STS 703/2022, 11 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 80/2015, por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Hilario, Fermín, Florencio y la mercantil Asesores de Garantías de Seguros, S.L. (ASEGASE); una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima en el Procedimiento Abreviado núm. 1810/2018) dictó Sentencia número 294/2020 en fecha 24 de junio que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO-. 1. Desde fecha no determinada y hasta y hasta el 30 de enero de 2.014, el acusado D. Hilario era socio al 99% y administrador único de la mercantil RED EUROPEA ASESORES DE SEGUROS, S.L. (en adelante REAS), que posteriormente cambió su denominación a ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L. (en adelante ASEGASE)

2. La citada mercantil ofrecía a su cartera de clientes, integrada en su mayor parte por entidades dedicadas a la venta de vehículos, la cobertura del riesgo derivado de la ejecución de las garantías mecánicas ofrecidas a sus respectivos clientes.

3. REAS/ASEGASE realizaba por consiguiente una actividad propia de una entidad de seguros, sin serlo, por lo que entró en negociaciones con UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sociedad unipersonal (en adelante UNACSA) con la finalidad de modificar su modelo de actividad y regularizarlo.

4. A tal objeto REAS/ASEGASE y UNACSA, suscribieron el 5 de febrero de 2.013 un contrato de colaboración por el que UNACSA ofrecía a los clientes aportados por REAS/ASEGASE un seguro que cubría el riesgo derivado de la realización del programa de garantía o mantenimiento ofrecido por los tomadores a los compradores de vehículos, mientras que REAS/ASEGASE actuaría como correduría de seguros, mediando para la comercialización de los referidos productos.

   En ejecución del citado contrato REAS/ASEGASE percibiría las primas abonadas por los tomadores y debía liquidarlas mensualmente a UNACSA, reteniendo las sumas pagadas como indemnizaciones y un 30% que correspondía a su colaboración. A tal fin REAS/ASEGASE remitía diariamente a UNACSA una relación de los recibos cobrados, relación sobre la que se habría de realizar la liquidación mensual.

5. El 30 de enero de 2.014, a petición del Sr. Hilario, asumieron la condición de administradores de REAS/ASEGASE los también acusados D. Fermín y D. Florencio, cargo en el que se mantuvieron hasta el 15 de mayo de 2.014. Durante este periodo, el Sr. Hilario, continuó impartiendo instrucciones, entre las que estaba las de priorizar el pago de gastos corrientes de la sociedad al abono de las primas debidas a UNACSA.

6. Desde la fecha de la firma del contrato de 5 de febrero de 2013, REAS/ASEGASE, por decisión del Sr. Hilario, aplicó parte de las sumas percibidas en concepto de prima, y que debía abonar a UNACSA, al pago de sus gastos corrientes, de manera que liquidaba parcialmente las referidas cantidades, hasta que en marzo de 2.014 dejó de hacer las liquidaciones y de abonar cantidad alguna. Esta forma de proceder se mantuvo durante la administración ejercida por los acusados Sres. Florencio Fermín con su conocimiento y aprobación.

   El día 28 de abril de 2.014, D. Florencio en representación de REAS/ASEGASE asumió un acuerdo con UNACSA para abonar la deuda hasta esa fecha acumulada por importe de 31.283,30 euros estableciéndose para ello un plazo hasta el 25 de mayo de 2.014.

   En cumplimiento de dicho acuerdo, 3 de junio de 2.014 REAS/ASEGASE, como consecuencia de la gestión realizada por los acusados Sres. Florencio Fermín, abonó a UNACSA la cantidad de 11.374,14 euros. Esta cantidad fue obtenida mediante una línea de crédito obtenida por REAS/ASEGASE con el aval personal del acusado D. Fermín.

   Pese a ello, y como consecuencia del descubierto generado, UNACSA comunicó a REAS/ASEGASE su voluntad de resolver el contrato de colaboración con efectos el 9 de junio de 2.014. Hasta la referida fecha UNACSA asumió el riesgo derivado de los seguros concertados a través de REAS/ASEGASE.

7. La suma que REAS/ASEGASE ha dejado de abonar a UNACSA correspondiente a la liquidación de las primas percibidas, asciende a 42.908,84 euros, cantidades que REAS/ASEGASE ha aplicado al pago de obligaciones propias.

   SEGUNDO- 1. Desde el 5 de febrero de 2.013, fecha del contrato suscrito con UNACSA, RAES/ASEGASE comercializó seguros de la querellante, cobrando las correspondientes primas a los tomadores, por importe total no probado.

   No resulta acreditado que cuando los acusados, en representación de REAS/ASEGASE, percibieron las primas de los distintos tomadores, tuvieran conocimiento de que UNACSA no cubría o dejaría de cubrir el riesgo asegurado.

   No resulta probado que después de la fecha de resolución del referido contrato, REAS/ASEGASE concertara nuevas pólizas en nombre de UNACSA, ni que percibiera prima alguna.

2. El 25 de septiembre de 2.014, una vez resuelto el contrato con UNACSA, REAS/ASEGASE respondió a la reclamación formulada por el asegurado ARIDOS CASA, S.L.. El día 1 de octubre de 2.014 remitió a ÁRIDOS CASA, S.L. nueva respuesta, en este caso haciendo uso del logo RACE en su escrito.

   El 17 de noviembre de 2.014 REAS/ASEGASE resolvió una reclamación realizada por la mercantil ANGLO CARS, S.L. relativa a una de las pólizas contratadas con UNACSA.

   El 18 de noviembre de 2.014 REAS/ASEGASE resolvió una reclamación realizada por la mercantil TALLERES MECÁNICOS GUERNICA, S.A. relativa a una póliza contratada con UNACSA".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Hilario, D. Florencio y D. Fermín y a la sociedad ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L. del delito de ESTAFA del que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Hilario, en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Florencio y D. Fermín en concepto de autores de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DIEZ MESES y DIECISEIS DÍAS DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Hilario, D. Florencio y D. Fermín al pago de la mitad las costas procesales, incluida la mitad de las generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Hilario, D. Florencio y D. Fermín y de forma subsidiaria a ASESORES DE GARANTÍAS DE SEGUROS, S.L. a abonar a UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 42.908,84 euros más los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día de la fecha.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Fermín y Florencio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los respectivos recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los respectivos recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Previo.- Falta de pronunciamiento sobre el delito de apropiación indebida de ASEGASE. Objeto del recurso de casación.

Petición de dictado de sentencia ajustada a derecho o "absolución tácita" del Ministerio Fiscal (MF) para Fermín y Florencio en el acto del informe en el juicio oral. Absolución del delito de estafa.

Motivo Primero.- Por infracción de ley y doctrina legal y quebrantamiento de forma. Artículo 849.2º LECrim, por falta de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante a los efectos de los artículos 252 CP, etc. Todo ello en relación con infracción de precepto constitucional del Articulo 852 LECR y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE); vulneración de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia en el juicio de inferencia sobre la falta de prueba para la determinación de autoría, falta de motivación, incongruencia omisiva y errónea valoración de la prueba, etc. ( art. 9.3 CE, exclusión de la arbitrariedad). Falta de dolo en la comisión de los hechos. Y en relación con el 851.1 LECrim, en sus tres incisos: "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados", "o resulte manifiesta contradicción entre ellos", "o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo" y en relación con el Artículo 851.3 LECrim: "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por error de hecho en la valoración de la prueba. Artículo 849.2 LECrim designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos del artículo 855.II LECrim, todos los documentos y periciales que obran en la causa que han servido para fundar la sentencia recurrida sobre la condena por el delito de apropiación indebida por el que han sido condenado mis mandantes. Y en especial el burofax de 16 de junio de 2014 remitido por la AP a REAS/ASEGASE anulando todas las pólizas desde el ORIGEN o firma del contrato.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley y doctrina legal y quebrantamiento de forma. Artículo 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo (248 CP, en relación con el artículo 66 CP sobre la participación concreta, sobre la responsabilidad civil, sobre formas accesorias de la participación, sobre el delito continuado, etc.)

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Thomas de Carranza presentó escritos de impugnación a los recursos de los recurrentes; el Procurador Sr. Serrano Manzano presentó escritos dándose por instruido y adhiriéndose al recurso de los otros recurrentes exclusivamente en aquello que pueda beneficiar a sus clientes; el Ministerio Fiscal manifestó en escrito de 27 de mayo de 2021 que procede la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de los motivos de los recursos.

Anunciado el fallecimiento del recurrente D. Hilario, el Procurador Sr. García Garcia en escrito de 2 de diciembre de 2021 manifiesta que los herederos no continúan con el recurso interpuesto por su mandante; el 14 de diciembre de 2021 se recibe telemáticamente nuevo escrito del Procurador Sr. García Garcia en el que renuncia a continuar en la representación procesal y defensas de los intereses que pudieran corresponder a sus herederos; se ha recibido de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid auto de fecha 23 de febrero de 2022 que contiene la siguiente parte Dispositiva: "declarar extinguida, por muerte, la responsabilidad criminal en que hubiere podido incurrir el acusado D. Hilario, dejándose sin efecto cuantas medidas hayan sido tomadas contra el mismo; subsistiendo en su caso la acción civil que deberá ejercitarse ante la jurisdicción que corresponda"; el Procurador Sr. Serrano Manzano a la vista lo anterior presenta escrito solicitando la absolución de sus defendidos.

Por Auto de 27 de junio de 2022 se declaró desierto el recurso de casación interpuesto en su día por la representación procesal de D. Hilario (fallecido) y de la mercantil Asesores de Garantías de Seguros, S.L. (ASEGASE), acordando el archivo de las actuaciones respecto de dichos recurrentes.

La Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos y acordando señalamiento de fallo el día 5 de julio de 2022, celebrándose la votación y deliberación prevenida.

El primer motivo interpuesto por la representación de D. Fermín y de D. Florencio, se afirma formulado en impropia amalgama por "infracción de ley y doctrina legal y quebrantamiento de forma. Artículo 849.2º LECrim, por falta de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante a los efectos de los artículos 252 CP, etc. Todo ello en relación con infracción de precepto constitucional del Articulo 852 LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE); vulneración de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia en el juicio de inferencia sobre la falta de prueba para la determinación de autoría, falta de motivación, incongruencia omisiva y errónea valoración de la prueba, etc. ( art. 9.3 CE, exclusión de la arbitrariedad). Falta de dolo en la comisión de los hechos. Y en relación con el 851.1 LECrim, en sus tres incisos: "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados", "o resulte manifiesta contradicción entre ellos", "o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo" y en relación con el artículo 851.3 LECrim: "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa"".

1. Tras esa indebida mixtura, concreta en el extracto del motivo que: i) los escritos de acusación, no establecen uno de los elementos objetivos del tipo de la apropiación indebida, que es quién, cómo, cuándo y de qué forma se produjo la apropiación, sobre qué y a favor de quién, lo que supone una infracción de ley y un quebrantamiento de forma que implica que no pudiera defenderse por no saber de qué concretos hechos de apropiación se acusa y que implica que no haya silogismo entre hechos probados, fundamentación jurídica y fallo, lo que debe provocar la absolución; y ii) ausencia de toda motivación en la sentencia sobre la absoluta falta de determinación de los concretos hechos constitutivos del delito de apropiación indebida.

2. Valga recordar que nos encontramos ante una resolución condenatoria por delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción; y de acuerdo con nuestra a nuestra jurisprudencia, por todas STS 189/2022, de 1 de marzo, o 586/2022, de 14 de junio, el delito de apropiación indebida se conforma de acuerdo a los siguientes elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona.

   Consecuentemente, en esta modalidad, lo relevante es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero destinado al abono a la seguradora de las primas de seguros concertados como mediadora, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si ha sido gastado en atenciones personales, si se ha ocultado, si se ha regalado a un tercero, o si se ha empleado en otros negocios o si se ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era el abono de la prima a la aseguradora, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

3. De manera que no ha mediado inconcreción alguna en los escritos de acusación; baste recordar que indican la concertación de las pólizas, el cobro de las primas y el impago a la aseguradora; e inclusive la acusación particular, acompaña listado de las 273 primas que entiende pendiente de abono con indicación del concesionario asegurado, clave de la garantía, fecha de emisión, prima total, comisión y prima líquida.

   Y de igual modo, en el relato de hechos probados, se indica que desde la fecha de la firma del contrato de 5 de febrero de 2013, REAS/ASEGASE, por decisión del Sr. Hilario, aplicó parte de las sumas percibidas en concepto de prima, y que debía abonar a UNACSA, al pago de sus gastos corrientes, de manera que liquidaba parcialmente las referidas cantidades, hasta que en marzo de 2.014 dejó de hacer las liquidaciones y de abonar cantidad alguna. Esta forma de proceder se mantuvo durante la administración ejercida por los acusados Sres. Fermín Florencio con su conocimiento y aprobación; y luego se concreta el importe así distraído.

   Y en la motivación de la sentencia se da cumplida cuenta, de donde resulta esa cantidad, documental de la que se parte, en lo sustancial ya conocida con la querella; y la procedencia de los ajustes que sobre la cantidad indicada por las acusaciones realiza, por las devoluciones de recibos justificadas y por el importe parcial abonado por los recurrentes. Ni media omisión que impida el juicio de subsunción ni cabe equiparar alegaciones a pretensiones en sede de incongruencia omisiva.

   También contiene alusiones a que el período de administración de los recurrentes fue corto, del 30 de enero al 15 de mayo de 2014, pero resulta sin embargo que de las 273 primas reclamadas por la aseguradora, sólo 42 restan fuera del período de administración de los recurrentes, 17 antes del 30 de enero de 2014 y 25 ulteriores al 15 de mayo.

4. También asevera existencia de contradicción de los hechos probados, porque se habla del dominio del hecho de Hilario y solo conocimiento y aprobación de Fermín y Florencio; pero el vicio in iudicando de la contradicción en los hechos declarados probados, consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, y es evidente que ninguna contradicción puede predicarse en los mismos; y en modo alguno la locución, esta forma de proceder se mantuvo durante la administración ejercida por los acusados Sres. Florencio Fermín con su conocimiento y aprobación , integra esa incompatibilidad; pues nada se indica acerca de que los recurrentes devinieran obligados a seguir esas instrucciones o que carecieran en absoluto de iniciativa o que meramente fueren administradores formales, sino que resulta lo contrario del siguiente párrafo del hecho probado que relata los intentos de los recurrentes para llegar a un acuerdo con la aseguradora,

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formulan por infracción de ley, por error de hecho en la valoración de la prueba, la amparo del artículo 849.2 LECrim designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos del artículo 855.II LECrim, todos los documentos y periciales que obran en la causa que han servido para fundar la sentencia recurrida sobre la condena por el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados los recurrentes. Y en especial el burofax de 16 de junio de 2014 remitido por la acusación particular a REAS/ASEGASE anulando todas las pólizas desde el origen o firma del contrato.

1. Obviamente no puede equivocarse esta cauce con una posibilidad de revisión global de valoración probatoria realizada en la instancia, como resultaría de la ponderación íntegra de "todos los documentos y periciales que obran en la causa que han servido para fundar la sentencia recurrida sobre la condena por el delito de apropiación indebida". Es intrínsecamente contrario a la esencia de la casación.

   Este motivo no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa ( SSTS 316/2022, de 30 de marzo; ó 592/2022, de 22 de junio, entre otras muchas).

2. En cuanto al singularizado burofax, lleva fecha de 16 de junio de 2014, una vez que los recurrentes ya han cesado como administradores y ya han desplegado toda su conducta delictiva. El delito de apropiación indebida por distracción se consuma desde el momento en que se dedica el dinero con un destino específico a finalidad diversa. No precisa más, aunque a veces, la jurisprudencia, en aras de acreditar o evidenciar esa dedicación a otro fin, acude al criterio del "punto de no retorno", es decir, el momento en el cual resulta ya evidente el propósito de no reintegrar las cantidades poseídas a su verdadero titular dominical. Pero en autos, no se precisa prueba adicional al propio comportamiento de los recurrentes que intentan llegar a un acuerdo para atender al descubierto existente, lo que implica necesariamente una dedicación del importe de las primas a otros fines.

   En modo alguno ese burofax, emitido cuando el delito ya se ha cometido, tiene aptitud para borrar la conducta típica acaecida; carece de autarquía demostrativa sobre ese extremo, tanto más cuando la nulidad ex tunc de la pólizas concertadas por la mediación de la entidad que administran los acusados, que según los recurrentes genera el burofax, no resulta ni de la interpretación sistemática de su contenido, ni tiene sustento normativo alguno el que esa consecuencia pueda derivar de una mera declaración unilateral de la aseguradora. Es decir, en cualquier caso, ese documento, carece de literosuficiencia para sustentar el error facti alegado.

3. Aunque sin identificar documento acreditativo al efecto (no integran documento a los fines del art. 849.2 LECrim, las resoluciones judiciales) también alegan la falta de posibilidad para cambiar la decisión de D. Hilario de no atender a la entrega del monto de las primas de las pólizas; pero sin embargo, los recurrentes eran administradores de la sociedad, contaban con plenos poderes de disposición sobre las cuentas de ASEGASE (en las que los clientes ingresaban el importe de las primas, según consta acreditado a los folios 220-225) por lo que podrían haber atendido a entregar a UNACSA ese importe, pero decidieron voluntaria y conscientemente, fuere cualquiera el deseo de D. Hilario que no podía impedirlo, atender otros fines con esas cantidades, pues al ser nombrados los Sres. Fermín Florencio administradores, se revocó el poder de D. Hilario de las cuentas de la sociedad (F. 368, Tomo II), por lo que las únicas personas con capacidad para disponer del dinero de las mismas eran los propios recurrentes.

4. Se llega hasta negar el pago de las pólizas por los asegurados, cuando los propios recurrentes afirmaron que no se entregaba el importe de las primas a instancia del Sr. Hilario, no porque no se recibieran; y además, pactaron con la aseguradora la forma de hacer frente al descubierto que por la falta de esas entregas se encontraban; y por otra parte la lista de impagados, elaborada por el Sr. Teodoro, la configuró a partir de la información que le suministraban los empleados de la propia ASEGASE, tal como testimoniaron en la vista oral, el Sr. Teodoro, la Sra. Gloria y el Sr. Luis Alberto.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formulan por infracción de ley y doctrina legal y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo (248 CP, en relación con el artículo 66 CP sobre la participación concreta, sobre la responsabilidad civil, sobre formas accesorias de la participación, sobre el delito continuado, etc.)

1. Cuestiona que se cumplimenten las condiciones exigidas para ser condenados en comisión por omisión de un delito de apreciación indebida; niegan que exista un título que comprometiera a un destino específico las cantidades entregadas por los asegurados (de nuevo aluden a la nulidad de las pólizas); reprochan la ausencia de un el relato probado de la descripción de los concretos hechos que son objeto del delito continuado; señala que la pena debía haber sido rebajada en un grado ya por considerar su participación accesoria, como de mera complicidad, ya por apreciarse como muy cualificada la atenuante de reparación del daño; y también cuestiona el importe de la responsabilidad civil.

2. No se condena por no atender la deuda; no estamos ante un supuesto de omisión por comisión. La razón de la condena es que la entidad que administran recibe como mediadora de seguros, el importe de las primas que pertenecen a la aseguradora y en vez de entregárselas, las dedican a otros fines; es una conducta activa, no pasiva, "distraer" esos fondos, aplicarlos a un fin diverso al que resultaba obligada cuando la percibe.

   Así se expresa la STS núm. 412/2018, de 20 de septiembre: "La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino , según lo estipulado con el transmitente".

   Cuando, como sucede en autos, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras).

3. No es sostenible por la vía de error iuris, que no existiera título que determinara el destino y obligación de entrega la aseguradora de las primas recibidas, pues los hechos probados, cuya observancia en este cauce casacional resulta obligada, expresan:

4. A tal objeto REAS/ASEGASE y UNACSA, suscribieron el 5 de febrero de 2013 un contrato de colaboración por el que UNACSA ofrecía a los clientes aportados por REAS/ASEGASE un seguro que cubría el riesgo derivado de la realización del programa de garantía o mantenimiento ofrecido por los tomadores a los compradores de vehículos, mientras que REAS/ASEGASE actuaría como correduría de seguros, mediando para la comercialización de los referidos productos.

   En ejecución del citado contrato REAS/ASEGASE percibiría las primas abonadas por los tomadores y debía liquidarlas mensualmente a UNACSA, reteniendo las sumas pagadas como indemnizaciones y un 30% que correspondía a su colaboración. A tal fin REAS/ASEGASE remitía diariamente a UNACSA una relación de los recibos cobrados, relación sobre la que se habría de realizar la liquidación mensual.

5. El 30 de enero de 2.014, a petición del Sr. Hilario, asumieron la condición de administradores de REAS/ASEGASE los también acusados D. Fermín y D. Florencio, cargo en el que se mantuvieron hasta el 15 de mayo de 2014. Durante este periodo, el Sr. Hilario, continuó impartiendo instrucciones, entre las que estaba las de priorizar el pago de gastos corrientes de la sociedad al abono de las primas debidas a UNACSA.

6. Desde la fecha de la firma del contrato de 5 de febrero de 2013, REAS/ASEGASE, por decisión del Sr. Hilario, aplicó parte de las sumas percibidas en concepto de prima, y que debía abonar a UNACSA, al pago de sus gastos corrientes, de manera que liquidaba parcialmente las referidas cantidades, hasta que en marzo de 2014 dejó de hacer las liquidaciones y de abonar cantidad alguna. Esta forma de proceder se mantuvo durante la administración ejercida por los acusados Sres. Florencio Fermín con su conocimiento y aprobación.

7. La suma que REAS/ASEGASE ha dejado de abonar a UNACSA correspondiente a la liquidación de las primas percibidas, asciende a 42.908,84 euros, cantidades que REAS/ASEGASE ha aplicado al pago de obligaciones propias.

   Nada en el relato probado permite concluir que esa obligación de remisión mensual del importe de las primas a la aseguradora, restara sin efecto durante los meses que los recurrentes fueron administradores de la entidad; ni que la suma de las percibidas en esa época, plurales, conforme al relato y el importe adeudado, se remitiera a la aseguradora, salvo la cifra de 11.374,14 euros que ha servido para minorar el global adeudado (adicionado al importe correspondiente de los recibos devueltos) y llegar a ese saldo. Y de ahí, también, la reiterada conducta delictiva, en aprovechamiento de idéntica ocasión, que motiva la estimación de la continuidad delictiva.

   Así la STS núm. 264/2022, de 18 de marzo, en supuesto similar, indica: valga la cita de la sentencia núm. 1275/2000, de 10 de julio de 2000 , es de aplicación a los hechos probados la consideración de delito continuado porque el relato fáctico describe una pluralidad de actos abarcados por la ejecución de un plan preconcebido con aprovechamiento de idénticas circunstancias, pues bien la apropiación fuera del dinero de cada prima, bien por períodos de tiempo estables...; mensual, cuando menos, por ende, en el supuesto de autos.

4. Conducta participativa en concepto de autores materiales; una vez tamizada por la cláusula del art. 31 CP, que sanciona al que actúa como administrador de una persona jurídica, al hacerle responde personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo cuando tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

   La entidad recibe el importe de las primas y los recurrentes, administradores de la misma, decidieron que se aplicara (que continuara aplicándose) al pago de gastos corrientes de la entidad, de manera que liquidaba parcialmente las referidas cantidades, hasta que en marzo de 2014 dejó de hacer las liquidaciones y de abonar cantidad alguna. Es decir, aunque fuera por indicación del Sr. Hilario, ellos, con pleno conocimiento de ese proceder de la entidad de la que en esa época eran los únicos administradores, lo aprobaron.

5. En cuanto a la intensidad atenuante de la reparación, sólo el esfuerzo que predica la sentencia de instancia posibilita su estimación como simple, pues apenas supera al 20% de la cantidad distraída (11.234,14 sobre 54.282,98, cuya minoración otorga el saldo que obra en el relato probado: 42.908,84 euros).

   Valga recordar el contenido de la STS 188/2022, de 1 de marzo:

   Aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

   Ciertamente, la cantidad entregada no es nimia ni insignificante, pero dista de ser relevante; así, la expresión más utilizada en casuística desestimatoria, es que no alcanza a la mitad de la indemnización ( SSTS 1695/2003 de 18 de diciembre , 601/2008 de 10 de octubre ó 1015/2021, de 21 de diciembre ); donde la quinta parte que supone la reparación parcial invocada, carente de indicación de otras circunstancias que revelen marcadores de significación, hemos de concluir la adecuación de su desestimación.

   Por su parte, la STS 338/2020, de 19 de mayo, establecía:

   Es cierto que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), pero hemos recogido también que, por la propia fundamentación de la reparación que se ha expuesto, esta ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

   Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la STS de 10 de febrero de 2005 rechazó la aplicación de esta atenuante en el caso de entrega de 100 euros por daños y perjuicios ocasionados que ascendían a 450,76 euros; la de 12 de mayo de 2005 excluyó también la atenuación cuando la cantidad consignada no alcanzó ni al 20% de la indemnización señalada; y el ATS 1039/2013, de 30 de abril , la rechaza porque la cantidad entregada de 5.000 no se aproxima, ni de lejos, a las que reclamaban la acusación particular o el Ministerio Fiscal, ni a la finalmente establecida en sentencia que alcanza los 30.000 euros. En el mismo sentido se pronuncia la STS 239/2010, de 24 de marzo .

   Desde una consideración positiva nuestra jurisprudencia sí ha recogido la concurrencia de la atenuación en supuestos de reparación parcial de los perjuicios, si bien para aportaciones de marcada significación, que ha llegado a cifrarse en la mitad del importe defraudado en alguna ocasión ( STS 1695/03, de 18 de diciembre ) o, incluso, de un tercio de lo solicitado ( STS 963/08, de 17 de diciembre ).

   En cuanto a su consideración como muy cualificada, precisaba la STS 747/2011, de 1 de junio, la necesidad de la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad; de difícil cuando la cantidad objeto de reparación es inferior al montante total de lo defraudado. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio).

   Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio), que en autos, donde la reparación se aleja de ser íntegra, apenas supera la quinta parte y la intensificación que se alega no reviste la entidad que trasbordando ese déficit, conlleve mayor mitigación atenuatoria que la estimada con el carácter de simple.

6. Por último, el importe de la responsabilidad civil, por mera discordancia con el declarado probado, difícilmente puede ser estimado.

   Precisa, no obstante con buen criterio, que no se ha practicado un desglose respecto de las cantidades correspondientes a la época en que no eran los administradores. Y sin más, señala que en el caso de que se compute el periodo de 1 de febrero a 15 de mayo de 2014 la cuantía asciende a 60.946,65 que descontando las devoluciones de 14.634,66 y 11.374,14 pagados por Fermín, asciende a 34.937,85 euros, salvo error u omisión.

   Con ese mera aserto, la indicación de esa cifra o cualquier otra, no puede tenerse por acreditada. Y tampoco resulta del cuerpo de la sentencia, dado que al tratarse de responsabilidad civil, la constricción a ceñirnos a los hechos probados, no es rígida.

   Por ello debería resultar desestimado; pero incluso aunque se entendiera en motivo por manifiesto error en las bases de determinación, tampoco tendría cabida; pues aunque es cierto que sólo deben responder por las cantidades distraídas en ese período, la cifra resultante les perjudica, porque los descuentos computados, en su mayoría no corresponden al período de 1 de febrero a 15 de mayo de 2014.

   A partir del listado de Teodoro, las 17 primas concertadas antes de ser administradores, suman 4.419,50 euros; pero las devoluciones computadas por ese período (evidenciado por la fecha valor en el movimiento bancario de abono, con independencia de la ulterior fecha en que la devolución se produce) ascienden a 3.234,88 euros. Las 25 primas concertadas tras cesar como administradores, suman 5512,49 euros, pero las devoluciones computadas por ese período ascienden a 7.510,72 euros.

   Devoluciones por primas en la fecha en que eran administradores, conforme a la documentación bancaria a los folios 220 a 225, el mismo documento que otorga las cantidades de los otros períodos, ascienden a 3.889,07 euros.

   Consecuentemente, sumadas las primas reclamadas 68.917,64, pero restando: i) las provenientes de fechas en que no eran administradores, 9.931,99, ii) el importe de recibos devueltos en primas computadas en esa época, 3.889,07 y iii) la cantidad abonada en junio, 11.374, resulta una cantidad de 43.722,58; es decir, ligeramente superior a la establecida en sentencia, pero cuya adopción atentaría contra la prohibición de la reformatio in peius.

   O dicho de otra forma, la alegación realizada, en su concreción cuantitativa, no genera una menor cuantía por responsabilidad civil.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.