se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Este debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan -vid. STS 703/2022, de 11 de julio-.

   Precisamente, la marcada disociación entre acto de reparación y reconocimiento de la responsabilidad a los efectos atenuatorios patentiza que la finalidad específica buscada por la norma es la de favorecer los mecanismos de reparación del daño causado a las víctimas. La intención o la motivación que inspira el acto reparatorio se sitúa en un discreto segundo plano -que puede ser utilizado, por ejemplo, para graduar la intensidad de la atenuación, prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo -vid. por todas, STS 478/2017, de 16 de febrero-. De ahí la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada -vid. STS 762/2022, de 15 de septiembre-.

   Precisamente, del contenido de ese juicio de merecimiento depende el alcance atenuador del acto reparatorio. Como hemos mantenido reiteradamente, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se hace necesario " algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena" -vid. SSTS 293/2018, de 18 de junio; 87/2010, 17 de febrero; 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas-.

7. Y, en efecto, como se sostiene por el recurrente, y apoya el Ministerio fiscal, se identifica, en el caso, ese "más", un particular valor cualificado en el acto consignativo. Por un lado, atendida la naturaleza estrictamente patrimonial del delito cometido, con la cantidad consignada se cubrió íntegramente el daño derivado del mismo. Por otro, el ahora recurrente, asumiendo su responsabilidad, aceptando las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, hizo patente una incondicionada voluntad reparatoria.

   Un verdadero " actus contrarius" con un destacado valor normativo como indicador de una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP: la prevalencia de los fines de reparación de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro.

   Como anticipábamos, la conducta objetivamente resarcitoria desarrollada y la voluntad reparatoria patentizada justifican privilegiar el efecto atenuatorio.

   TERCER Y CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM y ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS E INJUSTIFICADA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DEL ARTÍCULO 21. 6º CP

8. La doble invocación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y a la circunstancia de atenuación de la pena como reparación específica de su vulneración permite el tratamiento conjunto de ambos motivos.

   El recurrente funda su pretensión en el dato relativo a la duración extraordinaria de la causa, más de seis años hasta el juicio en primera instancia, a la que debe sumarse el casi un año de tramitación del recurso devolutivo por un error del órgano de instancia al identificar el recurso que cabía interponer, que supera con creces lo que podría considerarse razonable atendida su escasa complejidad. En el desarrollo del motivo identifica el iter del desarrollo temporal de la causa, precisando el tiempo transcurrido entre los distintos actos procesales, arrojando un resultado dilatorio que el recurrente cifra en cuarenta y ocho meses. Resultado en el que, se afirma, en modo alguno ha influido su conducta pretensional. Lejos de ello, a la vista de los diez meses transcurridos de total paralización del procedimiento desde febrero de 2016, en fecha 20 de diciembre de 2016, el recurrente presentó un escrito solicitando el impulso procesal. Paralización que se prolongó, no obstante, hasta mayo de 2017.

   Todas estas circunstancias obligan, para el recurrente, apreciar, al menos con valor simple, la atenuante de dilaciones indebidas.

9. El motivo también debe prosperar.

   No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

   La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. por todas, SSTS 849/2022, de 27 de octubre; 299/2021, de 27 de abril-.

   Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

   De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

   Lo que comporta una cualificada carga descriptiva, que pesa sobre quien invoca la atenuación, del iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

10. En el caso, la información aportada por el recurrente en el desarrollo del motivo arroja algún dato significativo si bien no permite identificar el resultado temporal de dilación que se afirma.

    La medición no puede limitarse a identificar el plazo transcurrido entre una actuación procesal y otra. Debe también precisarse lo acontecido en dicho espacio de tiempo y la necesidad funcional o no de su transcurso. En efecto, y a título de ejemplo, puede identificarse que entre una diligencia de declaración judicial y otra han podido transcurrir dos meses, pero ello en sí no permite calificar dicho intervalo como de inactividad significativa a efectos atenuatorios. Es perfectamente posible que el lapsus temporal responda a la necesidad de localizar y citar a la persona llamada a declarar.

    No obstante, pese a las dudas que pueda sugerir el método de medición empleado por el recurrente, no podemos obviar la existencia de un periodo de paralización no justificado en la fase previa de quince meses y un periodo de ocho meses consecuente a un error en la información del régimen de recursos, con una duración total de casi seis años hasta la celebración del juicio en primera instancia que no se compadece con la complejidad del objeto del proceso.

    Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales que exigen partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación, sobrecarga o errores de tramitación imputables al propio sistema judicial.

11. Tiempo total, nutrido de los factores disfuncionales señalados, que permite apreciar dilación extraordinaria e indebida en los términos exigidos por el artículo 21. 6º CP, si bien no cabe otorgar a la circunstancia atenuante efecto privilegiado.

    La dilación, pese a poder ser tenida como extraordinaria, no cabe calificarla como de especial desmesura. Tampoco se han identificado marcadores intensificados de aflictividad para el recurrente relacionados con limitaciones de su libertad ambulatoria, consecuentes a las medidas cautelares impuestas, o pérdidas de expectativas vitales o laborales. Dos presupuestos sobre los que, de forma necesaria, debe bascular la hiperatenuación -vid. STS 632/2022, de 23 de junio-.

    CLÁUSULA DE COSTAS

12. Las costas de este recurso se declaran de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Jose Francisco contra la sentencia de 22 de abril de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2º) que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

    Declaramos de oficio las costas del recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 56/2021

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

    D. Andrés Palomo Del Arco

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 17 de noviembre de 2022.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 56/2021, interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia núm. 199/2020 de fecha 22 de abril de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (sección segunda), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.