STS 412/2018, 20 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante incoó Procedimiento Abreviado con el nº 62 de 2014 contra Tomás y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha 31 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- La mercantil Construcciones Deogracias, S.L., con establecimiento abierto al público en la calle General Elizacín nº 10 bajo de Alicante, se dedicaba básicamente a la construcción y promoción de edificios, siendo su administrador único y socio el acusado Tomás . La mencionada mercantil adquirió varios bienes inmuebles, para, tras su derribo, sobre el solar resultante proceder a la construcción y edificación de un edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 y NUM002 de Alicante. Para ello, en diferentes fechas del año 2004 suscribió diferentes contratos de permuta y compraventa para edificación con las personas siguientes: - Con Faustino suscribió contrato privado de permuta de vivienda con fecha 16 de junio de 2004 en su calidad de propietario de piso NUM000 . de la finca sita en la CALLE000 de Alicante nº NUM001 y NUM002 , contrato que fue elevado a público el 15 de noviembre de 2004; a cambio la mercantil promotora-constructora debía entregarla, libre de cargas, el NUM007 del futuro edificio con la letra NUM003 y la plaza de garaje nº NUM004 y trastero; se establecía un plazo de 6 meses para la construcción del edificio desde el otorgamiento de escritura (15 de mayo de 2005) y un plazo máximo de 24 meses para la finalización de la obra, por tanto 15 de mayo de 2007. También la mercantil Construcciones Deogracias, S.L. recibió del Sr. Faustino la cantidad de 7.025,83 euros, con anterioridad a la elevación a público del mencionado contrato de permuta, en concepto de pago de IVA. - Con fecha 15 de noviembre de 2.004 fue suscrita escritura pública de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 NUM005 , entre los vendedores Cecilio , Nuria , Rita y Everardo , y Construcciones Deogracias S.L. como compradora, por un precio de 90.000 euros. El inmueble estaba gravado con una hipoteca de 42.869,66 euros, manifestando la parte vendedora que se iba a cancelar de forma inmediata. - Con fecha 5 de julio de 2004 se celebró contrato privado de permuta por edificación, elevado a público el 15 de noviembre de 2.004, entre la citada promotora-constructora y el propietario de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002 , NUM006 , Ambrosio , obligándose Construcciones Deogracias, S.L. a la entrega del NUM008 , fijándose como valor el de 110.000 euros, y la plaza de garaje n° NUM002 , libre de cargas. Igualmente se recibió por la constructora la cantidad de 7.700 euros del Sr. Ambrosio en concepto de IVA. SEGUNDO.- Sobre la citada finca así conformada por las fincas anteriores, por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), a través de la sucursal de la que era Director el acusado Eugenio , se concedió a Construcciones Deogracias, S.L., inicialmente el 15 de noviembre de 2004 un préstamo hipotecario de 200.000.- euros (cantidad entregada a la promotora/constructora), que fue ampliado mediante escritura de fecha 11 de noviembre de 2.005 por importe de 834.060 euros, por lo que el total de capital prestado, por tanto, ascendía a 1.034.060 euros. Se establecieron los siguientes porcentajes de entrega del capital: Fase suelo, 24,17%, 249.932,29 euros. Al haber recibido 200.000 euros inicialmente más en el acto de la ampliación hipotecaria 49.932,29 euros, Construcciones Deogracias había percibido 249.932,29 euros. El resto de la cantidad se entregaría a la prestataria mediante actas notariales, a tenor de la certificación de obra realizada, según el siguiente desglose: Fase de construcción, 60,83%, 629.018,87 euros. Fase venta, 15%, 155.109 euros. Así, en el periodo comprendido entre el 22 de febrero de 2006 y el 26 de diciembre de 2007, el total del capital recibido por Construcciones Deogracias, S.L. ascendió a 843.810,57 euros: 249.932,29 euros lo fue en concepto de disposición para adquisición de solar, y el resto, 593.878,28 euros fue dispuesto para la construcción de la obra. Las mencionadas cantidades en concepto de disposiciones del préstamo eran entregadas por la CAM (Caja de Ahorros del Mediterráneo) a la mercantil promotora-constructora Construcciones Deogracias, S.L., tras ser expedidas las correspondientes certificaciones de obra realizadas por el arquitecto de la obra, el acusado Melchor , previa certificación y tasación de la empresa participada de la CAM TABIMED. Melchor certificó un porcentaje de obra realizada de un 95% en fecha 25 de enero de 2008. Las disposiciones del préstamo fueron autorizadas por la Comisión Territorial de Riesgos de la CAM, y concretamente las dos últimas se autorizaron cuando la obra estaba ya totalmente paralizada, por importes de 98.878,83 euros, en fecha 26 de febrero de 2.008, y de 81.404,68 euros en fecha 14 de abril de 2.008, a fin de, con la primera disposición, cancelar una póliza de crédito de Construcciones Deogracias, S.L.U. por importe de 60.908 euros, la cuenta de crédito NUM016 concedida por 60.000 euros por la CAM a la entidad. Construcciones Deogracias siendo avalistas el acusado Tomás y su esposa, por un plazo de 12 meses desde su fecha de formalización el día 1 de junio de 2.007, por lo que se canceló de forma anticipada, así como un crédito por una tarjeta de esa clase por importe de 2.983,50 euros, y para cancelar un embargo de la Seguridad Social (17.772,23 euros), otro del proveedor Grúas Cabeza, S.L. (2.250 euros) y otro del proveedor Grúas San Martín, S.L. (y 7.739,10 euros), además de otros gastos como intereses de la operación. Con la segunda disposición se abonaron las cantidades avaladas a compradores, los dos únicos avales que se constituyeron por Construcciones Deogracias a dos compradores de viviendas y plazas de garaje, Carlos José (43.800,50 euros) y Benjamín (56.800,06 euros). Para estas últimas operaciones igualmente contaba con la colaboración del arquitecto de la obra, el acusado, Melchor , quien a sabiendas de que la obra se hallaba paralizada, seguía emitiendo certificaciones inexistentes por certificación de obra, con el consiguiente perjuicio de los adquirentes de las viviendas. TERCERO.- Además la mercantil Construcciones Deogracias, S.L. percibió otros ingresos como consecuencia de la venta a varias personas de diferentes pisos, plazas de garaje y trasteros. Así concretamente: - Con fecha 17 de diciembre de 2.004, Fernando y Julieta , adquirieron una plaza de garaje, la n° NUM009 y un trastero (n° NUM010 ) del edificio de la c/ CALLE000 , por el precio de 19.833 por la plaza de garaje y 6.010 euros por el trastero; los perjudicados abonaron las cantidades de 7.813 euros el 17 de noviembre de 2.004, 6010 y 2.212 en la firma del contrato, por lo que han abonado el total de 16.035 euros. - Roque y Filomena , adquirieron la vivienda letra NUM003 de la planta NUM011 , mediante contrato privado de 12 de julio de 2007, por precio total de 198.405.- euros y 42.000 la plaza de garaje nº NUM011 , habiendo abonado a cuenta 150.250 euros el día 16 de noviembre de 2007, mediante transferencia bancaria. - Bibiana y Ascension , adquirieron en contrato privado de fecha 7 de octubre de 2005, la vivienda letra NUM012 de la planta NUM011 , por precio de 198.350.- euros y 21.000 la plaza de garaje nº NUM001 , habiendo abonado a cuenta 24.511 en el acto de la firma del contrato y 17.594 en pagos fraccionados, por lo que han pagado en total 41.959,28 euros. Esta vivienda fue adquirida para que constituyera el domicilio de Bibiana . - Nuria y Cecilio , mediante contrato privado de fecha 23 de agosto de 2007, adquirieron plazas de aparcamiento con los nº NUM013 , NUM014 y NUM015 , por precio de 24.040 euros, total 71.120, más IVA, 11.439,20, habiendo pagado la totalidad del precio pactado con anterioridad a la firma del contrato, que asciende por tanto a 83.659,20 euros. - Faustino , mediante contrato privado de fecha 1 de julio de 2004, adquirió una plaza de aparcamiento, con el nº NUM011 del citado edificio por precio de 21.035,42, quedando el precio aplazado hasta el otorgamiento de escritura, por lo que no entregó a cuenta ninguna cantidad. - Finalmente Ovidio , Rodolfo , Ruperto y Sebastián , adquirieron varias plazas de garaje, que anteriormente había adquirido previamente Victorino , que tenían que haber sido entregadas en marzo de 2.007 libres de cargas y que se hallan gravadas y alguna de ellas incluso embargada por deudas de la seguridad social del acusado. Estas personas interpusieron demanda de juicio ordinario n° 364/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Alicante, en el que se condenó a la entidad Construcciones Deogracias, S.L. al otorgamiento de la escritura pública de compraventa sobre estas plazas de garaje y a que se cancelasen las cargas hipotecarias y los embargos que existiesen en las mismas. CUARTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2.005 se otorgó escritura de obra nueva y división horizontal a favor de Construcciones Deogracias de la finca mencionada de la CALLE000 nº NUM001 y NUM002 ; el valor de la obra nueva declarada una vez finalizada se fijaba en 350.000 euros. El edificio no se llegó nunca a terminar, y a fecha 2 de abril de 2008 se hallaba totalmente parada y abandonada la obra, sin trabajadores realizando su labor, con total ausencia de actividad constructora. El acusado Tomás ha dispuesto de un total de 1.023.715,25 euros (incluido el préstamo para la adquisición del solar y el préstamo al promotor) del préstamo hipotecario, sin haber ejecutado en su totalidad la obra, destinando, al menos, parte del préstamo a usos distintos a la obra y destinando también las cantidades percibidas de los compradores de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio en construcción a fines distintos a ésta. QUINTO.- Por su parte el acusado Eugenio , en la fecha en la que se concedió a Construcciones Deogracias, S.L. el préstamo hipotecario era Director de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de la sucursal en la que se tramitó y se abrió la cuenta del préstamo. Estaba casado con Coro que trabajaba como administrativa en la mercantil Construcciones Deogracias, S.L.U. Elias no autorizó el préstamo ni las disposiciones parciales del mismo, ni autorizó que las dos últimas disposiciones se destinaran a cancelar créditos de Construcciones Deogracias avaladas por Tomás y su esposa, a levantar embargos o reembolsar a la CAM los avales de la entidad satisfizo a Benjamín y Carlos José ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"LA SALA ACUERDA: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Melchor de los delitos continuados de apropiación indebida, de falsedad documental, de estafa y del delito de asociación ilícita de los que venía siendo acusado. Que debemos absolver y absolvemos a Elias de los delitos continuados de apropiación indebida, de falsedad documental, de estafa y del delito de asociación ilícita de los que venía siendo acusado. Que debemos absolver y absolvemos a Tomás de los delitos continuados de estafa, falsedad documental y del de asociación ilícita de los que venía siendo acusado. Que debemos condenar y condenamos a Tomás como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses y veinte días con cuota diaria de ocho euros, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares. Condenamos a Tomás a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a: - Fernando y Julieta la cantidad de 16.035 euros. - Roque y Filomena la cantidad de 150.250 euros. - Bibiana y Ascension la cantidad de 41.959,28 euros. - Nuria y Cecilio la cantidad de 83.659,20 euros. - Ovidio , Rodolfo , Ruperto y a los herederos de Sebastián la cantidad toal de 96.162 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC . Declaramos a Construcciones Deogracias, S.L. responsable civil subsidiario. Absolvemos al Banco de Sabadell (sucesor de la CAM) de las responsabilidades civiles que las acusaciones le venían exigiendo. Se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas del juicio. Notifíquese esta sentencias a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 L.O.P.J ., haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Tomás , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de norma penal sustantiva en concreto los artículos 250.1 y 252 (253 actual) del Código Penal , por entender que del relato fáctico no resultan elementos del tipo penal.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 66.1.2ª en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , por la no reducción de la pena en dos grados en relación con los artículos 250.1 y 252 (actual 253) del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la disposición adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en referencia al artículo 253 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular, que solicitó la inadmisión de los motivos, impugnándolos subsidiariamente, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de septiembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 3ª de la AP de Alicante nº 147/2017 de fecha 31 de Marzo por la que se condena a Tomás como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MESES Y VEINTE DÍAS con cuota diaria de OCHO EUROS, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares. Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por la parte condenada por los motivos que se citan.

1.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de norma penal sustantiva en concreto los artículos 250.1 y 252 (253 actual) del Código penal , por entender que del relato fáctico no resultan elementos del tipo penal.

Señala la parte recurrente que la nueva regulación de la apropiación indebida por la que fue condenado ha alterado la configuración de este tipo penal y que los sujetos pasivos o víctimas de la supuesta actuación del recurrente son los particulares que entregaron el dinero en efectivo para adquirir sus viviendas, y en ningún caso la entidad crediticia que comparecía como responsable civil. Debe tener en consideración la sala que dos de los compradores sí disponían de avales que garantizaban las cantidades entregadas y que recuperaron sus fondos íntegramente. Que no consta acreditado que el Sr. Tomás , no empleara el importe de las cantidades entregadas en la ejecución de la vivienda, ni que destinare cantidades para fines distintos de la misma. Y que consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que por medio del presente se recurre, y con base a los informes técnicos de realización de la obra, que ésta se encontraba ejecutada en un 95%, (folios 207 a 220 del tomo I y folio 306 a 319 del Tomo II). Igualmente y conforme a la valoración efectuada por la empresa TABIMED S.A. el informe de valoración intermedia de la obra en un 77,55% de ejecución, se valoraba en 1.664.457,18.-€.

Sea como fuere, con respecto a la nueva regulación de la apropiación indebida y administración desleal se configura con idéntica penalidad, no pudiendo atraer la anterior pena de multa alternativa del delito de administración desleal del derogado art. 295 CP , por lo que se trate de apropiación indebida o administración desleal el marco punitivo es exactamente el mismo, no pudiendo beneficiarse para postular atraer el tipo con la LO 1/2015, y al mismo tiempo su penalidad de la ley anterior. Se ha producido una apropiación indebida de dinero en tanto en cuanto no se ha devuelto el entregado con un claro fin de adquisición de inmueble y frente a ello el destino no está justificado por cuanto la obra se paralizó y las cantidades no se devolvieron.

Pues bien, sobre este tema debemos traer a colación la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017 , y que en los casos de compraventa de viviendas de futura construcción, cobro de precio adelantado por el promotor y las obligaciones legales de depósito en cuenta separada se efectúa el siguiente pronunciamiento: "El delito lo cometerá quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue, o ingrese, en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida. Dicho comportamiento, amén de responsabilidad administrativa que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida, pues la consumación nace cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado. El delito es de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible".

Quiere esto decir, que lejos de lo que señala el recurrente de la inexistencia de ilícito penal en el apoderamiento de cantidades "entregadas para la compra de vivienda" se trata de un delito de apropiación indebida ahora contemplado en el art. 253 CP , ya sea para incorporarlo a su patrimonio, o destinarlo a otros fines distintos de los previstos por la entrega del dinero, ya que la apropiación se produce en cualquier caso por quien la obligación de devolver el bien inmueble para cuyo objetivo se entregaron las cantidades, y que lejos de ello se suspende la ejecución de la promoción inmobiliaria dejando a los adquirentes/perjudicados sin el dinero y sin el bien inmueble, no suponiendo esta conducta un ilícito civil, sino un ilícito penal de apoderamiento de los importes económicos entregados para un fin concreto, cual es la inversión en la promoción inmobiliaria, y no en otros fines del mismo promotor, cuáles pueden ser el pago de otras deudas con terceros, otras promociones, u otros fines.

En este sentido, el propio Tribunal declara como hecho probado que "El edificio no se llegó nunca a terminar, y a fecha 2 de abril de 2.008 se hallaba totalmente parada y abandonada la obra, sin trabajadores realizando su labor, con total ausencia de actividad constructora. El acusado Tomás ha dispuesto de un total de 1.023.715,25 euros (incluido el préstamo para la adquisición del solar y el préstamo al promotor) del préstamo hipotecario, sin haber ejecutado en su totalidad la obra, destinando, al menos, parte del préstamo a usos distintos a la obra y destinando también las cantidades percibidas de los compradores de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio en construcción a fines distintos a ésta ".

Y en este punto consta en la sentencia la relación de las pericias llevadas a cabo en cuanto al estado de la obra como más tarde hacemos mención en cuanto a la valoración del Tribunal respecto al estado de la obra cuando se paralizó con informe de la perito judicial de terminación en torno a un 69%, al que luego hacemos mención.

Pues bien, relevante es el criterio fijado en la sentencia de esta Sala antes citado 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017 que destaca que:

"Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

   Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: "Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo . Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.

   Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017. "

   Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

   Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

   Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

   Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 253 CP .

   En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

   1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

   2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

   3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

   4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

   5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas".

   Sin embargo, no es este el caso aquí analizado. El Tribunal reseña en su fundamento jurídico 1º, y tras relacionar las cantidades pagadas por los perjudicados que "Ninguna de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores anteriores fueron avaladas por Construcciones Deogracias, S.L. Únicamente se avalaron las cantidades entregadas por dos personas, Carlos José y Benjamín , habiendo abierto una línea de avales Construcciones Deogracias en la CAM a esos efectos. A estas dos personas se le devolvió las cantidades entregadas a cuenta en virtud de los avales prestados a ellos".

   Ello es así, porque de haberse avalado no se hubiera dado lugar al perjuicio aquí existente y a la queja de los perjudicados que han perdido las sumas entregadas, que en algunos casos fueron a cuenta, pero que en otro fue la totalidad del precio pactado y ahora no recuperado. Se recoge, así, por el Tribunal que "únicamente se avalaron las cantidades entregadas por dos personas, Carlos José y Benjamín , habiendo abierto una línea de avales Construcciones Deogracias en la CAM a esos efectos. A estas dos personas se les devolvió las cantidades entregadas a cuenta en virtud de los avales prestados a ellos". Es decir, al resto no se les avaló las sumas entregadas a cuenta, motivo de la reclamación actual. Pero el delito, en esencia, se comete no tanto por no haber asegurado las cantidades entregadas, sino en no haber destinado el dinero a la obra proyectada y que era el fin de esa entrega de las cantidades.

   Doctrina jurisprudencial sobre la subsunción del delito de apropiación indebida en el caso de cantidades entregadas para la construcción de viviendas no depositadas en una cuenta especial, sin entrega de las viviendas y destino del importe a otros fines ajenos a esta obra.

   La clave de la tipicidad del hecho y la subsunción radica en que "Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes". Y ello es carga de la prueba de la defensa, porque es quien tiene a carga de la facilidad probatoria de un extremo sencillo de acreditar.

   Además, la sentencia hace mención en los hechos probados a los extremos relevantes que constituyen el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, a saber:

   "1.- El edificio no se llegó nunca a terminar, y a fecha 2 de abril de 2.008 se hallaba totalmente parada y abandonada la obra, sin trabajadores realizando su labor, con total ausencia de actividad constructora .

2. - El acusado Tomás ha dispuesto de un total de 1.023.715,25 euros (incluído el préstamo para la adquisición del solar y el préstamo al promotor) del préstamo hipotecario, sin haber ejecutado en su totalidad la obra, destinando, al menos, parte del préstamo a usos distintos a la obra y destinando también las cantidades percibidas de los compradores de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio en construcción a fines distintos a ésta."

   Es en este caso cuando se entenderá cometido el delito de apropiación indebida ante la no devolución de cantidades entregadas a cuenta y, en caso de no continuar la obra, con obligación de devolver, destinando su importe a otros fines, sean cualesquiera que fueran, siempre que fueran distintos al objetivo de llevar a cabo la obra.

   Veamos cuál ha sido la doctrina jurisprudencial aplicable al caso en distintos supuestos en los que se condenó, o absolvió, en base a la concurrencia, o no, de las circunstancias exigidas para la subsunción en el delito del actual art. 253 CP :

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 933/2016 de 15 Dic. 2016, Rec. 406/2016

   Se condenó y confirmó por esta Sala por no terminar la obra y no devolver el dinero que tampoco se depositó en la cuenta especial, no asegurándose haber destinado ese importe entregado por los compradores en la construcción. Refiere la sentencia que:

   "La conclusión fue que a los tres adquirentes de las viviendas ni les fueron entregadas las mismas, ni se les devolvió el dinero anticipado por no tener la promotora concertados los avales individuales.

   Hay que añadir que la obra estaba construida en un 75'90%.

   En esta situación resulta palmario que el recurrente no cumplió con las obligaciones que le competían para garantizar eficazmente o bien la terminación de la obra y entrega de las viviendas, o en otro caso la devolución a los futuros compradores de las cantidades que anticiparon a tal fin. Como se recuerda en las recientes sentencias de esta Sala --SSTS 370/2014 ; 89/16 o 641 /2016 , entre otras--, con el fin de garantizar las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de la vivienda por el futuro adquirente durante la construcción de la misma, evitando lacerantes situaciones en las que las viviendas no se construían o no se entregaban a los adquirentes, ni tampoco se devolvía el dinero anticipado por éstos, lo que suponía una total desprotección de los futuros adquirentes que veían frustrados sus deseos de acceder a la vivienda, y, además no se les devolvía el dinero anticipado, con paralelo enriquecimiento para las constructoras o promotoras, la Ley 57/1968 de 27 de Julio estableció en su art. 1-primero , la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución "....para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...." . Destacamos la frase"....o no llegue a buen fin por cualquier causa....".

   A tal fin, tales fondos entregados por los futuros adquirentes debían ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida.

   Tal legislación tuitiva y protectora en favor de los futuros adquirentes de viviendas pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación--en adelante LOE-- que recogió en su Disposición Adicional Primera :

   "Percepción de cantidades a cuenta durante la construcción.

   La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

   1. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa

   2. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley

   3. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución

   4. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas".

   Con posterioridad, la vigente Ley 20/2015 de 14 de Julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha mantenido y mejorado el régimen protector en favor de los futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor.

   En efecto, dicha Ley ha modificado la Disposición Adicional citada de la LOE con una regulación mucho más detallada que viene a robustecer la eficacia de las garantías establecidas en favor de los futuros adquirentes.

   La nueva regulación es muy extensa, pero a los efectos de esta resolución basta señalar la referencia contenida al respecto en la Exposición de Motivos.

   "Se introduce en la ley de Ordenación de la Edificación como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución). También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación....".

   En definitiva los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a:

1. - Apertura de una cuenta especial con tales cantidades.

2. - Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida.

3. - Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual.

4. - En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno".

5. - Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa.

   Tal cuenta especial tiene por finalidad la devolución de las cantidades anticipadas por el futuro comprador de la vivienda y a tal fin se fijaba un sistema dual de pólizas (póliza colectiva y certificado individual de seguro de caución) con la particularidad, de especial incidencia en el presente caso , de que la no suscripción de los certificados individuales, les privaba a los futuros compradores de vivienda de toda posibilidad de reembolso de las cantidades anticipadas caso de que no se les entregara la vivienda."

   En este caso el porcentaje de terminación lo fue del 76,90% y fueron condenados los acusados.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017

   En esta sentencia se considera debidamente cubierta la carga probatoria de los acusados en torno a acreditar:

1. - El alto grado de terminación de la obra.

2. - Que esta se paralizó por causas independientes de la voluntad del agente.

   Así, consta que:

   "Obran en la causa diversos documentos, corroborados por pruebas personales personas acreditativos de que tres de los bloques se encuentran finalizados y del alto grado de acabado de los restantes.

   Así en el desarrollo del motivo señala el recurrente:

   1. Dos informes de 9 noviembre 2007 y 28 enero 2009 emitidos por la Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Fuengirola ( folios 66 y 67 tomo I) recogiéndose en el primero que las obras de los bloques NUM004 a NUM009 se paralizaron por Decreto 13.192/2005 "no afectando la paralización al resto de la obra, y el segundo que "sobre dichas obras (bloques NUM004 a NUM009 ) se ha iniciado expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística..." y "aunque efectivamente la licencia de primera ocupación de dichas obras está solicitada, sobre la misma no ha recaído aún resolución expresa"

   2. Informe de tramitación urbanística de la promoción obrante al rollo de Sala como documento 2.2 de la defensa presentado con escrito del sello de entrada 14 mayo 2015, en el que se recogen, puntos 8 y 9 de dicho informe, comunicaciones entre Aifos y el Servicio Municipal de Aguas de Fuengirola y Endesa Distribución Eléctrica S.L.V. con el objeto de dar de alta los servicios de suministro de agua y electricidad a 108 viviendas de la Promoción " DIRECCION000 ". Alta en dichos servicios acreditativos de la terminación de dichas viviendas.

   3. Certificado de tasación de la promoción realizado por TINSA para la entidad financiera que otorgó el préstamo promotor, que cifra en 25.066.778 55 € el valor de la obra construida (folios 568 y siguientes, Tomo II).

   4. Tasación realizada por perito de la entidad financiera concedente del préstamo hipotecario-y por tanto ajeno a Aifos, que coincide con la partida de gasto invertido por esta y la obra en el informe pericial económico elaborado por los economistas don Doroteo y don Felix , señalan que sólo los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierras alcanzaron la cifra de 36.263.796 56 € (informe que obra Rollo Sala como documento I del escrito de defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015).

   5. Certificaciones de obra-folio 1233 y siguientes Tomo IV-de la promoción emitidos por la dirección facultativa entre el 25 julio 2006 y el 1 de febrero 2007, que acreditan que durante esos meses la promoción pasó a estar construida en un 76,9% al 83,29%. Mientras que la última certificación de obra expedida por la dirección facultativa el 9 de febrero 2009, aportada por la defensa de Aifos al inicio de las sesiones del juicio oral consta que la totalidad de la promoción acabada a tal la fecha era de un 85 31%.

   6. El Plan de liquidación de Aifos emitido por la administración concursal y unido al Rollo de la mayor colección sala como documento número 2.5 en el escrito de la defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015. En dicho Plan, página 38, los administradores concursales expresan que la promoción es un activo de la sociedad "en un alto grado de terminación"-aunque haya sufrido en los años posteriores una depreciación por robos-y que se pretende terminar la misma tras los acuerdos alcanzados con Cajasur y con la cooperativa Blanca del Sol SICA creada con algunos de los compradores.

   Prueba documental omitida en su valoración por la Sala de instancia y que pone de manifiesto que tres bloques de la promoción, con 108 viviendas, estaban terminados en cuanto a su construcción y el resto con un grado de terminación muy elevado, y que se ve corroborada en el Plenario por las declaraciones de las personas que intervinieron en su elaboración: administrador concursal de Aifos, arquitecto jefe Ayuntamiento de Fuengirola; Presidente de la Cooperativa "Blanca del Sol viviendas"; arquitecto encargado del Proyecto y de la dirección de la obra, y perito economista don Doroteo sobre los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierra (más de 36 millones de euros); cantidad muy superior a la recibida de los compradores y no devuelta, 10.038. 455 43 €.

   En este extremo la Sala sí se pronuncia sobre este informe pericial cuestionando que no aborde de forma directa y clara lo esencial, es decir que concreto destino tuvieron separadamente por cada uno de los clientes de las cantidades que éstos fueron entregando a Aifos. Razonamiento cuánto o menos discutible, pues lo importante es que el dinero se destine a la construcción de los bloques de la promoción considerada en su conjunto como unidad de negocio, con independencia del bloque en que se encuentre la vivienda, dado que la obligación al recibir el dinero es destinarlo a la edificación y la promoción genéricamente considerada y no en un concreto piso.

   En definitiva nos encontramos ante una promoción cuya construcción se realizó de forma casi completa y que si no pudo terminarse y entregarse las viviendas a los compradores fue por la paralización de parte de la construcción por el Ayuntamiento y por haber sido declarada en concurso la empresa promotora, que sí había dado el dinero recibido el destino pactado .

   Siendo así resulta de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala a que se ha hecho referencia, en cuanto el dinero recibido sí se destinó a la construcción, esto es para la finalidad que se recibió, con la consiguiente absolución del recurrente del delito de apropiación indebida, por el que había sido condenado, sin que sea necesario el análisis del resto de alegaciones de este motivo y de los demás motivos articulados."

   En consecuencia, nos encontramos con una obra muy avanzada en su estado de terminación del 85,31%, y que se ha acreditado por la defensa que las cantidades entregadas se destinaron a la obra y que si esta se suspendió no fue por su voluntad, sino por la Administración, por lo que no existe delito.

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 89/2016 de 12 Feb. 2016, Rec. 1781/2014

   Fija esta sentencia el momento de consumación del delito de apropiación indebida ante la concurrencia de:

1. - El promotor no entrega la vivienda

2. - Ni devuelve el dinero que debió haber garantizado.

   "El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

   En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

   De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses:

1. - Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución

2. - Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida."

   Como en este tema apunta la doctrina no resulta de recibo que el incumplimiento de formalismos administrativos diese pie al inicio de procedimientos penales, y que la mala situación económica por la que han atravesado cientos de promotoras, fuese considerada como motivo suficiente para que fuesen condenadas. Pero cuando como en el presente caso no se acredita el destino de los importes, y existe una paralización importante de la obra con resto de obra relevante por concluir y no se han devuelto las cantidades entregadas, sin que éstas se hubieren, tampoco, garantizado, concurren los elementos del tipo de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2014 de 8 Abr. 2014, Rec. 1875/2013 .

   Se recoge por esta Sala que:

   "Señala la Sala sentenciadora que su convicción a partir de las declaraciones de los perjudicados y el examen de la documentación aportada y de la realidad societaria existente y destaca que las garantías dispuestas en la ley, para la protección de los compradores, no fueron atendidas, y que los perjudicados, merced a este incumplimiento obligatorio han realizado los desembolsos y se han visto perjudicados, al no serles devueltas las cantidades entregadas y que debieron ser aseguradas en su devolución.

   Este razonamiento es plenamente convincente y responde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. La mala situación de la empresa, necesitada urgentemente de liquidez y prácticamente imposibilitada para la realización de la obra, avala la posibilidad de un engaño, pero evidentemente no lo acredita por si misma. Esta convicción se refuerza por otro hecho que en el caso de la construcción adquiere especial relevancia que el ingreso del precio recibido ni fue ingresado en una cuenta diferenciada para acometer la construcción, como obliga la ley, y tampoco fueron avaladas como exige la ley y como los recurrentes se comprometieron al tiempo de su recepción. Este incumplimiento realizado por quien viene obligado a ello constituye un indicio claro de la voluntad de apropiación del dinero anticipado y la falta de voluntad de cumplir con la obra contratada, lo que pone de relieve la tipicidad del hecho en la apropiación indebida y la voluntad de no destinar el dinero engañosamente obtenido a la obra contratada.

   Por último el hecho de que únicamente se realizaran tareas de desmonte y limpieza del solar, paralizadas inmediatamente cuando los perjudicados realizaron el desplazamiento patrimonial, y que después de recibido el dinero no se ejecutase obra alguna, pone igualmente de relieve que se iniciaron las tareas de desmonte para reforzar el engaño, pero sin voluntad alguna de cumplir el contrato, pues una vez cobrado el anticipo se paralizó la obra.

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2014 de 6 Mar. 2014, Rec. 1316/2013

   Se recoge por esta Sala que: "Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

   El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción ."

   Vemos en esta sentencia que aunque en principio el dinero entregado no se verifica como una específica obligación de devolver sí que se supedita a la construcción de la obra, de tal manera que o se entrega la obra o se devuelve el dinero, y en su defecto, la subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida es correcta, salvo que se pruebe cumplidamente el destino de las sumas entregadas directamente en la obra.

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 357/2018 de 17 Jul. 2018, Rec. 604/2017

   Se trata en esta sentencia de un caso de compraventa de viviendas de futura construcción sobre plano. Se hace mención a las exigencias de tipicidad por omisión de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades adelantadas por medio de aval o depósito en cuenta especial en caso de que la construcción no llegue a realizarse. Así, la acusada construyó las viviendas casi en su totalidad al estar certificado hasta un noventa y ocho por ciento de la obra, no pudiendo entregar las mismas por problemas de liquidez y financiación, pero en todo caso, las cantidades recibidas las destinó a lo pactado y prometido, de modo que no quedan completados los elementos del delito. Se trata de un supuesto de mera responsabilidad administrativa por la falta de aval o depósito en cuenta especial que, en su caso, debe reclamarse por la vía civil la devolución de las cantidades entregadas y no devueltas.

   Se recoge así en la sentencia que: "En la sentencia se declara probado, aunque de forma muy escueta, que: «Comenzada la edificación de las viviendas la obra quedó parada por falta de recursos económicos cuando había alcanzado un alto volumen de edificabilidad (sobre el 98 %).»

   Y también que: «Finalmente Promodical Manchega SL fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de mayo de 2012, del Juzgado de lo mercantil nº 4 de Ciudad real, instado por varios acreedores, donde se constató la existencia de cargas sobre la finca».

   En la fundamentación jurídica (Fundamento tercero) se incluyen afirmaciones que contradicen en perjuicio del reo, lo sentado en hechos probados, por ejemplo diciendo que "ni tan siquiera se ha acreditado que la construcción esté casi terminada, como tampoco las causas por las que no se terminó"; concluyendo que "lo determinante es el incumplimiento de las garantías legales y el resultado provocado por ello". Lo que, según lo expuesto, no puede compartirse.""

   Con ello, existe un alto volumen terminado de obra y problemas ajenos a la voluntad en su ejecución, con lo que existe destino de las sumas a la obra y se trata de mera cuestión civil.

7. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 228/2012 de 28 Mar. 2012, Rec. 959/2011

   Se condena por distracción de fondos en un caso de venta de viviendas sobre plano de una 2ª promoción , recibiendo el acusado cantidades a cuenta del precio, por reserva, incorporándolas a su patrimonio e invirtiéndolas en la ejecución de la 1ª fase de la promoción . Es decir, se trata de la inversión de las sumas en otros conceptos, ya que otra promoción distinta a la que estaba destinado el dinero de los compradores determina que sea elemento que hace concurrir el delito. Así se apunta que concurren los elementos típicos de dar a los fondos un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, con conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a dar al dinero el destino que se había acordado. Se trata, así, de un comportamiento desleal en el manejo del dinero ajeno, abusando de la confianza del perjudicado en provecho del propio acusado.

   Con respecto a la unidad de negocio en relación a las distintas promociones se recoge que no concurre unidad de negocio entre la promoción en la que se recibe el dinero y aquella a la se desvía cuando son dos promociones distintas realizadas por dos empresas diferentes

   Se apunta así por esta Sala que:

   "La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino , según lo estipulado con el transmitente.

   Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

   En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68 la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

   El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)."

8. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 605/2014 de 1 Oct. 2014, Rec. 2326/2013

   "Las cantidades recibidas por los acusados y su empresa, no sólo no fueron destinadas a los fines cautelares previstos en la legislación sobre construcción de viviendas, sino que tampoco se destinaron a su finalidad primordial, que era la construcción del edificio , ya que la obra quedó paralizada al poco tiempo de entregarse la primera cantidad en metálico y estaba ya totalmente parada cuando se siguieron cobrando las letras de cambio previamente aceptadas por el comprador; sin que los acusados hayan dado razón cierta del paradero de dichas sumas, ni las hayan reintegrado. A tal efecto, no puede considerarse justificado el empleo de la suma recibida conforme a los documentos obrantes en las actuaciones, pues aparte de que se refieren a la parte de obra ya ejecutada en el momento de firmarse el contrato, en ningún caso cubrirían la parte relativa a las cambiales cobradas con posterioridad a la paralización definitiva de la obra. En resumen, consta documental y testificalmente, e incluso por propio reconocimiento de los acusados, que su empresa recibió 17.630,85 € a cuenta del precio final de la construcción y venta de una vivienda (con plaza de garaje y trasteros anexos), e igualmente consta que la obra no se ha realizado y que no se ha justificado el destino de tal cantidad, ni su aplicación a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha reintegrado al comprador."

   Con ello, se cumplen los presupuestos del delito de apropiación indebida, a saber:

1. Los compradores entregaron su dinero para la obra.

2. - No se consignaron en una cuenta especial para garantizar su devolución.

3. - La obra quedó paralizada en un porcentaje importante.

4. - El dinero recibido no se invirtió en la obra que se había adquirido por los compradores.

   Referencias del Tribunal de instancia a la comisión del delito de apropiación indebida.

1. - Perjudicados directos.

   En el presente caso el Tribunal señaló que sí concurre apropiación indebida respecto a "aquellas personas que entregaron cantidades de dinero a Construcciones Deogracias, S.L., cuyo administrador único era Tomás , para la adquisición de determinados componentes del edificio de la CALLE000 n° NUM001 y NUM002 de Alicante que se estaba construyendo por Construcciones Deogracias, S.L., ya sean viviendas, plazas de garaje o trasteros" y cita a los casos de:

   " Fernando y Julieta , que adquirieron una plaza de garaje, la n° NUM009 y un trastero (n° NUM010 ) del edificio de la CALLE000 , por el precio de 19.833 euros por la plaza de garaje y 6.010 euros por el trastero, entregando las cantidades de 7.813 euros el 17 de noviembre de 2.004, 6010 euros y 2.212 euros en la firma del contrato, en total 16.035 euros; el de Roque y Filomena , que adquirieron la vivienda letra NUM003 de la planta NUM011 , mediante contrato privado de 12 de julio de 2.007, por precio total de 198.405.- euros y 42.000 euros la plaza de garaje n° NUM011 , abonando a cuenta 150.250 euros el día 16 de noviembre de 2.007, mediante transferencia bancaria; el de Bibiana y Ascension , que adquirieron en contrato privado de fecha 7 de octubre de 2.005, la vivienda letra C de la planta NUM011 , por precio de 198.350.- euros y 21.000 euros por la plaza de garaje n° NUM001 , abonando a cuenta 24.511 euros en el acto de la firma del contrato y 17.594 euros en pagos fraccionados, por lo que han pagado en total 41.959,28 euros; el caso, también, de Nuria y Cecilio , que mediante contrato privado de fecha 23 de agosto de 2.007 adquirieron 3 plazas de aparcamiento con los n° NUM013 , NUM014 y NUM015 , por precio de 24.040 euros, total 71.120 euros, más el IVA, 11.439,20, habiendo pagado la totalidad del precio pactado con anterioridad a la firma del contrato, que asciende por tanto a 83.659,20 euros; el de Faustino , que mediante contrato privado de fecha 1 de julio de 2.004, adquirió una plaza de aparcamiento, con el n° NUM011 del citado edificio por precio de 21.035,42, quedando el precio aplazado hasta el otorgamiento de escritura, por lo que no ha entregado cantidad alguna, no siendo perjudicado; y finalmente el caso de Íñigo , Rodolfo , Ruperto y Sebastián , que adquirieron varias plazas de garaje que tenían que haber sido entregadas en marzo de 2.007 libres de cargas y que se hallan gravadas y alguna de ellas incluso embargada por deudas de la Seguridad Social del acusado. Estas personas interpusieron demanda de juicio ordinario n° 364/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Alicante, en el que se condenó a la entidad Construcciones Deogracias, S.L. al otorgamiento de la escritura pública de compraventa sobre estas plazas de garaje y a que se cancelasen las cargas hipotecarias y los embargos que existiesen en las mismas".

2. - Incumplimiento de obligaciones del promotor y apropiación indebida.

   Señala el Tribunal que "se incurre en responsabilidad penal cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de, o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

   Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.

   Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.

   Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP (hoy 253) quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida".

3. - Destino a fines distintos del objeto de la promoción de disposiciones del préstamo bancario.

   Señala el Tribunal como hecho probado que:

   "Las disposiciones del préstamo fueron autorizadas por la Comisión Territorial de Riesgos de la CAM, y concretamente las dos últimas se autorizaron cuando la obra estaba ya totalmente paralizada, por importes de 98.878,83 euros, en fecha 26 de febrero de 2.008, y de 81.404,68 euros en fecha 14 de abril de 2.008, a fin de, con la primera disposición, cancelar una póliza de crédito de Construcciones Deogracias, S.L.U. por importe de 60.908 euros, la cuenta de crédito NUM016 concedida por 60.000 euros por la CAM a la entidad. Construcciones Deogracias siendo avalistas el acusado Deogracias y su esposa, por un plazo de 12 meses desde su fecha de formalización el día 1 de junio de 2.007, por lo que se canceló de forma anticipada, así como un crédito por una tarjeta de esa clase por importe de 2.983,50 euros, y para cancelar un embargo de la Seguridad Social (17.772,23 euros), otro del proveedor Grúas Cabeza, S.L. (2.250 euros) y otro del proveedor Grúas San Martín, S.L. (y 7.739,10 euros), además de otros gastos como intereses de la operación. Con la segunda disposición se abonaron las cantidades avaladas a compradores, los dos únicos avales que se constituyeron por Construcciones Deogracias a dos compradores de viviendas y plazas de garaje, Carlos José (43.800,50 euros) y Benjamín (56.800,06 euros)".

   Existen, por ello, pagos a terceros cuando la obra estaba paralizada fruto de la intención de no llevarla a cabo y que las apropiaciones se consolidaran en lugar de invertirlas en la promoción, o sin esfuerzo en individualizar los conceptos en que se hizo el pago en relación a la promoción. La voluntad apropiativa era clara, ya que no solo no se destina el importe de las sumas entregadas a la obra, sino que el Tribunal declara probado disposición de préstamo de la entidad bancaria cuando la obra estaba paralizada, por lo que era clara la no voluntad de terminar la obra, y por ello hacer ineficaz el compromiso pactado con los adquirentes y que es lo que motivó la entrega de las sumas apropiadas. Además, el Tribunal declara probado el destino ajeno a la obra de las sumas antes referidas, en la misma línea que las entregadas. Recordemos que se reconoce en la sentencia que a fecha 2 de abril de 2008 la obra estaba parada, con lo que no había voluntad alguna de seguirla adelante.

4. - Valoración de las periciales respecto a estado de final de obra.

   Frente a la mención que efectúa la recurrente del estado de finalización de obras se trata de tema discutible, ya que sobre ello relaciona el Tribunal en el FD 3º que:

   "A respecto de ello es preciso señalar que frente a las tres últimas certificaciones, y esencialmente la última de fecha 25 de enero de 2008, las acusaciones particulares mantienen que el porcentaje real de obra ejecutada es el que estimó el testigo-perito Gaspar en su pericial acompañada a la querella (folios 238 y ss del Tomo I de las actuaciones) que es del 58,36%.

   Gaspar , arquitecto redactor del proyecto, manifestó en el acto de juicio que conocía a Tomás por haberle hecho alguna obra como constructor pero no como promotor y que no continuó con la obra porque un día se encontró con los dos sótanos abiertos por lo que le dijo a Tomás : "a mí no me metes en la cárcel" ya que no había hecho la planificación para excavar el sótano y cuando vio lo que se había hecho perdió la confianza en él y se fue.Buyo discrepa de la valoración última de Tabimed, de abril de 2008 que estima el porcentaje de obra ejecutada en 77,55% y de la del encausado Melchor , de acuerdo con su pericia de fecha 5 de marzo de 2008. Afirma que su tasación se basa en lo que vio, no recordando si tuvo en cuenta el presupuesto de ejecución material . Sobre las diferencias en las valoraciones manifestó que no es inusual que el técnico director de la obra certifique más de lo que hay porque normalmente el cliente le pide al técnico que sea generoso y que él también lo ha hecho, manifestando que puede haber una diferencia de +/- 5%, no siendo la tasación una ciencia exacta, pudiendo haber diferencias a la hora de valorar, según se tengan o no en cuenta determinadas obras en una partida u otra y según se computen los acopios de material que es una partida importante.

   La perito judicial , Zaira , ratificó su informe (folios 1439 y ss del Tomo III) y manifestó que creía haber efectuado una primera visita a la obra en el año 2011 y otra en 2012, realizando la pericia en función de lo que vio en esos momentos, estimando que el porcentaje de obra ejecutada era del 69%. Afirma que es posible que hubiese mermas por el abandono en el que se encontraba la obra ya que puede sufrir deterioro por ello . La perito propuesta a instancia del encausado Melchor , Florencia , también ratificó su informe (folios 1570 y ss del Tomo III) y manifiesta que acudió a la obra en el año 2013 y que estaba ocupada por personas. Afirmó que puede llegar a haber una diferencia del 20-25% porque le faltan datos ya que no ha visto un presupuesto real de obra contratada y no sabe si hay material que hubiera sido ya adquirido. Valora el porcentaje de obra realizada en un 77%, lo que supone menos del 10% respecto de la de la perito judicial y que partió del informe de ésta. Para Florencia el acopio de materiales se puede computar en la certificación y para Zaira no es correcto, si bien esta última afirma que puede que el cliente (promotor) pida una certificación con parte de acopio.

   Estas dos peritos afirman que puede haber tasaciones negativas posteriores por el deterioro que se produce tras el abandono de una obra.

   Los testigos, Benedicto y Aquilino , ambos arquitectos técnicos y colaboradores de la empresa de tasaciones Tabimed, muestran su conformidad con los informes de tasación y valoración intermedias (folios 444 a 516 del Tomo II de las actuaciones).

   Benedicto manifestó que ellos nunca certifican acopios aunque estén en la obra porque es una mala praxis si bien depende de la finalidad y cuando es la hipotecaria lo suelen hacer así algunos arquitectos. Tabimed era una empresa participada de la CAM. Manifestó que en el último informe ellos certifican el final de obra con la licencia final de obra y la de segunda ocupación, no recordando qué documentación técnica se le aportó, si fue con el proyecto básico o el de ejecución o los dos. Manifestó este testigo que en las promociones hay que controlar que la obra se ejecuta en los tiempos adecuados y si la certificación del técnico coincide con lo ejecutado de la obra. Dice que no les dieron indicaciones por parte de nadie para que certificaran de alguna manera concreta. Afirmó que los proyectos se redactan con el mínimo presupuesto para el visado técnico y con el mínimo requerido por el Ayuntamiento a fin de pagar menos honorarios y tasas, respectivamente, y que cuando hay mucha divergencia entre el presupuesto del arquitecto y el del constructor a veces no se creen ninguno de ellos. Finalmente asevera que si la obra está parada algún tiempo hay deterioros lo que dará lugar a una valoración inferior a la anterior.

   Aquilino , por su parte declaró que hizo las verificaciones intermedias, no recordando cuántas ni los porcentajes, que hacía las visitas y con Benedicto hacía los informes con un porcentaje de valoración aproximado; afirma que hasta el mes de octubre de 2007 coinciden sus valoraciones con las certificaciones del arquitecto Sr. Melchor . Al igual que el anterior testigo manifiesta que ellos no valoraban los acopios de materiales, no sabiendo si hay práctica de valorarlos, pudiendo bajar la valoración si desaparecen materiales cuando una obra está parada (calentadores, algo de instalación electrica y dañarse paredes).

   Dice que un 20% de diferencia de valoración es mucho. Afirma que él no hizo mediciones y no recibió ninguna indicación por parte de CAM, de la sucursal o de Tabimed. Por último dice que no recuerda si tuvieron en cuenta el presupuesto de contrata, y, de no haberlo tenido, contarían con el presupuesto de ejecución material, no recordando si en la última visita la obra estaba ya paralizada.

   De todo lo anterior llegamos a concluir que la valoración del porcentaje de obra es susceptible de discrepancia, lo que de por sí dificulta la calificación de las últimas certificaciones del encausado Melchor como contrarias a la verdad, teniendo además en cuenta que esas certificaciones no vinculaban en modo alguno a la entidad bancaria CAM, pues las autorizaciones de disposiciones del préstamo concedido quedaban a resultas de que la tasadora Tabimed, designada por la CAM, emitiera informes de verificación y de tasación de obra ejecutada, por lo que la certificación del arquitecto en modo alguno determinaba la disposición del préstamo, como consta de la escritura pública de 15 de diciembre de 2005 (folios 109 y ss del Tomo I) de ampliación y división del préstamo hipotecario, en la que se entregó a Construcciones Deogracias la suma de 49.932,29 euros, que se sumaban a los 200.000 euros anteriormente prestados para la adquisición de las fincas que constituían el solar en el que se estaba edificando (préstamo suelo), lo que hacía un total entregado del préstamo de 249.932,29 euros en esa fecha, pactándose que el resto del capital del préstamo se entregaría de forma fraccionada y condicionado a, entre otras obligaciones del promotor/constructor que debía cumplir, la exhibición a la CAM de las certificaciones de obra ejecutada libradas por el arquitecto-director de la obra, visadas por el colegio de arquitectos, y con indicación del porcentaje de obra ejecutada de cada vivienda, pudiendo la CAM exigir que cada una de las certificaciones de obra, con carácter previo a cada disposición del préstamo, fueran revisadas y conformadas por personal técnico designado por la entidad de crédito y quedando supeditadas las disposiciones al hecho de que las obras coincidieran con las certificaciones, como así se hizo a través de las revisiones de Tabimed, que constan a los folios 444 a 516 del Tomo II de las actuaciones".

   Sea como fuere, frente a la alegación de la parte recurrente del volumen ejecutado la perito judicial lo estima en un total del 69%, restando, por consiguiente, nada menos que un 31% por ejecutar, destacando el estado de abandono en el que se encontraba, poniendo el acento, también, la exposición del perito de parte Gaspar , en relación a que abandonó el encargo, vista la forma de ejecución de la obra al mismo tiempo que disiente del informe de Tabimed en cuanto al porcentaje de obra realizada que la sitúa en torno al 58%, más cerca del informe de la perito judicial que las demás.

   El motivo se desestima.

.- 2- Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 66.1.2ª en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , por la no reducción de la pena en dos grados en relación con el artículo 250.1 y 252 (actual 253) del Código Penal .

Postula la recurrente que se le debería haber reducido la pena en dos grados en lugar de hacerlo en uno, dada la duración del proceso penal y que por ello la pena debería quedarse en la de 1 año y 6 meses de prisión.

Sin embargo, el Tribunal ha fijado claramente en su FD 8º que "Habiéndose apreciado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de conformidad con el art. 66.1.2a del CP , consideramos que debe imponerse al acusado Tomás la pena inferior en un grado y no en dos, atendiendo a que si bien las dilaciones son de carácter extraordinario no se encuentran en los supuestos de un escandaloso retraso, sino en un retraso excesivo pero próximo al que hubiera podido ser apreciado como atenuante simple. En consecuencia, la horquilla penológica en la que nos movemos comprende una pena de prisión entre veintiún meses y tres años y seis meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses. Estimamos, que en este caso resulta proporcional y ajustada a las circunstancias concurrentes, imponer al acusado Tomás la pena de dos años y seis meses de prisión y cinco meses y veinte días de multa con cuota diaria de 8 euros, habida cuenta que junto con los cantidades apropiadas que afectan a varias personas en el caso de las hermanas Bibiana y Ascension , adquirieron una vivienda para que constituyera el domicilio de la primera de ellas, es decir concurriendo la circunstancia de agravación la del art. 250.1 del Código Penal ".

Se concreta por el Tribunal que "La causa ha tardado en enjuiciarse ocho años y si bien reviste cierta complejidad atendiendo a la pluralidad de largo tiempo transcurrido, no imputable a los encausados constituye una dilación extraordinaria que debe apreciarse como muy cualificada de dilaciones indebidas, lo que repercutirá en las penas a imponer que deberán rebajarse en un grado".

Pues bien, se recoge por el Tribunal la duración de 8 años del procedimiento, pero valora por qué se produce una rebaja en un grado en lugar de hacerlo en dos.

Hay que recordar que no existe un derecho a obtener la reducción de la penalidad en dos grados por la vía del art. 66.1.2º CP por concurrir una atenuante muy cualificada, y además, nada obliga al Tribunal a reducirla en dos grados, sino que habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Y en este, además, está debidamente motivado por el Tribunal, ya que acuerda no reducirlo en dos grados "atendiendo a que si bien las dilaciones son de carácter extraordinario no se encuentran en los supuestos de un escandaloso retraso, sino en un retraso excesivo pero próximo al que hubiera podido ser apreciado como atenuante simple".

Por ello, el Tribunal ha seguido la doctrina de esta Sala en cuanto a la apreciación de los plazos de duración del procedimiento para la estimación de esta atenuante con el carácter de muy cualificada, ya que la ha fijado al concurrir la duración de ocho años.

Como se lee en la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre , "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio , con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ; 883/2009 se refiere a la cuasi prescripción o 238/2010 para cuatro años y ocho meses".

Pues bien, en el caso de autos, cuya instrucción no puede calificarse de sencilla en tanto que se inició con la investigación de varios hechos que requirieron la traída a la causa de copiosa documental, señalar que los periodos en los que no avanzó la instrucción, nunca superaron los cinco meses, siendo en su mayoría de tres meses o poco más. Y en cualquier caso el cómputo de esa paralización en su conjunto, no se aproxima a lo que jurisprudencialmente ha merecido ser reputada como paralización desmedida que justificaría calificar la atenuante (que sí acogeremos como simple) como cualificada. Esto en relación al delito de fraude".

En consecuencia, la motivación del Tribunal en cuanto a su reducción en un grado solo y no en dos es correcta. Además, hay que valorar el conjunto del resultado de la individualización judicial de la pena en razón a la gravedad del caso y del perjuicio causado a los perjudicados en temas como el presente en el que se ven frustradas las aspiraciones de aquellas personas que depositan su ilusión en la compra de una vivienda y la ven anuladas por circunstancias de apropiación de importes entregados y destinos a otros fines como el tribunal ha declarado probado, y es clara esa voluntad en razón a las fechas de la disposición, igualmente, de las sumas del préstamo bancario a los fines ya descritos anteriormente. El arco penológico que comprende las circunstancias concurrentes, en efecto llevan al Tribunal al acierto de ubicar la horquilla penológica entre 1 año y 9 meses de prisión y 3 años y seis meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses, siendo adecuada la pena impuesta de 2 años y 6 meses de prisión que según el Tribunal "estima proporcional y ajustada a las circunstancias concurrentes" Añade que junto a las cantidades apropiadas que afectan a varias personas, en concreto a Bibiana y Ascension , además concurría la agravación del art. 250.11º CP por la pretensión de constituir el domicilio de la primera. No existen argumento alguno para que en este contexto de apropiación y del objeto para rebajar la pena en dos grados por la dilación procedimental, dadas las cantidades fijadas en los hechos probados y la frustración de las aspiraciones de los perjudicados en torno a la vivienda con pérdida de las sumas entregadas para este fin, estando debidamente compensado con la rebaja en un grado acordada por el Tribunal.

3.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la disposición adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en referencia al artículo 253 del Código Penal .

Se reitera la cuestión ya analizada en el motivo 1º. Se desestima el motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).