STS 493/2022, 20 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Torrent incoó Procedimiento Abreviado 212/2016 por delitos de robo continuado con fuerza en las cosas en casa habitada cometido por grupo criminal, contra la seguridad vial, falsedad en documento oficial y delito de receptación, contra Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos, Luis Manuel, Luis Antonio y María Teresa, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda. Incoado Procedimiento Abreviado 142/2018, con fecha 30 de julio de 2019 dictó sentencia n.º 395/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Carlos Antonio fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Zaragoza y que alcanzó firmeza el 22 de septiembre de 2014, a pena de 9 meses de prisión, pena que fue sustituida y quedó cumplida el 13 de julio de 2015.

Carlos Daniel fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Zaragoza y que alcanzó firmeza el 22 de septiembre de 2014, a pena de 6 meses de prisión, pena que fue sustituida y quedó cumplida el 15 de septiembre de 2015.

Luis Manuel fue condenado por delito de robo con fuerza en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Teruel y que alcanzó firmeza el 12 de enero de 2016, a pena del 1 año y 6 meses de prisión, pena que fue suspendida por tres años en fecha 12 de enero de 2016 y cuya remisión definitiva se acordó el 1'1 de marzo de 2019.

Juan Carlos fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Zaragoza y que alcanzó firmeza el 22 de septiembre de 2014, a pena de 12 meses de multa, a razón de dos euros por cuota diaria, pena que se declaró extinguida el 24 de septiembre de 2014.

Luis Antonio fue condenado por delito de conducción sin permiso en sentencia firme de 14 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Castellón de la Plana , a 8 meses de multa, pena que cumplió 30 de agosto de 2018.

Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio, puestos de común y previo acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, se desplazaron haciendo uso de al menos dos vehículos entre los meses de enero y febrero de 2016 hasta los lugares que a seguidamente se señalan y cometieron los hechos que a continuación se relatan:

1. Entre las 18 y las 18,30 horas del 4 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Cúllar -Granada-, en la que vivía Estrella y tras violentar la valla perimetral trasera de unos tres metros de altura que cerca la casa, tres de ellos penetraron dentro del recinto vallado e intentaron acceder a la vivienda violentando una ventana del comedor. Fueron sorprendidos por Estrella y huyeron del lugar sin haber llegado a entrar en la vivienda ni apoderarse de objeto alguno.

2. Entre las 13 y las 16 horas del 5 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE001 -Granada-, en la que residía Julieta. Violentaron la valla perimetral que cerca la casa, dausandó daños en ella cuya reparación generó un coste de 254,10 euros que no se reclaman. Sin que conste el motivo, los individuos en cuestión no continuaron con su plan y no intentaron entrar en la casa.

3. La tarde del 20 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio acudieron a la vivienda sita en la DIRECCION000 de la URBANIZACION000, sita en Olocau, Valencia, propiedad de Herminio y que tenía alquilada a Isaac. Tras fracturar la valla metálica perimetral que rodea la vivienda, entraron en la parcela, forzaron seguidamente una cancela y una puerta de cristal y entraron en la casa. Cogieron y se llevaron 400 euros, unas gafas y cinco perros Yorkshire. Los animales fueron recuperados con ocasión de los registros domiciliarios que se efectuaron con autorización judicial. Mapfre indemnizó en 504,79 euros por los efectos sutraídos y Mediterránea Seguros Diversos en 544,50 euros por los desperfectos que aquellos individuos causaron en la vivienda al cometer los hechos.

4. Entre, aproximadamente, las 19 y las 20 h. del 26 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM001 de Loriguilla - Valencia - en la que residía Carmela. Fracturaron la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela, violentaron desde allí dos puertas, lo que les permitió entrar en la vivienda, sin que llegaran a llevarse efecto alguno. Los desperfectos ocasionados en la valla, las puertas y en la persiana fueron tasados en 1263,24 euros.

5. Entre las 20 y las 21 horas, aproximadamente, del 26 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda de Carlos Manuel, sita en la CALLE003, bloque NUM002 de la URBANIZACION001, sita en Torrent -Valencia-, y tras ascender por la tapia y fracturar la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela y desde allí, rompieron la persiana y una ventana, entraron en la vivienda y se llevaron alimentos, bebidas, puros habanos que quedaban como recuerdo de la comunión de una hija de Carlos Manuel. Los efectos sustraídos tenían un valor de 260 euros y la reparación de los daños causados asciende a 302,50 euros.

6. Alrededor de las 19 horas del 27 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE004 n° NUM003, en Torrent - Valencia-, en la que residía Gregorio. Fracturaron la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela, rompieron la cerradura de la puerta de la depuradora de la piscina, entraron en la vivienda a través de una ventana y cogieron del interior de la vivienda 1.500 euros, una medalla una esclava, dos anillos, una plancha, dos pares de pendientes, una Nintendo DS, juegos, una bolsa negra Hugo Boss, una cadena, productos de alimentación. Todos los efectos fueron recuperados excepto un pendiente de oro blanco con un brillante y un anillo de oro blanco con un brillante. Segurcaixa indemnizó al señor Gregorio en 2057,28 euros por los desperfectos y en 300 euros por el dinero sustraído.

   Los cinco individuos, tras cometer estos hechos montaron en el turismo Mercedes E 420 matrícula D-....-YQ. Conducido el vehículo por Luis Antonio, encontraron un dispositivo policial organizado para proceder a su detención. El vehículo conducido por Luis Antonio y ocupado por los otros cuatro individuos, colisionó con un vehículo de la policía, lo que detuvo su marcha y facilitó que los agentes de policía procedieran a su detención. Luis Antonio carecía de permiso de conducir y nunca lo ha obtenido. Al ser detenido portaba un permiso de conducir francés a nombre de Nemesio, sin que haya resultado acreditado si el mismo es o no auténtico. Identificado Luis Antonio por los agentes con el referido documento, se le preguntó si él era esa persona, a lo que, inicialmente, contestó afirmativamente, para transcurrida, aproximadamente una hora, referir de manera espontánea cuál era su verdadera identidad.

7. El 7 de enero de 2016, María Teresa, vendió, a sabiendas de su origen ilícito, dos sellos, una alianza y una pulsera que habían sido sustraídos con ocasión de los hechos acaecidos el 5 de enero de 2016, en la vivienda sita en el CAMINO000 de Montserrat, Valencia, en la que personas desconocidas fracturaron la valla metálica perimetral de la vivienda unifamiliar de Reyes, de unos dos metros de altura, entraron en la parcela, arrancaron la reja y forzaron la ventana de una habitación, entraron en la vivienda, forzaron una caja fuerte que había en un armario y se llevaron joyas -entre ellas, las vendidas por María Teresa -. La venta tuvo lugar en el establecimiento Abbana 05, en el Centro Comercial Salera de Castellón y el precio que obtuvo María Teresa fue 380 euros.

8. Constan consignadas cantidades por importe que supera el importe de las indemnizaciones reclamadas.

Personas no identificadas cometieron los siguientes hechos:

1. El 5 de enero de 2016, en la vivienda sita en el CAMINO000 de Montserrat, Valencia, fracturaron la valla metálica perimetral de la vivienda unifamiliar de Reyes, de unos dos metros de altura, entraron en la parcela, arrancaron la reja y forzaron la ventana de una habitación, entraron en la vivienda, forzaron una caja fuerte que había en un armario y se llevaron joyas, consolas, una tablet, un ordenador, ropa, 3.500 euros. Se tasaron los efectos sustraídos en 6801,48 euros y los desperfectos en 252,89 euros. La aseguradora Generali abonó a la señora Reyes como indemnización por todo ello la cantidad de 6000 euros.

2. El 5 de enero de 2016, accedieron a las viviendas sitas en los números NUM001, NUM004 y NUM005 de la CALLE005, en la localidad de Lliria, Valencia. A la del número NUM001, de Feliciano, accedieron tras rebasar la valla perimetral y, ya en la parcela rompieron la cerradura de la puerta del trastero y, por ahí accedieron a la vivienda, comunicada con dicha dependencia. No se llevaron nada, aunque revolvieron todo y causaron desperfectos por valor de 72,60 euros.

En la vivienda sita en el número NUM001, de Inocencio, penetraron de manera similar -rebasando la valla y rompiendo una ventana -. Se llevaron ropa y causaron daños que fueron indemnizados por la aseguradora Generali que abonó 390,40 euros.

En la vivienda sita en el n° NUM005, de Jorge, entraron rebasando la valla perimetral, tras lo que fracturaron la puerta de un trastero y la puerta de la cocina. Así entraron a la vivienda de donde se llevaron un ordenador y un televisor. Generali indemnizó al señor Jorge en 1163,75 euros por los perjuicios.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

CONDENAR como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada cometido integrando un grupo criminal,

1. A Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos, concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a sendas penas de CINCO AÑOS y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2. A Luis Antonio, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3. A Luis Manuel, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a CUATRO AÑOS y TRES meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

   Así mismo, condenamos a Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos, Aquilino y Luis Antonio a indemnizar conjunta y solidariamente:

1. En 504,79 euros a Mapfre;

2. En 544,50 euros a Mediterránea Seguros Diversos.

3. En 1200 euros y en la cantidad en la que en ejecución de sentencia se tasen un pendiente de oro blanco con un brillante y un anillo de oro blanco con un brillante.

4. En 2357,28 euros a Segur Caixa.

   Y condenamos a Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio a indemnizar,

1. En 562,50 euros a Carlos Manuel.

2. En 1263,24 euros a Carmela.

   Cantidades, todas ellas, que devengarán los correspondientes intereses legales del art. 576 L.E.Civil.

Condenar a Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos, Luis Manuel y Luis Antonio, como autores de un delito leve de daños, a sendas penas de DOS MESES de MULTA a razón de DOCE EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del Código Penal.

Condenar a Luis Antonio como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso, concurriendo la agravante de reincidencia, a CUATRO MESES y QUINCE días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Condenar a María Teresa como autora de un dleito de receptación a SIETE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Absolver a Luis Antonio del delito de uso de documento de identidad falso del que venía acusado.

Condenar

1. a Carlos Antonio, Carlos Daniel y Juan Carlos a abonar cada uno de ellos 6/53 partes de las costas procesales;

2. a Luis Manuel a pagar 4/53avas partes de las costas procesales;

3. a Luis Antonio a pagar 7/53avas partes de las costas procesales;

4. a María Teresa a pagar 1/53 parte de las costas procesales.

El resto de las costas del procedimiento -23/53 partes- se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de 10 días siguientes a aquél en que se les hubiera notificado la sentencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia, las representaciones procesales de María Teresa, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Luis Antonio y Juan Carlos interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que registró con el Rollo de Apelación n.º 227/2019, en el que se dictó sentencia n.º 66/2020, en fecha 18 de marzo de 2020, con el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

1. No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la Sentencia núm. 395/2019, de fecha 30 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 142/2018 dimanante del Diligencias previas nº. 212/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Torrent, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

2. No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio, D. Carlos Daniel, D. Luis Manuel y D. Luis Antonio contra la Sentencia núm. 395/2019, de fecha 30 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 142/2018 dimanante del Diligencias previas nº. 212/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Torrent, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a los recurrentes.

III.-No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Teresa contra la Sentencia núm. 395/2019, de fecha 30 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 142/2018 dimanante del Diligencias previas nº. 212/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Torrent, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada esta última sentencia a las partes, las representaciones procesales de María Teresa, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Luis Antonio y Juan Carlos anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por María Teresa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del deber de motivación de las sentencias con la consiguiente infracción del principio de seguridad jurídica y del derecho fundamental del acusado a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 por inexistencia de prueba de cargo suficiente para poder vulnerar dicho principio.

Segundo.- Por infracción de ley, del artículo 849.1.º al entender que dado los hechos declarados probados la resolución recurrida no ha aplicado debidamente el artículo 21.5 del Código Penal, y que debió de aplicarse la reducción en un grado de la condena

El recurso formalizado por Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel y Luis Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del deber de motivación de las sentencias con la consiguiente infracción del principio de seguridad jurídica y del derecho fundamental del acusado a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 por inexistencia de prueba de cargo suficiente para poder vulnerar dicho principio.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución, vulnerando el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Tercero.- Por infracción de ley, del artículo 849.1.º de la LECRIM, ya que los hechos declarados probados no configuran el tipo penal de los artículos 241.4, 235.1.9.º y 570 ter del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley, del artículo 849.1.º de la LECRIM al entender que dado los hechos declarados probados la resolución recurrida no ha aplicado debidamente el artículo 21.5 del Código Penal, y que debió de aplicarse la reducción en un grado de la condena

El recurso formalizado por Juan Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución. Falta de motivación suficiente, artículo 120 de la Constitución.

Segundo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y del derecho de a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Tercero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Cuarto.- Por vulneración del principio non bis in idem en la individualización de la pena que afecta a la falta de correcta motivación, artículo 120 de la Constitución.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 1 de diciembre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 4 de mayo de 2022, prolongándose hasta el día de la fecha.

1.1. Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24 de la Constitución Española, que establecen el deber de motivación de las sentencias y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Aducen los recurrentes que en su recurso de apelación desmenuzaron el contenido de la prueba practicada durante el plenario, como lo hizo también la representación de Juan Carlos. Reprochan que el Tribunal Superior dio plena respuesta al alegato de este último, pero que con respecto al recurso de aquellos se remitió a los fundamentos ya expresados en la motivación de apelación, denunciando además que la sentencia se limitó a reproducir íntegramente la sentencia de primera instancia en lo referente a la justificación de los hechos.

Entiende por ello que se ha quebrantado su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no se conocen las razones por las que se considera que la sentencia de instancia no debe de ser revocada.

1.2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1.º de la Constitución Española, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, lo que presupone que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, tal y como refleja el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como prescribe de manera directa el artículo 120.3.º de la Constitución y de forma implícita la prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos que impone el artículo 9.3.º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, de 17 de diciembre).

La motivación de las resoluciones judiciales viene determinada por la vigencia de los principios de un Estado de Derecho, en el que es preciso que las decisiones tomadas por los jueces sean razonadas de tal manera que se excluya la arbitrariedad en su adopción, explicándose mediante los razonamientos precisos en qué forma se aplican las normas vigentes al caso concreto, de tal modo que se produzca así una efectiva tutela judicial de las personas a quienes la resolución afecte y posibilitando igualmente la continuación de esa efectiva tutela mediante la posibilidad de que, en vía de recurso, otros jueces puedan conocer y valorar la razonabilidad, la sumisión a las normas vigentes y la falta de arbitrariedad con que debió obrar el que en primer lugar tuvo que resolver aplicando normas jurídicas a un caso concreto.

A tal efecto, debe también recordarse que hemos dicho, con expresa invocación de la jurisprudencia constitucional, que el requisito de la motivación "debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada"" ( STS 265/2016, de 4 de abril, con mención de las SSTC 25/1990, de 19 de febrero; 101/1992, de 25 de junio; y 175/1992, de 2 de noviembre).

1.3. Tales exigencias han sido perfectamente satisfechas en el caso enjuiciado.

Respecto a la objeción de los recurrentes de que sus argumentos se han desestimado remitiéndose el Tribunal de apelación a las explicaciones con las que rechazó el recurso de otro acusado, el Tribunal subraya por qué el discurso es coincidente para ambas partes y aduce expresamente (FJ Tercero) que: " La identidad de argumentario [entre estos acusados] hace que resuelta la cuestión en la primera apelación que se examine, proceda en la segunda una remisión íntegra a lo allí resuelto". Y aún después, en su Sexto Fundamento, expresa las razones por las que aprecia la coincidencia de planteamientos que justifican compartir la respuesta, indicando detalladamente lo siguiente: " Los recurrentes en esta su primera alegación denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y ello como consecuencia de haber sido destruida sobre la base de prueba ilícitamente obtenida, en concreto, de identificaciones fotográficas no seguidos de reconocimiento en rueda y de dispositivos de seguimiento electrónico con deficiencias en la autorización judicial de instalación y con márgenes de error no verificados.

Interesa anotar, antes de continuar, que el argumentario de fondo es muy similar al utilizado por la representación procesal del Sr. Luis Manuel en su segunda y tercera causa de pedir. Lógicamente presenta diferencias, la más llamativa su agrupación y, claro es, el cauce impugnativo invocado, vulneración también de derechos fundamentales, pero en esta ocasión obviando el derecho a un proceso con todas las garantías y yendo directamente a la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Por lo demás, los apelantes comienzan su alegato reproduciendo los hechos declarados probados, continúan denunciando la falta absoluta de prueba y lo hacen deteniéndose en los dos medios probatorios que, en su opinión, contribuyeron de forma determinante a los pronunciamientos condenatorios. Primero, el dispositivo GPS instalado en dos vehículos incidiendo de nuevo: (i) en la motivación de uno de los Autos habilitantes; (ii) y en el desconocimiento de las técnicas de calibración que aseguran la efectividad del dispositivo. Después, los reconocimientos de imágenes y fotográficos destacando una vez más en que nunca fueron corroborados por una rueda de reconocimiento.

Y terminan acercándose uno a uno en los hechos declarados probados, y piénsese que no en todos incidieron las diligencias que ahora se cuestionan, intentando desvirtuar o silenciar las restantes pruebas de contenido incriminatorio practicadas en juicio -testificales de los propietarios de las viviendas identificándoles una de ellas, de los agentes de la policía que participaron en los operativos de seguimiento, que evaluaron los datos, que realizaron los atestados, que detuvieron a los acusados..., las grabaciones de la gasolinera, los resultados de las entradas y registros, el hallazgo de uno de los puros sustraídos en el vehículo que utilizaban, las joyas vendidas dos días después de uno de los robos por la también acusada y familiar María Teresa...- que permitieron inferir, en un juicio racional y razonado, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que los hoy recurrentes eran autores de los hechos por los que se les condena".

Consecuentemente, no identificándose en el recurso de casación qué extremos se plantearon en apelación distintos de aquellos en los que el Tribunal encontró la coincidencia con el alegato de Juan Carlos, ni puede sustentarse que el recurrente desconozca las razones de la remisión en la respuesta, ni puede tampoco proclamarse que no haya obtenido la correspondiente contestación a todas sus objeciones.

1.4. En cuanto a la circunstancia de que la sentencia de apelación reprodujera largamente la motivación de la sentencia de instancia, tampoco deriva de que el Tribunal de alzada haya escondido las razones en las que descansa el rechazo de su pretensión revocatoria de la sentencia y quebrantara por ello el derecho de los apelantes a obtener una constatación razonada.

En primer lugar, porque el Tribunal de apelación indica cuál es la razón jurídica que debe guiar su actuación revisora e indica (FJ Sexto 2) que su deber es " constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

Y a partir de esta descripción de cuáles son las exigencias legales que modulan su intervención en alzada, el Tribunal de apelación indica que " siendo la cuestión suscitada en apelación la que se recoge en el apartado b) de la resolución transcrita, ninguna objeción cabe hacer a similar planteamiento, adelantando, no obstante, su desestimación y por las mismas razones que ya constan en los Fundamentos tercero y cuarto de esta resolución.

La prueba de cargo, que limita el recurrente a dos, fue válidamente obtenida y practicada por lo que el alegato relativo a la destrucción indebida de la presunción de inocencia por esta causa debe ser rechazado. Máxime cuando se aprecia que la actividad probatoria de contenido incriminatorio va más allá de la que pretende hacer ver el actual recurso de apelación y que toda ella se valoró racionalmente y con exclusión de cualquier arbitrariedad. A la motivación de la sentencia impugnada antes reproducida nos remitimos también y baste insistir en que se valoró todo el acervo probatorio de manera minuciosa y detallada, acorde con criterios lógicos y máximas de experiencia, determinado lo anterior que la presente causa de pedir no pueda ser acogida".

Insiste así en rechazar, por las razones que ya había expuesto en otros fundamentos, que el objeto del enjuiciamiento estuviera carente de prueba de cargo válidamente extraída. Y si reprodujo la argumentación de la sentencia de instancia fue para desvanecer el planteamiento de la parte de que la valoración probatoria estaba carente de racionalidad en la instancia. Lo que el recurrente reprochaba es la ausencia de un juicio lógico y el Tribunal explicó el fundamento de su posicionamiento y resolvió con ello la pretensión suscitada.

El motivo se desestima.

2.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

La formulación del motivo no es coherente con lo que en él se expone. No solo porque ni la sentencia de instancia ni la impugnada son cicateras en explicaciones, aportando largas exposiciones que invalidan cualquier denuncia de falta de motivación, sino porque en el fondo lo que se denuncia es el quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse excluido el material probatorio proveniente de la colocación de una baliza de seguimiento en un vehículo, así como por no excluirse una serie de identificaciones fotográficas que los recurrentes no detallan. En concreto, los recurrentes reprochan que el Auto dictado por el Juez de Instrucción el 9 de febrero de 2016, por el que se acordó instalar una baliza de seguimiento del vehículo Peugeot 607 matrícula .... SYV, carece de cualquier tipo de fundamentación indiciaria que justifique la oportunidad de la medida injerente, discrepando de la aseveración sostenida en la sentencia de apelación respecto a que el seguimiento del vehículo sea una intromisión en los derechos fundamentales de baja intensidad. Respecto de las identificaciones fotográficas, reprocha que no se hayan confirmado mediante la realización de las correspondientes ruedas de reconocimiento y que no existan otros elementos probatorios que sustenten la culpabilidad que se declara en la sentencia.

Sobre la baliza de localización y seguimiento del vehículo:

2.1.1. Analizaremos en primer término la denuncia relativa al seguimiento electrónico del vehículo.

Recordábamos en nuestra reciente sentencia 141/2020, de 13 de mayo, que, hasta la entrada en vigor de la LO 13/2015, de 5 de octubre, nuestra jurisprudencia entendía que no era exigible la autorización judicial para la utilización de balizas de seguimiento y localización de vehículos, considerando para ello nuestra regulación normativa así como el aval del TEDH a aquellos modelos constitucionales que no condicionan la validez de esta injerencia a la obtención de autorización judicial, lo que expresamente alienta y refuerza la argumentación de quienes ven en la utilización de este tipo de dispositivos una injerencia de menor intensidad en el ámbito de la intimidad protegida constitucionalmente.

En esa misma sentencia recordábamos que, tras la reforma operada por LO 13/2015, está fuera de cualquier duda que la utilización de dispositivos de localización y seguimiento tiene una incidencia directa en el círculo de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros y frente a los poderes públicos. La afectación de la intimidad es incuestionable -decíamos-, más allá de que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, existan actos de injerencia que, sin estar expresamente reservados a la autorización judicial, pueden ser plenamente válidos al perseguir un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. La entrada en vigor de la LO 13/2015 descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial.

Es cierto -sigue diciendo nuestra sentencia- que el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables. La intimidad como valor constitucional adquiere importantes matices axiológicos en función del alcance y la intensidad de la intromisión que cada uno de esos instrumentos tecnológicos permita. Sin embargo, tal forma de razonar no puede llevarnos a banalizar el acto de intromisión estatal que la utilización de un GPS representa en el círculo de derechos fundamentales de cualquier ciudadano. No faltarán los casos en que el conocimiento del lugar exacto en que se halla una persona se limite a otorgar una ventaja operativa a los investigadores. Pero son también imaginables espacios de ubicación que pierden su aparente neutralidad para precipitar una radiografía ideológica o religiosa del investigado. La asistencia a actos públicos de una determinada formación política, el seguimiento de actos de culto de una u otra confesión religiosa, la presencia en centros de ocio expresivos de la opción sexual del investigado o, en fin, la permanencia en un centro sanitario para cualquier intervención quirúrgica, son datos personales que pueden afectar al núcleo duro de la intimidad y quedar al descubierto si no se protege adecuadamente al ciudadano frente a la tentación de los poderes públicos de extremar injustificadamente los mecanismos de injerencia.

Decíamos que por ello la Sala no puede avalar un entendimiento de la utilización de dispositivos de geolocalización que relativice su potencial eficacia invasora en la intimidad del investigado. Es preciso reconocer que, a diferencia de lo que acontece con otras medidas de injerencia -cfr. arts. 588 ter a) o 588 quater b)-, la nueva regulación no menciona la exigencia de que el acto jurisdiccional habilitante sea el desenlace de un juicio de proporcionalidad. El legislador no consideró procedente definir los parámetros cuantitativos o cualitativos de gravedad del delito que haría viable el empleo de estos dispositivos en la investigación. Este silencio, sin embargo, no puede interpretarse como una relajación de las exigencias constitucionales proclamadas por el artículo 588 bis a). Los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante, por más que el propio legislador haya incorporado para los supuestos acreditados de urgencia, frente a la vía ordinaria de autorización judicial [art. 588 quinquies b), apartado 1º], una vía alternativa de convalidación de lo ya resuelto por la Policía Judicial [art. 588 quinquies b), apartado 4].

2.1.2. Lo expuesto conduce a la nulidad del seguimiento del vehículo Peugeot matrícula .... SYV, dado que como indican los recurrentes y admite el propio Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, el auto habilitante prescindió de toda motivación y se manifiesta como una resolución plana y estereotipada, sin remisión siquiera a las circunstancias en las que el oficio policial asentaba la petición.

No obstante ello, como veremos, la exclusión de las evidencias obtenidas de este modo no puede conducir a la pretensión de completa absolución que sostiene el motivo, pues ni todas las pruebas de cargo derivan de la información obtenida con este seguimiento, ni las partes cuestionan la validez de la decisión judicial que autorizó la monitorización de ubicación del vehículo Mercedes matrícula D-....-YQ, empleado en la ejecución de alguno de los delitos por los que también se condena a los recurrentes.

Sobre la identificación fotográfica:

2.2. Respecto de la nulidad de las identificaciones fotográficas, debe hacerse una evaluación de lo que al respecto tiene proclamado nuestra jurisprudencia y que se elude en el recurso.

2.2.1. Decíamos en nuestra STS 331/2009, de 18 de mayo, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

En todo caso, indicábamos en esa sentencia, reiterada en otras muchas como las sentencias de 30 de enero de 2014 o 15 de noviembre de 2015, que dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

2.2.2. Decíamos en concreto que para la correcta realización de la identificación fotográfica venía requiriéndose que:

"

1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

3. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de " acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECRIM), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación".

En todo caso, también decíamos en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2015 que no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que sea respetuoso con los derechos de los afectados y asegure la calidad del resultado.

2.2.3. La exigencia de que usualmente se practique conforme con determinadas formalidades pero que, en todo caso, asegure la calidad del resultado con respeto a los derechos de los afectados, así como que tenga sólo un valor de investigación y no probatorio, descansa en diversas circunstancias que introducen desconfianza sobre su valor incriminatorio, particularmente que la diligencia se realiza en sede policial, sin las garantías propias de un Juez de instrucción y sin que la defensa pueda constatar la regularidad de su práctica, al no estar presente ningún abogado que asista al sospechoso y ni siquiera se cuente con la presencia de éste.

Decíamos en nuestra Sentencia 1386/2009, de 30 de diciembre:

"Y es que debe ponderarse que se está ante una diligencia muy propicia -dada la forma en que se practica y la lógica e inevitable implicación en la investigación de los funcionarios policiales- para que se realicen sugerencias o insinuaciones, expresas o tácitas, que pudieran cercenar y precondicionar su grado de veracidad y fiabilidad. Máxime cuando lo habitual, como sucede en este caso, es que ni siquiera se practiquen con la intervención del letrado de la defensa, dado el carácter de diligencia exploratoria en la que se busca confirmar una sospecha policial obtenida en la fase embrionaria de la investigación.

A ello ha de sumarse que, con independencia de la ausencia de las garantías procesales de que goza toda diligencia judicial, el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa".

2.2.4. Eso no significa que la identificación fotográfica en sede policial sea nula, ni tampoco que la omisión de un posterior reconocimiento en rueda signifique por sí mismo la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS de 28 de noviembre de 1994 o de 29 de mayo de 2013).

Nuestra doctrina se ha limitado a expresar que el reconocimiento fotográfico realizado ante la policía no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, sino que se trata de un mecanismo de apertura o refuerzo de la investigación policial, a veces imprescindible, cuando no aparece otro modo de obtener o reforzar una pista que pueda conducir a la detención del criminal. Así se ha reiterado en múltiple jurisprudencia, entre ellas las SSTS de 16 de febrero de 1990, 8 de junio de 2011, 10 de octubre de 2015 o, entre las más recientes, 332/2022, de 31 de marzo, con apoyo en doctrina constitucional que proclama que "los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa" ( STC 80/1986, de 17 de junio, entre muchas otras).

Sin embargo, esto no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales que sean practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Conforme con ello, nuestra doctrina ( SSTS 1202/2003, de 22 de septiembre; 503/2008, de 17 de julio; 901/2014, de 30 de diciembre o 444/2016, de 25 de mayo, entre otras), si bien establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, también subraya que estos instrumentos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede sumarial, con todas las garantías y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

Esto es, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Y en el mismo sentido se expresa el Tribunal Constitucional, que en su STC 36/1995, de 6 de febrero, indicaba "... puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia".

Sobre la identificación policial de los acusados a partir de videograbaciones:

2.3. Aun cuando no se hace referencia a esta cuestión en los recursos interpuestos, la denuncia de los recurrentes de que se ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia introduce la cuestión de si son válidas, como prueba de cargo, las identificaciones efectuadas por los investigadores a partir de las filmaciones obtenidas con las cámaras de seguridad de establecimientos en los que se ha detectado la presencia de los sospechosos del delito.

Puesto que la actuación policial no tiene encaje específico en la prueba testifical y la valoración del material probatorio es facultad exclusiva de la Autoridad judicial, se perfila como una actuación pericial la información que extraigan los agentes del material videográfico y que deseen aportar al Tribunal. Dado que el testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos sensorialmente por él, el perito suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos trascendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca.

Un conocimiento especializado en criminalística que se encomienda a la policía científica en virtud del artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, y que en el caso concreto viene referido a las técnicas de comparación fisionómica y antropomórfica de los servicios de antropología policial. Y aún cuando nuestra jurisprudencia ha proclamado la validez científica de estos métodos de investigación ( SSTS 27 de enero de 2001 o 191/2019, de 9 de abril entre las últimas), ha incidido también en subrayar que el informe debe ser valorado con cautela, pues se basa en rasgos o partes del rostro de los individuos y del cuerpo de la persona, que coexisten con un espectro de población muy amplio y en el que pueden darse incontables coincidencias o similitudes sobre estos aspectos.

En todo caso, la función comparativa para auxiliar al Tribunal en la valoración de la prueba, no puede ser atribuida a un agente que no esté dotado de una preparación específica sobre estos aspectos y atribuirle de facto una valoración del material probatorio demostrativo de la participación que sólo compete al Tribunal.

3.1. Respecto del quebranto del derecho a la presunción de inocencia, que también denuncian los recurrentes, debe recordarse que el derecho ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986; 150/1987; 82, 128 y 187/1988) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, "las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio" ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva.

Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable.

Para ello, la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Si bien, como se ha dicho anteriormente, controlar la racionalidad de la valoración de estos indicios por parte del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

3.2. Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, debe concluirse con los recurrentes que existe un importante déficit para alcanzar una convicción sólida de participación de los acusados en algunos de los hechos por los que han sido condenados.

3.2.1. El relato de hechos probados proclama que: " Entre las 18 y las 18,30 horas del 4 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Cúllar -Granada-, en la que vivía Estrella y tras violentar la valla perimetral trasera de unos tres metros de altura que cerca la casa, tres de ellos penetraron dentro del recinto vallado e intentaron acceder a la vivienda violentando una ventana del comedor. Fueron sorprendidos por Estrella y huyeron del lugar sin haber llegado a entrar en la vivienda ni apoderarse de objeto alguno ".

En este supuesto el convencimiento del Tribunal se ha alcanzado sobre la base de los siguientes elementos probatorios:

En primer lugar, que el agente policial con carnet profesional NUM006 identificó a Carlos Antonio como una de las personas que un mes antes -el 3 de enero de 2016- se desplazaba en el vehículo Peugeot 607 con matrícula .... SYV. Un hecho que en modo alguno trasluce que este acusado fuera también usuario del turismo a la fecha del robo enjuiciado, esto es, el 4 de febrero de 2016. Particularmente cuando no se refleja que este acusado fuera el propietario o el usuario habitual del vehículo, y cuando el único elemento de inferencia del que el Tribunal ha extraído que los condenados conformaban un grupo delictivo es que les ha atribuido a todos ellos la multiplicidad de delitos en los que se asienta la condena. Esto es, no es la prueba practicada la que reflejó de modo directo que los acusados se concertaron para la perpetración de los robos, de lo que sí podría inferirse que los actos sucesivos al concierto fueran realmente compartidos por todos ellos, sino que el concierto se extrae de que el Tribunal concluye que todos los acusados participaron en los distintos robos enjuiciados a partir de la prueba específica de su intervención en cada uno de los hechos.

En segundo término, existe prueba indiciaria bastante de que las personas que el día de los hechos circulaban en el Peugeot 607 fueron realmente las que intentaron este robo en concreto. Así se deriva de que el turismo y las personas que viajaban en él fueran grabados por las cámaras de seguridad en la estación de servicio sita en el área de servicio " Venta El Peral II". Se añade que el vehículo y sus ocupantes abandonaron el lugar por la carretera que conduce a la casa de la víctima y regresaron poco tiempo después en la misma dirección, siempre en horario compatible con el robo. Además, la propia víctima, que descubrió y vio a cuatro de los asaltantes cuando estaban forzando la ventana del comedor de su casa y les puso en fuga, declaró en el plenario que al visualizar la grabación de la gasolinera identificó a los asaltantes entre los pasajeros del vehículo.

Así pues, la prueba se supedita a acreditar, más allá de toda duda razonable, si los acusados son precisamente las personas que aparecen en el vídeo como ocupantes del vehículo.

Para ello, la sentencia identifica dos elementos probatorios:

De un lado, el Tribunal proclama que los fotogramas extraídos del vídeo son nítidos y claros, resaltando también que los agentes NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, declararon en el plenario que los acusados eran los ocupantes del vehículo. Una afirmación que sustituye la valoración del material probatorio por parte del Tribunal y que deriva de una convicción subjetiva de los agentes que está desprovista de cualquier estudio fisionómico o antropométrico de los sospechosos.

De otro lado, la declaración de la víctima en el plenario, que reconoció haber identificado fotográficamente como autores de los hechos e integrantes del grupo de asaltantes/pasajeros del turismo, a Juan Carlos y Luis Manuel.

Esta identificación parcial deja huérfana de prueba la responsabilidad que se atribuye al resto de acusados, pues ya se ha dicho que no hay más prueba de la existencia de un grupo criminal que la supuesta participación de todos ellos en los mismos hechos. En todo caso, tampoco la ratificación en la identificación de estos dos partícipes aporta una sólida prueba de cargo contra ellos. Pese a haberse sometido la actuación investigativa a contradicción y no haberse evidenciado ninguna desviación o incorrección en su práctica (folios 307 a 311 de las actuaciones), la identificación viene revestida de la singularidad de que, en la misma actuación, la testigo identificó también como partícipe a Sergio, y la propia sentencia de instancia afirma que policialmente se aclaró después que no era quien participó en el hecho y que el partícipe era el acusado Luis Antonio, lo que se dedujo del hecho de que Luis Antonio llevara el día de su detención, el 27 de febrero de 2016, el mismo bolso de bandolera que se observó en la grabación.

De este modo, no puede concluirse que concurran elementos probatorios que apunten con solidez cuál era la identidad de las distintas personas que ese día viajaban en el vehículo, sin que la participación pueda extraerse -como sostiene la sentencia de instancia- de que los acusados fueron también identificados como ocupantes del vehículo Peugeot en el robo del día siguiente, pues ni es válida la identificación de los sujetos que viajaban en el Peugeot 607 el día 5 de febrero, ni el pasaje de un día aporta marcadores estables sobre quiénes pudieron ser los usuarios del vehículo en la fecha de víspera.

3.2.2. Respecto de los hechos acaecidos al día siguiente, 5 de febrero de 2016, se declara probado que, entre las 13 y las 16 horas, " Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE001 -Granada-, en la que residía Julieta. Violentaron la valla perimetral que cerca la casa, causando daños en ella cuya reparación generó un coste de 254,10 euros que no se reclaman. Sin que conste el motivo, los individuos en cuestión no continuaron con su plan y no intentaron entrar en la casa".

El Tribunal extrae su convicción sobre la autoría de una serie de elementos probatorios concurrentes.

Parte de los hechos que la perjudicada trasladó en su condición de testigo. Afirmó que poco antes de darse cuenta de que su vivienda había sido asaltada, vio el vehículo Peugeot 607 y a un grupo de individuos (de entre 25 y 35 años) en la casa de su vecino.

Más allá de la coincidencia del coche y de la lógica inferencia de que este grupo de personas hubo de ser quien acababa de forzar la casa de la denunciante, la cuestión que se suscita es la identidad de los asaltantes. Pero para desvelar este extremo el Tribunal se sirve de un análisis carente de rigor probatorio.

En primer lugar, aduce que no hay motivo para presumir que estas personas fueran distintas de las que ocupaban el coche el día anterior.

Con independencia de que ha resultado fallida la identificación de las personas que integraban el grupo el día precedente, lo cierto es que es radicalmente superfluo partir de la inmutabilidad de pasajeros entre los distintos días. Y mucho menos puede extraerse la coincidencia de partícipes -como dice la sentencia- de que todas las fotografías aportadas por los agentes policiales revelen que siempre iban los mismos ocupantes en el vehículo, tanto porque el elemento de valoración es claramente manipulable, como porque la testigo no describió que el grupo se integrara por nadie con una edad superior a 50 años, lo que sí es apreciable en Carlos Antonio. Por otro lado, el propio Tribunal admite que en alguno de los robos por los que ha sido condenado el grupo no participaron todos los acusados, lo que introduce la posibilidad de que el día 5 de febrero fuera una de esas ocasiones en las que no se concentraron los cinco acusados, siendo discutible quién o quiénes de los acusados se descolgaron en esa fecha de la intervención que se le atribuye.

En segundo lugar, se afirma también que ese día 5 de febrero el vehículo fue grabado en un área de servicio de Churriana, Málaga, donde se identificó a Luis Manuel y Luis Antonio (folios 20 a 22 del Tomo I, y al folio 828 del Tomo VIII). Esta identificación no puede ser entendida como prueba de cargo ni siquiera de estos partícipes, pues: se obtuvo a partir de la información de ubicación obtenida mediante una balización del vehículo que se ha declarado nula; es además una evidencia obrante en el atestado ( art. 297 LECRIM) y que debería haber sido objeto de prueba contradictoria en el plenario; y no deriva la identificación de ninguna actuación científica que haya sido abordada por peritos especializados.

3.2.3. Los cinco acusados son también condenados porque en la tarde del 20 de febrero de 2016, "... acudieron a la vivienda sita en la calla Sagunto de la URBANIZACION000, sita en Olocau, Valencia, propiedad de Herminio y que tenía alquilada a Isaac. Tras fracturar la valla metálica perimetral que rodea la vivienda, entraron en la parcela, forzaron seguidamente una cancela y una puerta de cristal y entraron en la casa. Cogieron y se llevaron 400 euros, unas gafas y cinco perros Yorkshire ".

El Tribunal atribuye estos hechos a los cinco acusados.

Para ello parte de la geolocalización del Mercedes E 420 matrícula D-....-YQ, acordada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Málaga por Auto de 16 de febrero de 2016, cuya específica validez no se ha cuestionado.

Su seguimiento permitió acreditar que el vehículo estuvo posicionado en el lugar de la perpetración de los hechos y en horario compatible con la franja temporal de comisión del robo (entre las 20,30 horas de ese día y la 1,00 de la madrugada del día 21 de febrero), pues a la tacha de las defensas de que la geolocalización podía funcionar erróneamente se enfrenta el empírico dato de que el vehículo fue fotografiado policialmente en una gasolinera en la que resultó geolocalizado y a la misma hora en que la ubicación se registró en ese emplazamiento.

Así pues, nuevamente la cuestión que se suscita es quiénes actuaron u ocupaban el vehículo al momento del acto depredatorio que se enjuicia.

Aquí el Tribunal parte de un elemento inicial claramente incriminatorio, pues acude al acta de entrada y registro en el domicilio de Luis Manuel y describe que se encontraron en su vivienda cuatro de los perros sustraídos en la vivienda de Olocau, identificándose a uno de los animales como la madre de los otros tres (por chip que llevaba inserto en su cuerpo) y a los otros tres como sus indiscutibles crías (pues aunque los tres cachorros no eran portadores de una identificación electrónica, nunca fueron rechazados para su crianza por la madre). En todo caso, el hallazgo no es un elemento categórico ni de su participación en el robo, ni siquiera del aprovechamiento de los efectos del delito, pues su esposa María Teresa ha sido condenada como receptadora por la detentación y venta de otros de los objetos sustraídos y no se especifica en la sentencia -más allá de los indicios de participación en los anteriores hechos ya desvanecidos- por qué la tenencia de los animales se atribuye a uno y no a la otra.

De este modo, la atribución a los cinco acusados de la autoría del robo surge de que " dicho vehículo, en otras fechas, era utilizado por los cinco acusados", pese a admitirse específicamente en la sentencia que eran cuatro las personas que viajaban en el vehículo y perpetraron los hechos delictivos del día 26 de febrero.

Consecuentemente, nada plasma ni cuántos ni quiénes de los acusados pudieron perpetrar el robo que analizamos.

3.2.4. Menos a Luis Manuel, a los acusados se les atribuye la comisión de otros dos robos en casa habitada el día 26 de febrero.

1. Desde un punto de vista probatorio, el Tribunal analiza primeramente el delito temporalmente más tardío.

   Declara probado que "Entre las 20 y las 21 horas, aproximadamente, del 26 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda de Carlos Manuel, sita en la CALLE003, bloque NUM002 de la URBANIZACION001, sita en Torrent -Valencia-, y tras ascender por la tapia y fracturar la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela y desde allí, rompieron la persiana y una ventana, entraron en la vivienda y se llevaron alimentos, bebidas, puros habanos que quedaban como recuerdo de la comunión de una hija de Carlos Manuel".

   Parte el Tribunal de instancia de que en este robo los autores se llevaron consigo unos cigarros habanos personalizados con una vitola que rememoraba la primera comunión de la hija del perjudicado Carlos Manuel. Desde este detalle, reconstruye los hechos a partir de dos elementos: el primero, que el vehículo Mercedes E 420 fue geolocalizado en el lugar del robo y en franja horaria compatible con su comisión; el segundo, que al día siguiente se interceptó el vehículo con uno de estos cigarros en su interior.

   Nuevamente resta por determinar la identidad de los autores del hecho, y es evidente que tampoco puede descansar la incriminación en el azaroso dato de que al día siguiente se detuvo a los cinco acusados viajando en el turismo, más aún cuando ese día sólo viajaban cuatro personas en el turismo.

   Para este supuesto la Sala de instancia refuerza su convicción con unos fotogramas -de escasa calidad dice la sentencia- que se extrajeron de la filmación del vehículo y de sus pasajeros, obtenida en una gasolinera en la que ese día se geolocalizó al vehículo. En todo caso, la responsabilidad concreta la extrae de la identificación fotográfica de los cuatro viajeros que realizó un agente policial a partir de este material y que ratificó en el plenario, más sin que el agente fuera testigo directo de la presencia de los acusados en el lugar o realizara un informe técnico de contraste fisionómico o antropométrico. En concreto destaca la sentencia que "el agente NUM011 manifestó en juicio que cuando vio las imágenes reconoció a cuatro de los acusados -al folio 839 consta que se identificó a Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio-".

2. Se analiza después la prueba practicada respecto de otro robo supuestamente intentado ese día y que se atribuye a los mismos cuatro acusados.

   Se declara probado que " Entre, aproximadamente, las 19 y las 20 h. del 26 de febrero de 2016, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM001 de Loriguilla -Valencia - en la que residía Carmela. Fracturaron la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela, violentaron desde allí dos puertas, lo que les permitió entrar en la vivienda, sin que llegaran a llevarse efecto alguno ".

   Aquí la prueba es más concisa. El Tribunal de instancia ha extraído su convencimiento de responsabilidad a partir del dato de que ese día 26 de febrero, durante media hora, se geolocalizó el vehículo Mercedes en las proximidades de la vivienda asaltada.

   Pese a que el robo se fija en una franja temporal entre el día 26 y el día 28, se considera que los asaltantes fueron los ocupantes del vehículo y, puesto que para el mismo día 26 existe la identificación de ocupantes que se ha descrito en el hecho anterior, considera que los autores no son otros que los cuatro acusados indicados. Una valoración insuficiente para concluir que el robo efectivamente acaeció el día 26 de febrero y todavía más evanescente para identificar los concretos autores, dada la indeterminación de quienes ocupaban ese día el vehículo, tal como se ha expuesto para el hecho anterior.

   3.2.5. Por último, el Tribunal condena a los cinco acusados como autores de un delito de robo en casa habitada perpetrado el 27 de febrero de 2016.

   Para ello declara probado que alrededor de las 19 horas de ese día " Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Juan Carlos y Luis Antonio, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE004 n° NUM003, bajo, en Torrent -Valencia-, en la que residía Gregorio. Fracturaron la valla metálica perimetral, penetraron en la parcela, rompieron la cerradura de la puerta de la depuradora de la piscina, entraron en la vivienda a través de una ventana y cogieron del interior de la vivienda 1.500 euros, una medalla una esclava, dos anillos, una plancha, dos pares de pendientes, una Nintendo DS, juegos, una bolsa negra Hugo Boss, una cadena, productos de alimentación. Todos los efectos fueron recuperados excepto un pendiente de oro blanco con un brillante y un anillo de oro blanco con un brillante".

   A diferencia de lo que los recurrentes sostienen, sí puede apreciarse en este supuesto una prueba sólida de su responsabilidad en los hechos.

   Ese día los agentes seguían a los usuarios del vehículo Mercedes, hasta el punto de que se cruzaron con ellos en varias ocasiones cuando merodeaban por la urbanización donde acaecieron los hechos. Cuando los agentes recibieron el aviso de robo, y tras establecer un dispositivo para la detención de los responsables, dieron finalmente el alto al vehículo sospechoso. Los agentes refieren que el vehículo se intentó dar a la fuga y que no lo consiguió porque se estrelló con uno de los vehículos policiales. Al registrar el vehículo y a los cinco acusados, que viajaban todos ellos en el interior, no sólo localizaron el cigarro habano sustraído la víspera, sino el dinero y diversos efectos recién sustraídos en la vivienda de Gregorio. La incriminación de su actitud y de esta tenencia, se refuerza no sólo por la inmediatez del robo sino por el hecho de que el vehículo se geolocalizó en la vivienda objeto de asalto.

   3.2.6. Finalmente, debe hacerse referencia a la conclusión de que los acusados se concertaron para la comisión de los robos. Puesto que el Tribunal extrae su posicionamiento de la reiterada participación de todos los acusados en los distintos robos, la desaparición de la base de inferencia que le prestaba soporte comporta la inexistencia de prueba de cargo suficiente sobre la pertenencia de los acusados a un grupo criminal.

   Con todo lo expuesto, la aceptación que realiza el Tribunal de apelación de la valoración probatoria abordada en la instancia, acogiendo milimétricamente el plano de análisis del Tribunal de enjuiciamiento, adolece de las mismas deficiencias que aquí se han expuesto y justifica con ello que el recurso deba ser parcialmente estimado, en los términos que han quedado reflejados en nuestros fundamentos segundo y tercero.

   El motivo debe estimarse parcialmente.

Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 241.4, 235.1.9 y 570 ter del Código Penal.

El motivo carece de objeto pues se formuló subordinado a la desestimación del motivo anterior. Desaparecida la constatación fáctica de que los acusados se concertaron como grupo para la comisión de robos, dado que descansaba en la reiteración de los mismos partícipes en la secuencia de delitos, el juicio de subsunción que plantea el motivo se muestra irrelevante.

El motivo se desestima.

5.1. Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 21.5 del Código Penal.

Denuncian los recurrentes que no se les haya apreciado como muy cualificada la agravante de reparación del daño. Su escueta motivación resulta confusa, pareciendo que hace referencia a que, al no haber reclamado todos los perjudicados la reparación de los daños, la consignación dineraria excede de la indemnización a cuyo pago han sido condenados y no puede negarse el esfuerzo reparador.

5.1.1. La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hayan servido a reparar el daño causado a la víctima o al menos a disminuirlo dando satisfacción a ésta. Por ello hemos proclamado que cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados y con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando con ello que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento.

En estos supuestos, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado ( STS 757/2018, de 2 de abril de 2019).

5.2. Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

La significada reparación de los daños sufridos por los perjudicados no puede apreciarse, pues no sólo los recurrentes no identifican la concreta cantidad que cada uno pudo consignar, sino que no se justifica que el dinero se entregara para la incondicional reparación de los daños, reflejando la sentencia de instancia que " Consta en la pieza de responsabilidad civil ingresos en la cuenta de consignaciones correspondiente al procedimiento por importe de 48.176,19 euros -si bien 31.000 euros se corresponden con el importe de las fianzas constituidas por los cinco acusados condenados para acceder a la libertad -. No hay constancia de que los acusados hayan consignado dicha cantidad, pero si constan ingresos en la cuenta - alguno (folios. 87 y 174, Tomo I) es el importe del dinero al parecer intervenido con ocasión de las detenciones y registros-".

El motivo se desestima

Recurso interpuesto por Juan Carlos.

6.1. El primer motivo, sin indicación de cauce procesal alguno, denuncia el quebranto del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, además de reprochar la falta de motivación suficiente del artículo 120 de la Constitución Española.

Denuncia el recurrente que la decisión del Tribunal sentenciador, avalada por la Sala de apelación, de oponerse al cambio de letrado solicitado por Juan Carlos y de suspenderse la celebración del juicio oral señalado, ha vulnerado su derecho de defensa tanto por la decisión de fondo como por la forma en que se adoptó, huérfana de toda motivación y plasmada en los antecedentes de hecho de la sentencia. El recurrente pone de manifiesto que presentó escrito fechado el día 30 de abril de 2019 dando a conocer que había cambiado de letrado. Al ser el día 1 de mayo festivo, la cuestión se examinó en la propia vista señalada para el día 2 de mayo y en ella el acusado manifestó sus motivos, básicamente la falta de contacto con el letrado que hasta ese momento había llevado su defensa, habiéndose denegado el cambio por el Tribunal.

6.2. Nuestra Sentencia 821/2016, de 2 de noviembre, subrayaba que el proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma.

De esta forma el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado y desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, resulta nuclear en la configuración del proceso justo. E indicábamos en dicha resolución que directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad.

El primero de ellos, la confianza en el letrado de libre elección, respecto de la que el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que "la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal".

Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999, de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987, "que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987). Lo que se mide en términos de doctrina constitucional sobre la indefensión, que ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005, de 20 de junio).

6.3. Lo expuesto justificó que no se autorizara el cambio de letrado pretendido por el recurrente.

Pese a reconocer el acusado que habló con el nuevo letrado varios días antes del juicio, su facultad de cambiar de abogado se pretendió ejercer mediante un escrito remitido a la Audiencia Provincial a las 22 horas del día 30 de abril, siendo fiesta al día siguiente y estando previsto el señalamiento del juicio para primera hora del día 2 de mayo. Esta circunstancia, unido al hecho de que pedía además la suspensión del juicio oral y directamente el abogado de confianza que asumía la defensa no se presentó el día del plenario, suponía una quiebra del desarrollo del proceso que perjudicaba el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas de los otros cinco acusados y de los perjudicados, además de suscitar un importante trastorno para los colaboradores de la justicia que sí acudieron al llamamiento judicial.

Ese contexto, junto a que el recurrente no ofreció concretas razones de su voluntad de cambio de letrado y se limitó vagamente a expresar la justificación de que no estaba de acuerdo en ciertas cosas con el abogado anterior, fundamenta que el Tribunal entendiera abusivo el ejercicio del derecho y rechazara el cambio, particularmente si se considera que el profesional que pretendía removerse y finalmente ejerció la defensa estaba plenamente capacitado para ejercerla, pues era el abogado que defendió al resto de acusados en este proceso y había asistido al recurrente por designación y sin incompatibilidad hasta ese momento.

De todo ello dio cuenta la Presidencia del Tribunal al resolver la cuestión con carácter previo al inicio del juicio, documentándose los motivos en los antecedentes de hecho de la sentencia.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero, formalizados por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, plantean las cuestiones que han sido resueltas en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución y a ellos nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Los motivos deben ser estimados parcialmente en los términos que quedaron expuestos.

De nuevo sin indicación del cauce procesal empleado, el cuarto motivo del recurso se formaliza por vulneración del principio de non bis in idem en la individualización de la pena que afecta a la falta de correcta motivación del artículo 120 de la Constitución Española.

Aduce el recurrente que se le ha condenado como autor de un delito continuado por la reiteración de los robos y que a la hora de individualizarse la pena correspondiente al delito continuado, el Tribunal rechaza aplicar la mínima extensión del marco punitivo legalmente previsto precisamente por lo mismo, esto es, por la culpabilidad que evidencia la reiteración de la conducta.

El motivo debe desestimarse, no sólo porque la casación parcial de la sentencia obligará a una nueva liquidación que resultará ajena a la circunstancia manejada en la instancia, sino porque el número de delitos y la cadencia de su perpetración no es irrelevante para ponderar la pena dentro de los márgenes legales previstos para el delito continuado.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de María Teresa.

9.1. Su primer motivo se interpone al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 y 2 la Constitución Española, por vulneración del deber de motivación de las sentencias con la consiguiente infracción del principio de seguridad jurídica y del derecho fundamental del acusado a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 por inexistencia de prueba de cargo suficiente para poder vulnerar dicho principio.

El motivo desarrolla que no hay prueba de cargo que sustente, más allá de toda duda razonable, que fuera ella quien realizó la venta de las joyas sustraídas en un determinado comercio. Aduce que ni se ha recurrido a la vendedora para que identifique si la venta se abordó realmente por la acusada, ni se han aportado fotografías del momento en el que se abordó la transacción y que reflejen al vendedor. Considera que no es prueba suficiente el análisis de la fotocopia de una documentación del supuesto vendedor.

9.2. Carecen de respaldo las objeciones de la recurrente.

Como se indica en la sentencia impugnada, no es sólo la documentación fotocopiada la que conduce a atribuirle la responsabilidad de los hechos. Tras reflejar el Tribunal de apelación cuál es la prueba que sustenta que las joyas vendidas fueran las mismas que habían sido sustraídas dos días antes (el día 5 de enero de 2016) en la vivienda sita en el CAMINO000 de la localidad de Montserrat, se recoge que el funcionario policial NUM012 reconoció haber recogido del comercio de Castellón la documentación que reflejaba el documento nacional de identidad con el que se había identificado la vendedora para abordar la transacción. Pero valora además que la recurrente es familiar directo de varios de los implicados en los robos, y aunque tal circunstancia queda muy condicionada en casación por haberse proclamado la insuficiencia probatoria respecto de algunos robos, el hecho de que se mantenga la responsabilidad de los acusados en uno de los robos conserva el elemento de inferencia que utilizó el Tribunal, sin que pueda eludirse el potente dato indiciario de que cuatro perros sustraídos en otro robo que aquí se enjuicia fueron encontrados precisamente en el domicilio de la recurrente. Por último, expresa la sentencia de instancia que María Teresa se limitó a negar haber vendido las joyas, pero no dio una explicación razonable alternativa de cómo pudo, si no fue ella, producirse la venta acreditada; ni cómo era, si no intervino ella en la transacción, que una tercera persona utilizara su documento nacional de identidad para identificarse como vendedora.

El juicio de inferencia es razonable y se ajusta con corrección a las reglas de experiencia que deben conducir la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

El último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 21.5 del Código Penal, por entender que la atenuante de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada.

El motivo reproduce el cuarto motivo de impugnación formalizado en el recurso interpuesto por Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel y Luis Antonio, por lo que, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo que ya hemos expresado en el quinto fundamento de esta resolución.

El motivo se desestima.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por los recurrentes Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel, Luis Antonio y Juan Carlos, condenando en costas a la recurrente María Teresa, cuyo recurso ha sido desestimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación de Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel y Luis Antonio, así como parcialmente los motivos segundo y tercero formalizados por la representación de Juan Carlos, en el sentido de declarar la insuficiencia probatoria para sustentar su condena como autores de los delitos de robo en casa habitada de los que venían acusados y que fueron perpetrados los días 4, 5, 20 y 26 de febrero de 2016, así como la insuficiencia probatoria para sustentar que su participación en los hechos por los que son condenados se realizara como integrantes de un grupo criminal. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de absolverles de tales infracciones y de las responsabilidades civiles que les eran inherentes, todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por estos y por la recurrente María Teresa y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas derivadas de la tramitación de los recursos de aquellos y condenando a la recurrente María Teresa al pago de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 1891/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Antonio del Moral García

4. Pablo Llarena Conde

4. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 20 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto Rollo de Apelación 227/2019, seguido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo Procedimiento Abreviado 142/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 212/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Torrent, por delitos de robo continuado con fuerza en las cosas en casa habitada cometido por grupo criminal, contra la seguridad vial, falsedad en documento oficial y delito de receptación, contra:

- Carlos Antonio, nacido en Castellón el NUM013 de 1955, hijo de Silvio y Paloma, con DNI NUM014;

- Carlos Daniel, nacido en Castellón el NUM015 de 1979, hijo de Victorio y Rosa, con NUM016;

- Luis Manuel, nacido en Castellón el NUM017 de 1985, hijo de Ildefonso y Mariana, con DNI NUM018;

- Luis Antonio, nacido en Perpignan (Francia) el NUM019 de 1978, hijo de Lucio y Paloma, con Documento NUM020;

- Juan Carlos, nacido en Castellón el NUM021 de 1983, hijo de Abel y Covadonga, con DNI NUM022;

- María Teresa, nacida en Castellón el NUM023 de 1987, hija de Abel y Covadonga, con DNI NUM024;

En la referida causa del Tribunal Superior de Justicia se dictó Sentencia n.º 66/2020 el 18 de marzo de 2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.