STS 814/2021, 27 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Abreviado número 212/2012, por delito de apropiación indebida, contra Dª. Felicidad; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección N. 15 (Rollo P.A. núm. 1085/2018) dictó Sentencia número 435/2019 en fecha 1 de julio que contiene los siguientes hechos probados:

"La acusada Felicidad y Víctor contrajeron matrimonio el 14 de septiembre de 1991 y convivieron hasta que, en mayo de 2008, el esposo se marchó del domicilio común, sito en la finca " DIRECCION001", de la localidad de DIRECCION000, dejando en él todos sus bienes y efectos personales, así como los muebles y enseres de la sociedad de gananciales, régimen económico del matrimonio. El hijo de ambos cónyuges, Alonso, menor de edad, permaneció con la acusada en la citada vivienda familiar.

El 11 de junio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia n.0 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de divorcio por la que se atribuía a la acusada y al hijo, cuya guarda y custodia se otorgaba a aquella, el uso del referido domicilio, en el que debía permanecer el mobiliario y el ajuar familiar.

El 27 de junio de 2013, el mismo Juzgado dictó sentencia de modificación de medidas, atribuyendo la custodia del menor al padre, Sr. Víctor, así como a este y al hijo el uso del domicilio familiar de la finca DIRECCION001, ordenando la salida de la acusada de esta vivienda antes del día 10 de julio de 2013.

No habiendo dejado la acusada libre en tal fecha la vivienda, se procedió, a instancias de la representación de Víctor, a la ejecución forzosa de la sentencia antes citada y al consiguiente lanzamiento de la acusada el día 24 de febrero de 2014.

En las fechas inmediatamente anteriores al lanzamiento, la acusada se llevó de la vivienda, quedándoselo para sí e incorporándolo a su patrimonio, la mayor parte del mobiliario, enseres y demás objetos que en aquella había, entre los que destacaba una importante colección de guitarras eléctricas y otros instrumentos musicales, así como equipos profesionales de sonido, equipos de fotografia, cuadros, esculturas, relojes de pared, colecciones de cómics y discos, todo ello perteneciente a la sociedad conyugal. Hizo lo mismo con muebles y enseres del matrimonio, existentes en otras edificaciones de la misma finca. También se quedó para sí con prendas de ropa y varios relojes de pulsera del Sr. Víctor. Igualmente, se llevó e incorporó a su patrimonio dos caballos, un coche de caballos y dos automóviles, un Renault Laguna y un Seat Ibiza, todo ello propiedad de la compañía FIRICAISIN, S. L., de cuyo capital social eran titulares exclusivos, por partes iguales, ambos cónyuges.

Los bienes propiedad de la sociedad de gananciales y de la compañía FIRICAISIN, S. Le, con los que se quedó la acusada, han sido tasados en 154.573 euros; y la ropa y relojes del Sr. Víctor, en 12.078.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Felicidad, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de seis meses, a razón de diez euros de cuota diaria, así como al abono de las costas procesales y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Víctor en la cantidad de 89.364'5 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esla causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Felicidad, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ., por vulneración de la presunción de inocencia contenida en el art. 24.1 en conexión con el art. 120.3, ambos de la CE, por no elaborar una motivación completa de la sentencia.

Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el art. 250. 1º 5 del CP.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim., por error en la valoración de la prueba documental.

Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la LECrim.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de octubre de 2021.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1 LECRIM , POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: IMPRECISIÓN Y PREDETERMINACIÓN EN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

5. El recurrente denuncia como gravamen de validez que la sentencia recurrida no precisa " los concretos bienes que han sido fruto de apropiación indebida haciéndose meras menciones generales a estos" (sic). Así mismo, considera que la declaración fáctica " consigna, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican, sin lugar a dudas, la predeterminación en el fallo". Para el adecuado análisis del motivo procede distinguir entre el gravamen de predeterminación y el de imprecisión a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

   § Gravamen de predeterminación del fallo

6. La denuncia de predeterminación del fallo no viene, sin embargo, acompañada de ninguna indicación precisa de los términos empleados por el tribunal de instancia que se consideran reveladores de dicho defecto procesal. Y lo cierto es que somos incapaces de identificarlos.

7. Debe recordarse que el vicio de predeterminación responde a una finalidad: prohibir, en garantía del derecho a conocer la acusación en su dimensión fáctica, que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen las expresiones normativas usadas por el legislador en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración natural o histórica de lo ocurrido. Aquellos no pueden limitarse a decir que una persona robó o estafó o actuó en legítima defensa. Se debe describir en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo.

   El hecho probado debe construirse con significantes cuyos significados, en ese concreto juego del lenguaje, resulten intersubjetivamente compartidos por una comunidad lingüística no especializada en derecho. Debe alcanzar un objetivo pragmático-comunicativo que permita atribuir a los enunciados fácticos un nivel general de inteligibilidad y precisión. Evocando una fórmula muy descriptiva de Josep Pla, " la verdad solo puede formularse con palabras familiares".

   Aquí radica la esencia del vicio procesal denunciado, pues resulta evidente que en los supuestos en los que las fórmulas lingüísticas empleadas respondan a exclusivos enunciados técnico-normativos se impide que el hecho probado cumpla la función comunicativa que le es propia: construir una realidad mediante significados objetivos, socialmente compartidos, que sirva como presupuesto del juicio de subsunción normativa.

   De ahí que el núcleo del quebrantamiento de forma con consecuencias rescindentes no quede limitado a una simple cuestión semántica. Atañe, también, y, sobre todo, a la propia función pragmática del lenguaje empleado. No es tan decisivo las palabras que se emplean sino si estas permiten o no construir, describiendo, una mera realidad fáctica.

8. Partiendo de lo anterior, resulta manifiesta la falta de razón que asiste a la recurrente. El hecho probado, tal como se construye, describe con suficiente claridad los elementos fácticos que sirven de base al juicio normativo de tipicidad. Pero no solo. Se aprecia un claro esfuerzo por parte del tribunal para no utilizar la fórmula de acción que se emplea en el tipo -apropiarse-, por fórmulas con menos carga normativa-típica como "se llevó e incorporó a su patrimonio".

   Las expresiones utilizadas en la construcción del hecho probado adquieren, todas ellas, un claro y común sentido usual, al alcance de cualquier persona cumpliendo, por ello, la función pragmática de fijar en términos inteligibles los presupuestos fácticos del juicio normativo -vid. por todas, SSTS 160/2021, de 24 de febrero, 142/2021, de 17 de febrero-.

   § Gravamen de imprecisión del hecho probado

9. Por lo que se refiere al denunciado gravamen de imprecisión fáctica, debe recordarse, una vez más, que la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del tribunal, del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen -vid. SSTS 434/2020, de 4 de mayo, 732/2021, de 29 de septiembre-.

   Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos probados sobre los que se basa la declaración de condena -SSTEDH, caso Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi c. Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos c. Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius c. Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

   Las exigencias de precisión fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los que destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

   Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, se han dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompletos, permitiendo una suerte de heterointegración, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparezcan en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica y, siempre, además, que no se refieran a los hechos nucleares sobre los que gira el juicio de responsabilidad penal. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 recuerda " la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados".

10. En el caso, es cierto, la sentencia presenta déficits descriptivos.

    Se echa de menos una más apurada identificación, en el apartado de hechos probados, de los objetos sobre los que recayó la conducta apropiadora -número concreto de guitarras y otros instrumentos musicales, de equipos de sonido o de relojes- que evite la siempre arriesgada fórmula de la heterointegración acudiendo a los datos probatorios dispersos en la fundamentación jurídica o a los medios de prueba de donde provienen -en especial, el informe pericial de valoración elaborado por el perito Sr. Adrian-.

    Pero, en todo caso, la cuestión relevante a despejar reside en valorar si, pese a dicho déficit, el hecho probado, en los términos delimitados, compromete el derecho a conocer la acusación de la recurrente, y, con este, de su derecho al recurso, impidiendo, además, el control normativo del juicio de subsunción.

11. La respuesta, que ya anticipamos, debe ser negativa. El Hecho Probado de la sentencia recurrida pese a los déficits destacados describe con la mínima precisión exigible el hecho nuclear principal -la acción de apropiación, los títulos posesorios o de tenencia de los que disponía la recurrente, la naturaleza mueble de los objetos sobre los que recayó, su ajenidad y, muy en particular, su valor económico-.

    Los hechos que se declaran probados son suficientemente determinativos e informativos de los elementos de hecho que fundan la condena, ofreciendo la sentencia razones justificativas que, desde la perspectiva de protección del derecho a la tutela judicial, como derecho a conocer las razones fácticas de la condena, deben considerarse suficientes.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LA CONDENA SE BASA EN PRUEBA INSUFICIENTE Y LESIONA EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA PREEXISTENCIA DE LOS BIENES Y DE SU VALOR

12. Esta vez por la vía de la presunción de inocencia, la recurrente denuncia la ausencia de prueba suficiente para fundar la condena. Considera que los medios de prueba practicados a instancia de la acusación no han ofrecido resultados mínimamente concluyentes. Las fotografías aportadas ni sirven para acreditar la preexistencia de los bienes, dada la ausencia de todo elemento de autenticidad sobre la fecha en la que se realizaron, ni mucho menos que la Sra. Felicidad se apropiara ilegítimamente de ellos. Como tampoco dicha prueba documental permite realizar una mínima tasación atendible de su valor, dada la mala calidad de las imágenes donde aparecen los objetos.

13. Al hilo del motivo, debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia goza, entre otras, de una específica y relevante garantía institucional de naturaleza constitucional como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión.

    Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-.

    También ha de insistirse que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios han de permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

    Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

    Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

    Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

    La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

    Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

    Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

14. Pues bien, en el caso, los datos probatorios producidos en la instancia y valorados por el tribunal arrojan un resultado suficiente tanto para fundar en términos de altísima probabilidad la hipótesis de acusación como para impedir que surja una duda razonable.

    Al respecto, debe recordarse que la calidad de un determinado cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que lo integran, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor reconstructivo de la prueba no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. La suma interaccionada de los datos probatorios, incluso los que provienen de la llamada prueba directa, su ajuste recíproco, es lo que puede prestar suficiencia a las conclusiones alcanzadas.

    De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro probatorio. El abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerados puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos ellos no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable.

15. El caso que nos ocupa es un buen ejemplo de lo anterior. Frente al completo discurso cognitivo-racional del tribunal provincial que justifica la declaración de hechos probados, basado en información proveniente de un cuadro probatorio cualitativamente rico, nutrido de informaciones testificales y periciales, la parte se limita a criticarlo mediante la introducción de una hipótesis alternativa de no participación criminal que se sostiene, principalmente, sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que priva de consistencia revocatoria al motivo.

    § Sobre la preexistencia de los bienes

16. La parte centra su discurso en la insuficiente calidad reconstructiva de los documentos aportados por la acusación -en particular, las fotografías obrantes a los folios 390 a 341- para acreditar la preexistencia en posesión de la recurrente de los bienes que se afirman objeto de apropiación indebida. Pero omite el análisis integral del resto de las informaciones, muy en particular las provenientes de las testificales, que conforman, con un rol destacado, la base probatoria de la condena.

    En puridad, la referida prueba documental fotográfica ocupa un papel muy marginal, valga la expresión, en la prueba del hecho. Es obvio que, en sí misma, no sirve ni para acreditar la preexistencia de los bienes ni mucho menos su apropiación. Lo que explica, precisamente, que su valor probatorio no pueda desgajarse de los otros datos de prueba aportados por los testigos que afirmaron en el acto del juicio que los bienes muebles se encontraban en poder de la recurrente cuando se produjo la conducta de apropiación.

17. Debe recordarse que el artículo 364 LECrim incorpora, ante la ausencia de medios de prueba directos, una particular regla de prueba de la preexistencia, centrada en la información que pueda aportar el agraviado por la pérdida de las cosas. El testimonio de quien afirma la preexistencia se sitúa como medio principal de prueba. Su valor dependerá del grado de atendibilidad subjetiva y, sobre todo, de la fiabilidad epistémica que ofrezca la información de prueba aportada. Para lo que resulta particularmente relevante atender a los datos probatorios que puedan corroborarla.

18. En el caso, el tribunal de instancia atribuye un destacado valor reconstructivo al testimonio del agraviado, el Sr. Víctor, quien afirmó en el juicio oral, por un lado, la preexistencia tanto de los objetos de los que era titular como de los que pertenecían a la sociedad de gananciales. Y, por otro, su no recuperación cuando pudo acceder al domicilio familiar, una vez lanzada la hoy recurrente.

    Pero dicha atribución de valor viene, por un lado, precedida de un completo análisis de todo el cuadro probatorio y, por otro, justificada en la identificación de significativos datos de prueba con distintas aportaciones corroborativas.

    Siendo este esquema heurístico del análisis probatorio desde el que puede y debe ser mesurado el cuestionado, por la recurrente, valor de las fotografías aportadas. Porque siendo incompleto o insuficiente para acreditar el hecho justiciable, sin embargo, suma información corroborativa a la "cuenta total" de corroboraciones.

19. Entre estas, y de menor a mayor intensidad, debemos destacar: primera, el testimonio del Sr. Eliseo quien refirió cómo un tercero le indicó que la hoy recurrente contactó con él para venderle quince guitarras que habían sido adquiridas en su establecimiento por el Sr. Víctor; segunda, el testimonio del Sr. Fabio, quien afirmó cómo, en una ocasión, con motivo de la orden judicial por la que se conminaba a la Sra. Felicidad a devolver al Sr. Víctor efectos personales, pudo observar, de forma directa y presencial, que la hoy recurrente solo entregó al Sr. Víctor bolsas conteniendo ropas usadas y sucias de los antiguos empleados de la finca; tercera, el contenido de los mensajes de texto remitidos por la hoy recurrente -la autenticidad de los mismos no ha sido cuestionada- al Sr. Víctor, dos meses antes de producirse el lanzamiento, en los que se alude a las guitarras y a las "cositas" (sic) del Sr. Víctor, en términos que sugieren que no las recuperará; cuarta, por su especial relevancia, el testimonio del hijo común, Alonso, quien afirmó, sin ambages, la preexistencia de los bienes reclamados por su padre en la vivienda familiar, si bien antes de marcharse a cursar estudios a Canadá en la anualidad 2012/2013, algunas guitarras ya habían desaparecido. Que, en una ocasión, acudieron al domicilio personas interesándose por la compra de las guitarras y que algunas de estas las localizó en casa de su abuela materna junto con otros enseres.

    La interconexión del conjunto de informaciones disponibles que traza el tribunal de instancia permite decantar un resultado probatorio sólido sobre la preexistencia de los bienes en poder de la hoy recurrente.

    § Sobre la valoración de los bienes no disponibles

20. Como también lo es el resultado probatorio alcanzado sobre el valor de los bienes, objeto de cuestionamiento por la recurrente. Para abordar la objeción debemos acudir a la regla probatoria del artículo 365 LECrim, que contempla el supuesto en el que los bienes a valorar no se encuentran a disposición del tribunal y la cuantificación de su valor resulta necesaria para la propia calificación del delito.

    En estos casos, la norma opta, al igual que con relación a la acreditación de la preexistencia, por un mecanismo complejo de determinación basado en la interacción de distintos datos de prueba cuya carga de aportación le incumbe, en primer término, a quien haya resultado agraviado o perjudicado.

21. El objeto de la pericia, al no poder recaer directamente sobre la cosa destruida, desaparecida o no disponible, se nutre de todos los datos que, aportados al cuadro de prueba, permitan identificar sus características y funcionalidades. Lo que se perita, por tanto, no es el bien o la cosa en sí, sino la calidad potencial de datos agregados para poder apreciar su valor estimativo.

    En una lógica de consecuencias inevitables, la no disposición de la cosa dificulta que la tasación responda a criterios de atribución de valor extremadamente precisos, lo que explica que el legislador, en el primer párrafo in fine del artículo 365 LECrim, reclame un estándar menos exigente en su elaboración como es el de prudencia.

22. En el caso, no apreciamos que la conclusión pericial sobre el valor de los bienes contenga desviaciones de dicho estándar. El perito tomó en cuenta todas las informaciones disponibles sobre las características de los objetos y enseres, aplicando, además, un significativo factor de depreciación por uso. De hecho, lo que se cuestiona en el recurso no es tanto la conclusión alcanzada sobre el valor sino las bases informativas de las que partió el perito para su elaboración. Pero no puede olvidarse que son las únicas de las que podía partir al no disponer materialmente de los objetos. Bases que, además, han servido para considerar suficientemente acreditada la preexistencia.

    Como apuntábamos, no hay lesión del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM

23. Se insiste por la recurrente en que los hechos probados están construidos sobre premisas erróneas. Error que, a su parecer, se nutre, como reclama el motivo, de documentos que obran en la causa. Y, entre estos, el dictamen pericial sobre el valor de las guitarras. Dictamen vacío de todo contenido pues se elaboró exclusivamente sobre la base de un certificado expedido por un establecimiento mercantil gestionado por un amigo del propio querellante, Sr. Víctor. Dictamen que por carecer de toda tecnicidad nunca, en opinión de la recurrente, debió ser valorado.

24. El motivo no puede prosperar. Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello.

    Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio, 535/2021, de 17 de junio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron".

    Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

25. Pues bien, como adelantábamos, no se revela ningún error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia que pueda ser corregido mediante el motivo formulado. Ni el dictamen pericial invocado es un documento a estos efectos casacionales ni cabe, tampoco, sin revalorizar el conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba, decantar de su contenido el pretendido error.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM

26. La recurrente considera "(...) que no queda acreditado el tipo que se imputa y no darse todos los elementos típicos de la conducta analizada, principalmente la falta de vocación definitiva a la que alude el tribunal, así como no probarse el grado de ejecución alcanzado".

27. El motivo no puede prosperar. La recurrente en su desarrollo se limita a cuestionar, de nuevo, los datos de prueba utilizados por el tribunal para fijar los hechos probados, pretendiendo su reconfiguración. Lo que obliga a recordar que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo, debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos actúan, por tanto, como campo de juego tanto de la pretensión modificativa como del análisis casacional. Y lo cierto es que los hechos que se declaran probados permiten identificar con toda claridad los elementos sobre los que se construye el juicio de subsunción por el tribunal de instancia.

    Como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio, " el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado".

28. En efecto, el relato fáctico precisa, por un lado, cómo la recurrente poseía bienes muebles bajo títulos posesorios de diferente alcance -el de la mera tenencia, como pura situación fáctica, con relación a los que eran privativos del Sr. Víctor, y el de mera administración respecto a los que integraban la masa patrimonial de la sociedad de gananciales- que, en modo alguno, transmitían la propiedad privativa u otorgaban facultades dispositivas -vid. STS 100/2013, de 14 de febrero-.

    Y, por otro, cómo los hizo suyos, incorporándolos a su patrimonio, en perjuicio del Sr. Víctor como propietario y partícipe de la sociedad de gananciales. Identificándose con toda claridad, desde que se modifica la situación posesoria sobre la vivienda familiar, el punto de no retorno. Entendido este como el momento del iter comisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocación o agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, pues el poseedor ilegítimo ha actuado como si fuera dueño, ya sea mediante actos dispositivos o de incorporación a su patrimonio, con vocación de permanencia y estabilidad -vid. SSTS 776/2010, de 21 de septiembre, 512/2021, de 10 de junio-.

    CLÁUSULA DE COSTAS

29. Tal como se dispone en el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas de la recurrente.