STS 192/2023, 16 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 4958/2014, por delito continuado de apropiación indebida y estafa, contra Sabino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección segunda (Rollo de Sala P.A. núm. 1948/2018) dictó Sentencia número 608/2020 en fecha 11 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- "Instituto Gemológico de Madrid S.A.", tiene como objeto social ser laboratorio gemológico y otras funciones en relación con materiales gemológicos mineralógicos, figurando su constitución con fecha 5 de marzo de 2008. El Instituto Gemológico de Madrid (IGM) se inscribió en el Registro de Laboratorios Gemológicos de la Comunidad de Madrid en los campos del diamante y las piedras de color por Resolución publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 6 de marzo de 2009. Sabino ha sido administrador único y socio único de la entidad "Instituto Gemológico de Madrid S.A." desde mayo de 2011. IGM cesó sus actividades al público en mayo de 2014

SEGUNDO.- Sabino, sirviéndose del cargo de administrador único y socio único de la entidad "Instituto Gemológico de Madrid S.A.", con ánimo de enriquecimiento injusto, realizó los siguientes hechos principalmente en la sede del citado Instituto, sito en la C/ Alcalá nº 4 de Madrid:

1. -El día 15 de febrero de 2013 recibió de Pedro Jesús dos diamantes, los cuales han sido tasados pericialmente en 32.335 €, a fin de que procediera a su venta y entregara el importe obtenido a Pedro Jesús. Sabino, lejos de cumplir con dicho encargo, hizo suyos los diamantes, incorporándolos a su patrimonio.

2. -El día 22 de enero de 2014 recibió de Alexander, como representante de la Comunidad de Bienes DIRECCION001, una serie de joyas con el mismo fin que en el caso anterior. El acusado, tras haber interpuesto Alexander la denuncia, hizo entrega voluntariamente de un reloj marca Dior y unos pendientes de diamantes y rubíes; pero sin embargo incorporó definitivamente a su patrimonio el resto de las joyas entregadas, cuya tasación pericial asciende a 12.120 €. Tanto el reloj como los pendientes fueron entregados a Alexander.

3. -El día 21 de mayo de 2014 adquirió a título de compra de David una serie de joyas, acordando los mismos que el precio de dichos efectos era el de 4300 €. El acusado, para el pago del precio, entregó 2000 € en efectivo a Sabino, y el resto (2.300 €) lo abonó mediante un pagaré, que no pudo ser hecho efectivo por David.

4. -Los días 11 y 27 de febrero de 2015 recibió una serie de joyas de Begoña a fin de que procediera a su venta, debiendo entregar el producto de la misma a Begoña. El acusado, lejos de cumplir con dicho encargo, hizo suyas las joyas, incorporándolas definitivamente a su patrimonio. Las joyas han sido tasadas pericialmente en 23.032,97 €.

5. -El día 30 de mayo de 2012, Caridad acudió al Instituto Gemológico de Madrid a fin de empeñar una serie de joyas de su propiedad, a cambio de lo cual recibió la cantidad de 550 €, debiendo abonar la misma 33 € mensuales a la mercantil PROGOLD PLATINUM S.L. hasta que rescatara las joyas, teniendo este depósito una validez de 5 años. El acusado, a pesar de ello y del cumplimiento de las obligaciones contractuales de Caridad con la mercantil PROGOLD PLATINUM S.L., dispuso de tres anillos, tasados pericialmente en 8.756,72 euros que incorporó a su patrimonio. Finalmente, a través de la representación procesal del acusado, se le hizo entrega de unas joyas por lo que nada reclama.

6. -El día 14 de mayo de 2014 el acusado recibió de Elena una serie de joyas y plumas a fin de que procediera a su tasación. El acusado, lejos de cumplir con dicho encargo, hizo suyos dichos efectos, incorporándolos a su patrimonio. En la entrada y registro practicada por la Policía en el domicilio del acusado el 4 de julio de 2014 se intervinieron por parte de los miembros de la fuerza actuante 4 bolígrafos y una pluma de la marca Montblanc, que fueron entregadas a Elena. Las joyas que no se han recuperado se han tasado pericialmente en 8.559 €.

7. -El día 25 de julio de 2012 recibió de Julián una serie de piedras a fin de que las vendiera, debiendo el acusado entregar el producto de dicha operación a Julián. En la entrada y registro practicada por la policía en el domicilio del acusado el 4 de julio de 2014 se intervinieron por parte de los miembros de la fuerza actuante varias piedras, que fueron entregadas a Julián, si bien no se recuperaron dos gemas. Las joyas que no se han recuperado se han tasado pericialmente en 1.535 €.

8. -En mayo de 2011, Marcelino prestó al acusado la cantidad de 36.000 €, y como el mismo no le devolvió la cantidad prestada, acordaron mediante contrato de 1 de mayo de 2013 que dicha cantidad sería abonada mediante la entrega de una serie de joyas, las cuales quedarían depositadas en el Instituto Gemológico de Madrid en tanto fueran vendidas por el acusado. Éste incumplió dicho mandato, incorporando definitivamente las joyas a su patrimonio. En la entrada y registro practicada por la Policía en el domicilio del acusado el 4 de julio de 2014 se intervinieron por parte de los miembros de la fuerza actuante varias piezas, que fueron reconocidas por Marcelino, si bien no se recuperaron otras piezas. Por documento privado de satisfacción de deuda, Marcelino reconoce haber recibido 20.000 euros, y en mismo se afirma que el importe restante (16.000 euros) no se ha podido hacer efectivo porque las joyas fueron intervenidas por la fuerza actuante siendo éstas propiedad de Marcelino; y termina afirmando que con la percepción de los 20.000 euros y con la devolución de las piezas intervenidas en el procedimiento judicial, Marcelino ha sido resarcido íntegramente

9. -El día 25 de noviembre de 2013 recibió de Marcelina un diamante, tasado pericialmente en 23.487,50 €, a fin de que procediera a su venta y entregara el importe de la misma a Marcelina. El acusado no cumplió con dicho encargo, incorporando la piedra definitivamente a su patrimonio.

10. -El día 30 de enero de 2014 recibió de Milagrosa unas joyas, tasadas pericialmente en 4.821,83 €, a fin de que las vendiera y entregara su importe a Milagrosa. El acusado, lejos de cumplir con dicho encargo, hizo suyas joyas, incorporándolas a su patrimonio.

11. -El día 20 de abril de 2014 recibió de Torcuato una serie de joyas, tasadas pericialmente en 8.090 €, para que las pusiera a la venta, debiendo entregar el precio de las mismas a Pedro Jesús. El acusado, lejos de cumplir con este mandato, se apoderó definitivamente de las joyas, incorporándolas definitivamente a su patrimonio.

12. -El día 11 de noviembre de 2013 recibió de Sonsoles un anillo que se ha tasado pericialmente en 15.927,94 € a fin de venderlo y entregar el producto de dicha venta a Sonsoles. El acusado, lejos de cumplir con dicho propósito, se apoderó de la joya, incorporándola definitivamente a su patrimonio.

13. -El 16 de junio de 2014 el acusado recibió de Zaira una transferencia de 14.300€ para la adquisición de un diamante. Sin embargo, el acusado no destinó la cantidad recibida a dicho fin, incorporándola a su propio patrimonio.

14. -El 24 de octubre de 2014 el acusado recibió de María Inés unas joyas, pactando ésta y el acusado que se venderían por 40.000 €. El acusado, incumpliendo dicho mandato, incorporó las joyas a su patrimonio, habiendo abonado por las mismas a María Inés únicamente la cantidad de 20.000 €. Igualmente, María Inés entregó al acusado el día 14 de enero de 2014 unas joyas, tasadas pericialmente en 6.060 €, para que las vendiera, incumpliendo dicho encargo el acusado, e incorporando dichas joyas a su patrimonio. María Inés manifestó en juicio que no reclama.

15. -El día 15 de julio de 2013 recibió de Azucena unas piezas que se han tasado pericialmente en 35.730 € a fin de que procediera a su venta y entregara el importe de la misma a Azucena; no haciéndolo así el acusado e incorporando las piezas a su propio patrimonio.

16. -El día 16 de septiembre de 2013 recibió una piedra de Calixto, pactando ambos que se vendería por la cantidad de 1.975 €. El acusado no cumplió con dicho encargo, incorporando la piedra a su propio patrimonio. El acusado hizo entrega voluntaria de dicha piedra en comisaría el día 16 de julio de 2015, la cual fue entregada a Calixto.

17. -El 14 febrero de 2014 recibió de la entidad Molina y Cuevas dos anillos, tasados en 38.000 €, que los representantes de dicha mercantil habían recibido, a su vez, de Elisenda para que procediera a su venta y entregara el importe a dichos representantes. El acusado incorporó dichos anillos a su patrimonio, incumpliendo el encargo recibido. Como consecuencia de estos hechos, la entidad Molina y Cuevas se vio obligada a resarcir a la propietaria de los anillos, Elisenda, abonándola la cantidad de 34.000€. Por otra parte, DIRECCION000 CB fue objeto de una mala imagen de su negocio en determinados ámbitos como consecuencia de lo ocurrido con Elisenda.

18. -Entre la segunda mitad del año 2013 y la primera del 2014, el acusado recibió de Heraclio una serie de joyas, a fin de que las vendiera y le entregara el importe de las mismas. El acusado emitió el pagaré por 19.450 euros, sin que Sabino haya reconocido que era consciente de que el pagaré iba a ser impagado.

19. - Como el acusado mantenía una deuda de 15.200 € con la entidad "Inversiones Intermundial S.L.", celebró con el representante de la misma el día 2 de diciembre de 2013 un contrato de dación en pago, en virtud del cual el acusado les cedía tres joyas, acordando, además, que las mismas quedarían depositadas bajo la custodia de Sabino. El acusado, sin embargo, decidió apropiarse de las joyas, incorporándolas a su propio patrimonio. Dichas joyas se han tasado pericialmente en 15.200 €.

20. - Entre los días 20 de junio de 2013, 14 de octubre de 2014 y el mes de diciembre de 2015, recibió de Laureano, para su custodia, joyas, monedas y lingotes de oro que han sido pericialmente tasados en 110.183,84 € así como 37.428 dólares americanos y los incorporó a su propio patrimonio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Que debemos condenar y condenamos a Sabino como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 CP para caso de impago.

Segundo.- En concepto de responsabilidad civil, Sabino debe pagar las siguientes cantidades:

. A Pedro Jesús en la cantidad de 32.335 €

. A Alexander en la cantidad de 12.120 €

. A Begoña en la cantidad de 23.032,97 €.

. A Caridad en la cantidad de 8.756,72 €.

. A Elena en la cantidad de 8.559 €.

. A Julián en la cantidad de 1.535 €.

. A Marcelina en la cantidad de 23.487,50 €

. A Milagrosa en la cantidad de 4.821,83 €.

. A Torcuato en la cantidad de 8.090 €.

. A Sonsoles en la cantidad de 15.927,94 €.

. A Zaira en la cantidad de 14.300 €.

. A Azucena en la cantidad de 35.730 €.

. A Sebastián y Serafin (Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.) en la cantidad de 39.000 €.

. A Inversiones Intermundial S.L. en la cantidad de 15.200 €.

. A Laureano en la cantidad de 110.183,84 € y 37.428 dólares americanos.

Procede ordenar la entrega a Marcelino de las joyas de su propiedad intervenidas por la Policía a efectos de este procedimiento; y, en caso de que estas joyas no figuraran intervenidas, el acusado deberá indemnizar al Sr. Marcelino con el valor de las concretas joyas no recuperadas con el límite máximo de 16.000 euros.

En relación con las anteriores cantidades se declara la responsabilidad civil subsidiaria de "Instituto Gemológico de Madrid S.A.".

Entréguense de forma de forma definitiva a sus respectivos titulares los objetos que se han entregados provisionalmente por la Policía o que hayan quedado depositados a disposición judicial y a los que se refiere esta sentencia.

Tercero.- Absolvemos a Sabino por los delitos de estafa objeto de acusación.

Cuarto.- Condenamos a Sabino al pago de las costas procesales, en las que se incluirán las causadas por las acusaciones particulares ejercitadas por "Inversiones Intermundial S.L.", por Sebastián y Serafin (Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.) y por Laureano. Y se declaran de oficio las costas causadas por las acusaciones por delitos de estafa

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Sabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero (enumerado séptimo por la parte).- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ) al haberse infringido el art. 24.1 C.E. relativo al derecho a la tutela judicial efectiva al haberse llevado a cabo un juicio de inferencia incoherente o irrazonable a la hora de la aplicación de la pena privativa de libertad y multa contraria al principio de proporcionalidad.

Motivo segundo (enumerado noveno por la parte).- Por infracción de ley ( art. 849.1.LECrim) al haberse infringido precepto penal sustantivo, artículo 21.5º C.P. relativo a la atenuante de reparación del daño.

Motivo tercero (enumerado décimo por la parte).- Por infracción de ley ( art. 849.1. LEC.crim) al haberse infringido precepto penal sustantivo, artículo 21.6º C.P. relativo a la atenuante de dilaciones indebidas

consideradas como muy cualificadas o subsidiaramente simples.

Motivo cuarto (enumerado undécimo por la parte).- Por infracción de ley ( art. 849.1. LECrim) al haberse infringido precepto penal sustantivo, artículo 66.1 C.P. relativo a la aplicación de la pena en observancia a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de marzo de 2023.

MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDA COMO MUY CUALIFICADA O, SUBSIDIARIAMENTE, COMO SIMPLE

4. Para el recurrente, el transcurso de más de seis años de duración del proceso hasta la sentencia definitiva supone una clara infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El recurso incide en que desde que se dictó la decisión de prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado hasta la celebración del juicio oral trascurrieron más de cinco años. La existencia de incidentes procesales durante la fase intermedia y la tramitación de recursos devolutivos se debió, exclusivamente, a la conducta procesal de las acusaciones al pretender de manera insistente y sucesiva la ampliación del objeto inculpatorio. Como tampoco cabe atribuir al recurrente ninguna responsabilidad en el transcurso de dos años desde que la causa tuvo entrada en el órgano de enjuiciamiento y se celebró el juicio oral. Las circunstancias de paralización de las que da cuenta la sentencia recurrida son absolutamente ajenas a su voluntad. El desmedido plazo de duración del proceso obliga, al parecer del recurrente, a apreciar la atenuación pretendida con valor privilegiado, rebajando la pena en un grado.

5. El motivo no puede prosperar. La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía normativa para determinar cuándo el paso del tiempo debe proyectarse en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo conforme a los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020-.

   La regla del artículo 21.1. 6º CP exige analizar la correlación entre el tiempo de duración de la causa y su necesidad para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas. Para lo que deberán tomarse en cuenta el número de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, su idoneidad y necesidad, la regularidad en el impulso y la dirección procesal y, desde luego, también, la conducta procesal de la parte.

   Lo anterior supone que si bien el tiempo total de duración del proceso es un dato significativo no es suficiente para identificar dilación indebida pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales.

   De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

   Lo que comporta que pese sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, la carga de describir el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

   Y ello para que podamos identificar las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente -vid. STS 320/2022, de 30 de marzo-.

6. En el caso, el tribunal de instancia identifica con rigor todo el curso tempo-procesal de la causa. Se destaca, cómo, en efecto, durante la fase preparatoria surgieron incidentes de complementación del material instructor y de ampliación del objeto procesal que derivaron en la interposición de diversos recursos devolutivos. Si bien, al tiempo, se descarta la existencia de paralizaciones injustificadas o funcionalmente desconectadas de las exigencias de tramitación.

   Y, en efecto, coincidimos con el tribunal de instancia. No apreciamos abandono, desidia, tramitación disfuncional, errores de impulso procedimental o paralizaciones mínimamente significativas. El tiempo transcurrido, pese a su extensión, se presenta como el razonablemente necesario para la sustanciación de la causa.

7. Por lo que se refiere al tiempo transcurrido desde que las actuaciones tuvieron entrada en el órgano de enjuiciamiento y se celebró el juicio oral tampoco identificamos los marcadores que permitan calificar la dilación de indebida y extraordinaria.

   El señalamiento de la vista oral a un año, atendida la complejidad del objeto procesal y la necesidad de asegurar la práctica del amplio cuadro de prueba propuesto por las partes, resulta razonable. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo siempre han de utilizarse elementos relacionales partiendo del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal.

   Y si bien el juicio oral no pudo celebrarse hasta transcurrido otro año, lo cierto es que ello se debió, primero, a la incomparecencia al primer señalamiento de una de las personas acusadas y, segundo, a la irrupción de la pandemia que obligó a suspender el segundo señalamiento previsto para mayo de 2020. Factores que prestan justificación funcional al tiempo trascurrido.

8. Como afirmábamos en la STS 849/2022, de 27 de octubre, " la dilación es un resultado en ocasiones multifactorial cuyos efectos atenuatorios exigen una valoración normativa compleja en la que, además de las razones de merecimiento de la persona acusada -en atención, singularmente, a la conducta procesal desarrollada y al grado de aflictividad derivado de la dilación-, deben identificarse las condiciones objetivas de adecuación funcional del tiempo trascurrido en el desarrollo de proceso a la luz de las circunstancias concurrentes".

   Y, en el caso, como anticipábamos, las condiciones temporales de desarrollo del proceso no vienen determinadas por una actuación descuidada de los órganos jurisdiccionales. Lo que impide calificar el plazo transcurrido como dilación indebida y extraordinaria a los efectos pretendidos del artículo 21.1. 6º CP

   TERCER MOTIVO (PRIMERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN CUANTO EL JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA RESULTA IRRAZONABLE Y NO RESPETA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

9. El recurrente combate el juicio de individualización de la pena, presumimos, porque se sitúa en la mitad superior de la pena imponible sin tomar en cuenta factores de atemperación. Y decimos que lo presumimos porque el motivo carece de todo desarrollo argumental más allá de la reproducción de numerosos fragmentos de resoluciones de este Tribunal sobre el alcance del juicio de individualización de la pena y las cargas exigibles de motivación. La parte no dedica un solo argumento a justificar por qué considera que la decisión del tribunal de instancia es irrazonable y desproporcionada.

10. Y lo cierto es que tampoco nosotros los encontramos. Lo que conduce a la desestimación del motivo.

    En efecto, la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación cuando los factores utilizados para ello arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, STS 605/2017, de 5 de septiembre; 862/2022, de 11 de noviembre-.

    Como de manera reiterada hemos insistido, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, han de establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

    Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

    Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

    El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

    Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

    De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE -vid. STS 892/2022, de 11 de noviembre-.

    Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril-.

    La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito.

    Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

11. En el caso, el Tribunal de instancia justifica de manera precisa y convincente su opción punitiva. Partiendo del marco de pena imponible de entre tres años y medio a seis años de prisión por la aplicación de la regla de exacerbación del artículo 74.1 CP, dado que uno de los actos de apropiación recayó sobre bienes por valor superior a los 50.000 euros, fija la pena privativa en cinco años, tres meses por encima de la mitad inferior, atendiendo, por un lado, a la especial gravedad del resultado patrimonial por el valor de lo ilícitamente apropiado que supera en ocho veces el límite de la propia agravación típica contemplada en el artículo 250.1.5º CP y, por otro, el elevado número de personas perjudicadas. Criterios, ambos, que prestan razonable y consistente justificación a la opción punitiva, cumpliendo de manera satisfactoria con el deber de cualificada motivación cuando no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo.

12. Se aprecia una correlación sustancial entre gravedad de la conducta y pena impuesta, en cuanto el tribunal "descuenta", además, los factores de individualización con potencial atemperador -la existencia de actos reparatorios parciales y el transcurso del tiempo- al utilizarlos, precisamente, para descartar la pena máxima solicitada por la acusación particular.

    Proporcionalidad ordinal que cabe también identificar en la multa impuesta, tanto en su alcance temporal como en el importe de la cuota fijada que el recurrente no cuestiona.

    No obstante, aprovechando la voluntad impugnativa, procede dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria que se establece para el caso de que el recurrente no satisfaga la multa impuesta pues de activarse se superaría el límite que para su imposición fija el artículo 53 CP: que la pena privativa de libertad no sea superior a cinco años. Como precisamos en nuestro acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP" -vid. STS 320/2022, de 30 de marzo-.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ARTÍCULO 66.1 CP

13. El motivo, de alcance algo confuso, parece que se formula en términos condicionales. En puridad, lo que se pretende es que se aprecien las circunstancias de atenuación invocadas y, en consecuencia, se apliquen las reglas de individualización que se derivan de ello.

14. Pero es obvio que a la vista del rechazo de los tres motivos anteriores -a salvo en lo que afecta al pronunciamiento sobre responsabilidad penal subsidiaria- el motivo ha perdido todo contenido. El juicio de individualización se ajusta al marco normativo y a los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

    CLÁUSULA DE COSTAS

15. Las costas de esta instancia casacional se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 901 LECrim.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación promovido por la representación del Sr. Sabino, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), cuya resolución casamos y anulamos con el alcance que se precisará en la sentencia que a continuación se dicte.

    Las costas de esta casación se declaran de oficio.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 1313/2021

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D.ª Ana María Ferrer García

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 16 de marzo de 2023.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1313/2021, interpuesto por Sabino contra la sentencia núm. 608/2020 de fecha 11 de diciembre de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 2ª), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.