STS 759/2021, 7 de Octubre de 2021

En el procedimiento abreviado 8846/2015 (dimanante del PA 159/2012, del Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla), seguido ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, con fecha 3 de abril de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Vicente: A) como responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con delito continuado de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, y B) de otro continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo en ambos casos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2007 el acusado Vicente, DNI NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/69, y sin antecedentes penales, fue contratado por "Geotecnia y Cimientos, S.A.", en adelante GEOCISA, para cubrir la baja maternal de la persona responsable del departamento de administración y finanzas de la empresa, desempeñando en un principio el cargo de Jefe de Administración de la Zona Sur para después encargarse de la administración de las Uniones Temporales de Empresa de las que GEOCISA formaba parte, siendo finalmente despedido el 27 de mayo de 2008.

A partir del mes de febrero de 2008, aprovechando otra baja por maternidad de la administrativa que en el departamento de administración se encargaba de confeccionar cheques de la UTE DRACISA, conformada por GEOCISA y DRACE, el acusado, guiado por la intención de enriquecerse, urdió un plan para reintegrar dinero de la cuenta corriente número NUM002 que la UTE tenía en la entidad UNICAJA, sucursal de Avenida de Alemania 14 de la ciudad de Sevilla. Para ello, recabó y obtuvo la colaboración consciente de los también acusados Jose Enrique, DNI NUM003, mayor de edad por cuanto nacido el NUM004/71, y sin antecedentes penales; Augusto, DNI NUM005, mayor de edad por cuanto nacido el NUM006/72, y sin antecedentes penales; Benedicto, DNI NUM007, mayor de edad por cuanto nacido el NUM008/71, y sin antecedentes penales; Braulio, DNI NUM009, mayor de edad por cuanto nacido el NUM010/73, y sin antecedentes penales; y Jesus Miguel, DNI NUM011, mayor de edad por cuanto nacido el NUM012/74, y sin antecedentes penales.

Así, el acusado Sr. Vicente emitió una serie de cheques contra la mencionada cuenta corriente a nombre de los acusados, quienes colaboraron a cambio de obtener un rédito a sabiendas de que ninguna relación subyacente podía justificar el libramiento de los cheques a su nombre. El acusado Vicente pasaba los cheques a la firma mancomunada de las personas apoderadas de GEOCISA en la UTE habilitadas para ello, a quienes hacía creer que los cheques respondían a una transacción comercial o a la operativa mercantil de la UTE, y en ocasiones, para vencer cualquier duda que pudieran albergar, presentaba como documentación de respaldo facturas simuladas que aparecían emitidas por los coacusados y que, en verdad, eran resultado de la manipulación de otras facturas auténticas anteriores emitidas por diversas empresas que ya habían sido pagadas por la UTE DRACISA, en las cuales cambiaba el nombre de la empresa que había emitido la factura sustituyéndolo por el nombre de los coacusados, aparentando así una relación mercantil que en verdad no había existido. Así:

a).- Cuando el acusado presentó a la firma el cheque núm. NUM013, por importe de 2.053,80 euros, se sirvió de la factura verdadera de fecha 19 de febrero de 2007 correspondiente al suministro de material por dicho importe que había realizado a favor de UTE DRACISA la empresa "Gregorio Sánchez Robles", de la localidad de Arroyo del Ojanco (Jaén), la cual ya había sido pagada mediante cheque núm. NUM014. El acusado realizó una fotocomposición de la factura sustituyendo el nombre de la empresa emisora de la verdadera por el del coacusado Jose Enrique, a cuyo favor emitió el cheque NUM013 referido.

b).- Cuando el acusado presentó a la firma el cheque núm. NUM015, por importe de 2.598,26 euros, se sirvió de la factura correspondiente al servicio prestado a favor de UTE DRACISA por la empresa "Gabriel Molina Santiesteban, S.L." de la localidad de Úbeda (Jaén) por dicho importe, de fecha 7 de septiembre de 2007, la cual ya había sido pagada mediante el cheque núm. NUM016. El acusado realizó una fotocomposición de la factura sustituyendo el nombre de la empresa emisora de la verdadera por el del coacusado Augusto, a cuyo favor emitió el cheque referido.

c).- Cuando el acusado presentó a la firma el cheque núm. NUM017, por importe de 2.436,00 euros, se sirvió de la factura verdadera, de fecha 5 de julio de 2007, correspondiente al suministro de un repetidor de TV por dicho importe que había realizado a favor de UTE DRACISA la empresa "Francisco Martínez Martínez", de la localidad de Villanueva del Arzobispo (Jaén), la cual ya había sido pagada mediante cheque núm. NUM018. El acusado realizó una foto composición de la factura sustituyendo el nombre de la empresa emisora dela verdadera por el del coacusado Benedicto, a cuyo favor emitió el cheque referido.

De esta forma, el acusado consiguió que los apoderados de la UTE firmaran los distintos cheques en uso de la confianza que habían depositado en el acusado y en la creencia de que la documentación de respaldo era auténtica y los cheques respondían a una operación mercantil real. Una vez firmados, el acusado Sr. Vicente se citaba con los coacusados en el exterior de las dependencias de GEOCISA, a quienes entregaba los cheques con instrucciones precisas para que los cobraran en la mencionada sucursal bancaria y le dieran después su importe, también en el exterior de la empresa, a cambio de recibir el beneficio prometido.

Los cheques que de esta forma fueron emitidos y cobrados por el acusado Sr. Vicente, con la colaboración de los distintos acusados, fueron los siguientes:

1.1.- El Sr. Vicente, puesto de acuerdo con el acusado Benedicto, que no tenía ni había tenido relación alguna con GEOCISA, redactó quince cheques a su nombre en fechas comprendidas entre febrero y abril de 2008 por importe total de 27.187,01 euros. Así:

Vicente pasó los cheques a la firma de los responsables de la empresa, que los firmaron en la creencia de que eran legítimos o bien porque junto al cheque presentaba una factura a la que había modificado el nombre y puesto el del acusado Benedicto, el cual, consciente de la finalidad de enriquecimiento perseguida, cobró los quince cheques entregando su importe a Vicente, que le pago por cada uno de ellos una cantidad no determinada con exactitud.

1.2.- Con igual ánimo y de común acuerdo con el también acusado Jose Enrique, que no tenía ni había tenido relación alguna con GEOCISA, redactó a nombre de éste, entre febrero y abril de 2008, doce cheques por un importe total de 21.977.71 euros. Así:

Tras presentar los cheques a la firma de los responsables, quienes firmaron en la creencia de que articulaban pagos legítimos o a la vista de facturas a las que había cambiado el nombre y puesto el del acusado Jose Enrique, cobró éste los doce cheques consciente de la finalidad de enriquecimiento perseguida, entregando su importe a Vicente, que le pago por cada uno de ellos una cantidad no determinada con exactitud.

1.3.- Con el mismo ánimo y de acuerdo con el acusado Braulio, redactó a su nombre en fechas comprendidas entre marzo y mayo de 2008 seis cheques por importe total de 10.955,43 euros, que paso a firma de los responsables, quienes firmaron en la creencia de que articulaban pagos legítimos o a la vista de facturas a nombre de Braulio, quien, consciente de la finalidad de enriquecimiento perseguida, cobró los doce cheques entregando su importe a Vicente, que le pago por cada uno de ellos una cantidad no determinada con exactitud:

1.4.- De común acuerdo con el también acusado Augusto redactó a nombre de éste el cheque núm. NUM015 de fecha 11 de febrero de 2008 por importe de 2.598,26 euros, que fue firmado por los responsables en la creencia de que era legitimo dado que, como se ha apuntado anteriormente, el Sr. Vicente presentó en respaldo de su libramiento la factura correspondiente al servicio prestado a favor de UTE DRACISA por la empresa "Gabriel Molina Santiesteban, S.L." de la localidad de Úbeda (Jaén) por dicho importe, de fecha 7 de septiembre de 2007, la cual ya había sido pagada mediante el cheque núm. NUM016. El acusado realizó una fotocomposición de la factura sustituyendo el nombre de la empresa emisora de la verdadera por el del coacusado Augusto, a cuyo favor emitió el cheque referido. Augusto, que no había tenido relación alguna con GEOCISA y consciente de la finalidad de enriquecimiento perseguida, cobró el cheque el día 12 de febrero siguiente y entregó el dinero a Vicente a cambio de una gratificación no determinada con exactitud.

1.5.- Con idéntico procedimiento, igual ánimo y de acuerdo con el también acusado Jesus Miguel redactó a nombre de éste el cheque núm. NUM019 por importe de 2.840 euros, de fecha 28 de abril de 2008, que el mismo cobró el día 29 de abril siguiente consciente de la finalidad de enriquecimiento perseguida, entregando el dinero a Vicente a cambio de una gratificación no determinada con exactitud.

1.6.- Asimismo y con igual ánimo, redactó y pasó a la firma de los responsables dos cheques al portador, ambos de fecha 10 de mayo de 2008, por importe respectivo de 2.361.32 euros (cheque núm. NUM020), que cobró personalmente el 4 de junio siguiente, y de 1.760 euros (cheque núm. NUM021, que cobró personalmente el día 5 de junio siguiente. Cuando la Jefa de Administración se incorporó de la baja maternal fueron detectadas irregularidades en la contabilidad, siendo despedido el acusado Vicente con fecha 27 de mayo de 2008.

Cuando la Jefa de Administración se incorporó de la baja maternal fueron detectadas irregularidades en la contabilidad, siendo despedido el acusado Vicente con fecha 27 de mayo de 2008.

SEGUNDO.- El 28 de enero de 2009 el acusado Vicente comenzó a trabajar en el departamento de Administración de la empresa "CEMEDI OSUNA, S.L.", en adelante CEMEDI, para suplir la baja maternal de la Jefa de Administración.

Aprovechando esta situación, entre los meses de enero y febrero de 2009, el acusado rellenó cinco cheques al portador en los que imitó la firma de Augusto, persona autorizada para expedir cheques en la empresa. Dos cheques de Banco Popular, números NUM022 y NUM023, ambos de fecha de fecha 5 de enero de 2009 por importe, cada uno de ellos, de 876,15 euros, fueron ingresados el día 9 de febrero de 2009 en una cuenta titularidad del acusado, núm. NUM024, en la sucursal de Cajasur sita en la calle José Laguillo de la ciudad de Sevilla, si bien fueron después anulados por Cajasur como consecuencia de la reclamación realizada desde el Banco Popular.

Los otros tres cheques, por importe cada uno de 1.800 euros, fueron cobrados por ventanilla por el acusado Benedicto, quien entregó después el dinero a Vicente, tratándose del cheque BBVA NUM025, de fecha 20 de febrero de 2009, cobrado el 27 de febrero en la sucursal del Banco en la calle Rioja de la ciudad de Sevilla; cheque Caixa Galicia NUM026, de idéntica fecha, cobrado el 25 de febrero; y cheque Caixa Galicia NUM027 de idéntica fecha, cobrado el 24 de febrero; estos dos últimos cobrados en la oficina de Caixa Galicia de la Avenida Virgen de Luján núm. 39 de la ciudad de Sevilla.

El día 12 de marzo de 2010 la entidad BBVA reintegró a CEMEDI, en la persona de su representante legal Felipe, la suma de 1.800 euros que indebidamente había sido satisfecha para pago del cheque con firma manipulada con cargo a la cuenta librada titularidad de CEMEDI en dicha entidad bancaria".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente:

A).- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas.

B).- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas.

2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto:

   A).- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   B).- Como autor penalmente responsable de un segundo delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de diez meses y quince días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de diez meses y quince días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7. - CONDENAMOS:

   A).- A Vicente a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 69.679,73 euros de forma solidaria con los restantes condenados, éstos en el tramo de responsabilidad que a cada uno se les impone en esta sentencia.

   Igualmente le condenamos a indemnizar a "CEMEDI Osuna, S.L." en la suma de 3.600 euros, y a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." en la suma de 1.800 euros, en ambos casos de forma solidaria con Benedicto.

   B).- A Benedicto a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 27.187,01 euros de forma solidaria con Vicente.

   Igualmente le condenamos a indemnizar a "CEMEDI Osuna, S.L." en la suma de 3.600 euros, y a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." en la suma de 1.800 euros, en ambos casos de forma solidaria con Vicente.

   C).- A Augusto a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 2.598,26 euros de forma solidaria con Vicente.

   D).- A Jose Enrique a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 21.977,71 euros de forma solidaria con Vicente.

   E).- A Braulio a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 10.955,43 euros de forma solidaria con Vicente.

   F).- A Jesus Miguel a indemnizar a "Geotecnia y Cimientos, S.A." en la suma de 2.840 euros de forma solidaria con Vicente.

7. - ABSOLVEMOS a Benedicto, Augusto, Jose Enrique, Braulio y Jesus Miguel del delito de falsedad por el que vienen acusados por la acusación de "Geotecnia y Cimientos, S.A.".

8. - ABSOLVEMOS a Benedicto del delito de falsedad por el que viene acusado por la representación de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.".

9. - CONDENAMOS:

   - A Vicente a abonar 2/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A." y 1/3 parte de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.".

   - A Benedicto a abonar 2/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A." y 1/3 parte de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.".

   - A Augusto a abonar 1/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A.".

   - A Jose Enrique a abonar 1/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A.".

   - A Braulio a abonar 1/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A.".

   - A Jesus Miguel a abonar 1/14 partes de las costas del juicio, incluida 1/11 parte de "Geotecnia y Cimientos, S.A.".

   - Declaramos de oficio 6/14 partes de las costas procesales.

   Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación".

   Con fecha de 10 de abril de 2019, se dicta auto de aclaración de la sentencia 175/2019 de la Audiencia Provincial de Sevilla con la siguiente parte dispositiva:

   "LA SALA ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada de fecha tres de abril de2019, en su fundamento de derecho segundo, apartado 2.1.2, con objeto de subsanar el error material manifiesto producido, pues donde dice:

   "Encontramos los documentos mercantiles falsos respecto a la mercantil CEMEDI en el dossier que bajo el número 5 fue adjuntado a la denuncia, folios 73 ss del proceso (los cheques obran originales en el informe pericial del Laboratorio de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla a los folios 653 ss)", (la primera parte de la frase es trasunto del inicio del apartado 2.1.1);

   Debe decir, y así deberá entenderse en lo sucesivo:

   "Encontramos los documentos mercantiles falsos respecto a la mercantil CEMEDI, cheques originales, adjuntos al informe pericial del Laboratorio de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla a los folios 653 ss".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Vicente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Vicente alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española por inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. "SEGUNDO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 CE por la inexistencia de prueba de cargo suficiente en el proceso para desvirtuar a la presunción de inocencia.

3. "TERCERO.- Se formula al amparo del doble cauce procesal de los artículos 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma y por vulneración del artículo 24.1 y 2 CE por la indebida inadmisión de diligencias de prueba:

4. - CUARTO.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por infracción de los arts. 24 y 120 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lo referente a la determinación del grado de la pena impuesta.

5. - QUINTO.- "al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 77.2 del Código Penal en la determinación de la pena por los hechos concernientes a CEMEDI S.L.".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal del Sr. Jesus Miguel se adhiere al recurso del Sr. Vicente y la representación procesal del Sr. Jose Enrique presenta escrito impugnando el recurso y solicitando la desestimación de todos sus motivos.

El Ministerio Fiscal apoya parcialmente el motivo quinto de recurso e interesa la desestimación de los restantes motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 15 de enero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de octubre de 2021.

Motivo primero: "se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

1. Ante tal alegación, comenzaremos por traer a colación una extensa cita relativa al tratamiento casacional del derecho a la presunción de inocencia, que encontramos en el fundamento de derecho 9 de nuestra STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020, en que decíamos lo siguiente:

   "Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 615/2016, de 8 de julio; 200/2017, de 27 de marzo; 376/2017, de 2 de mayo y 362/2018, de 18 de julio, entre otras muchas que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1, reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)"".

2. Pues bien, si pasamos al desarrollo del motivo, por más que en el mismo se invoque vulneración del principio de presunción de inocencia, gira en cuestionar la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, como resulta de su propio contenido, cuando dice que "dedica el Tribunal de Instancia el fundamento de derecho tercero de la sentencia al análisis de las pruebas que han llevado a afirmar la participación de mi representado en los hechos enjuiciados. Sin embargo, esta parte no puede mostrarse conforme con el juicio de convicción efectuado por la Sala de Instancia de las pruebas de las que ha dispuesto las cuales son insuficientes para sustentar un fallo condenatorio", o encontramos frases tan reveladoras de ello, como en la que dice "más adelante profundizaremos en las declaraciones de los testigos", con olvido de que ha ser mantenido el criterio de aquél, siempre objetivo, producto de una valoración conjunta de toda la prueba practicada (arg. art. 741 LECrim.), frente al parcial y subjetivo al que obedecen los intereses de parte, que menos deberá asumir este tribunal de casación, cuando entre esa prueba la hay de carácter personal, por carecer de inmediación y contradicción, principios fundamentales para su valoración.

   No podemos pasar, pues, por la dinámica del motivo, sino que, en nuestra labor de control casacional, en coherencia con la doctrina apuntada, habremos de centrarnos en verificar si hubo prueba válida, suficiente, debidamente razonada y motivada, sin que debamos entrar en la valoración alternativa que se nos ofrece en el recurso; y vemos que, en cuanto a la validez de las pruebas practicadas, no hay objeción en el motivo, y, si bien se dice que las mismas son insuficientes para sustentar un fallo condenatorio, a continuación, se alega que "no razona ni motiva en la forma debida la Sentencia cómo el Sr. Vicente pudo engañar a los apoderados de GEOCISA [...]", lo cual deriva el motivo a cuestionar el juicio de razonabilidad, pretendiendo sustituir el del tribunal a quo por el del recurrente, y que éste lo asumamos nosotros, cuando nuestra labor, desde el punto de vista del control casacional que nos corresponde, visto que contamos con una actividad probatoria de contenido incriminatorio, ha de consistir en determinar si ha sido racionalmente valorada por el tribunal a quo con arreglo a las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos y es suficiente para desvirtuar la invocada presunción de inocencia, como así viene manteniendo este Tribunal, que, en sentencias, como la 507/2020, de 14 de octubre (FJ 9), decía que "el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena".

3. Leída la sentencia de instancia, no resulta fácil comprender que se alegue vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante el detallado y exhaustivo examen que realiza de la prueba en general y, por lo que se refiere al recurrente en particular, en su fundamento de derecho tercero, a lo que dedica folios 8, y que, recogiendo palabras del M.F., que compartimos y reproducimos, "el recurrente no está denunciando una situación de vacío probatorio; persigue, más bien, que la credibilidad que la Sala de instancia otorgó a las pruebas practicadas, plasmada de modo impecable en la Sentencia, sea desautorizada en sede casacional y sustituida por la valoración probatoria que propone. Los Motivos Primero y Segundo son un ejemplo palpable de lo que no es una argumentación que defienda la infracción del derecho a la presunción de inocencia sino una distinta valoración de la prueba".

   En todo caso, y pese al erróneo enfoque del motivo, alguna consideración se hará, que no ha de ser pasando por el análisis de lo manifestado por cada una de las personas que declararon en juicio.

   De manera resumida, y en lo nuclear, los hechos que definen la actividad delictiva por la que ha resultado condenado el recurrente, podemos decir que consistieron en que, en el mes de febrero de 2008, al encontrarse al frente del departamento de administración de las mercantiles defraudadas (UTE DRACISA, conformada por GEOCISA y DRACE), guiado por la intención de enriquecerse, urdió un plan para reintegrarse dinero de la cuenta corriente de la misma, colaborando con él los otros cinco condenados, para lo cual emitió una serie de cheques contra dicha cuenta a nombre de cada uno de ellos, que se encargaban de cobrarlos. Dichos cheques los pasaba a la firma de los apoderados de GEOCISA, que los firmaban en la confianza que tenían depositada en el recurrente, a quienes hacía creer que respondían a operativa real y en ocasiones les presentaba, en respaldo de esa operativa, facturas simuladas que aparecían emitidas por los otros acusados y en realidad eran resultado de la manipulación de facturas auténticas.

4. En línea con el planteamiento mantenido en la instancia, se insiste en el motivo que el recurrente "ha mantenido siempre que los treinta y seis cheques se firmaron con pleno convencimiento y conocimiento por parte de los señores Jose Enrique y Jesús Ángel de que obedecían a operaciones legítimas y no fraudulentas por haberse producido, efectivamente, el suministro de equipos y mobiliario diverso de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por parte del Sr. Vicente".

   Sucede, sin embargo, que no es eso lo que resulta de lo declarado por dichos directivos, y, así, el señor Jesús Ángel declaró que los cheques venían conformados y acompañados por con la documentación, y, en modo alguno, admitió el suministro de bienes o equipos, ni tampoco un incremento artificial en el importe de las certificaciones de obra emitidas por la UTE.

   Se contó con el testimonio de la jefa de Administración de la Zona, quien incidió en que la UTE prestaba servicios a la Confederación, sin que suministrase equipos ni se facturara por entrega de material; que cuando se reincorporó a su puesto vio cargos en el banco que no se correspondían con ninguna contabilización, extrañándole la emisión de cheques al portador y cargos contabilizados sin ningún soporte, sin factura original, en algunos casos había facturas por fotocopias manipuladas de otras originales y en otros ningún soporte.

   Y tenemos, además, que los demás acusados, que fueron condenados como cooperadores necesarios, fueron oídos en el acto del juicio oral y sus declaraciones han sido valoradas de manera razonable por el tribunal a quo, y en ellas, de una u otra manera, o con unas u otras matizaciones, admitieron haber cobrado cheques por indicación del recurrente, a cambio de lo cual éste les daba alguna cantidad.

   Se podrá estar de acuerdo, o no, con esos y otros testimonios, pero hasta el punto de decir que no existe prueba va una gran diferencia, pues, en el mejor de los casos, se nos debería haber dado una explicación, porque, como prueba, se regula en el Cap. III del Tít. III del Libro II de nuestra LECrim. la declaración del acusado y la prueba testifical, entre otras, y, como tales, susceptibles de ser valoradas a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

   Por lo tanto, prueba válida existe, es suficiente, y su valoración consideramos que supera con creces los criterios de racionalidad y razonabilidad que demanda nuestra jurisprudencia, así como la del Tribunal Constitucional, por lo que, habiendo superado tales parámetros y no ser posible que este Tribunal entre en la dinámica de revaloración de dicha que se pretende en el motivo, procede su desestimación.

Motivo segundo: "se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución por la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

Versa el motivo, en esta ocasión, en relación con la empresa CEMEDI, y está planteado en similares términos que el anterior, aunque se desarrolla de manera más resumida, por lo que nos remitimos a lo razonado en el fundamento precedente, y solo una consideración más para ratificar el acierto valorativo hecho en la sentencia recurrida, que es, como se hace constar en los párrafos finales del fundamento de derecho tercero, que en el momento de la detención se ocupase en poder del recurrente una copia de un cheque en que aparecían diferentes rúbricas similares a las del apoderado de la empresa, o que se detectasen cinco cheques pagaderos al portador con firma falsificada, de los que dos se ingresaran en la cuenta del recurrente y otros tres fueron cobrados por otro de los coacusados, elementos que, insistimos, permiten corroborar el acierto valorativo de la prueba por parte del tribunal a quo.

Por lo tanto, el motivo también se desestima.

Motivo tercero: "se formula al amparo del doble cauce procesal de los artículos 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma y por vulneración del art. 24.1 y 2 CE por indebida inadmisión de diligencias de prueba".

El motivo se pone en relación con la parte de la sentencia que concierne a la mercantil GEOTECNIA.

1. Se esgrime en el mismo que denuncia la indebida inadmisión de una serie de diligencias de prueba que, propuestas en el escrito de defensa, se inadmitieron por auto de 28 de octubre de 2015, y que, reiteradas en trámite de cuestiones previas, igualmente fueron rechazadas en sentencia, imposibilitando con ello el correcto ejercicio del derecho de defensa, cuestión a la que, efectivamente, se da respuesta en sentencia de manera acertada.

   Son seis las pruebas pretendidas y que fueron denegadas, a saber:

4. - Se libre oficio a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a fin de que aporte copia testimoniada del contrato público, así como los pliegos de bases de la licitación, que fue adjudicada a GEOCISA y Construcciones Especiales y Dragados S.A. en UTE, mediante Resolución de la Secretaría Gral. para el Territorio y la Biodiversidad. Dirección Gral. del Agua, de fecha 5 de julio de 2005.

5. - Se requiera a GEOCISA y Construcciones Especiales y Dragados S.A. a fin de que aporten el equipo informático de trabajo del acusado y sobre el mismo se efectúe pericial consistente en que: se determine si el disco duro del mismo ha sido manipulado y/o borrado total o parcialmente; se remita copia de todos los correos electrónicos enviados y recibidos a la cuenta de correo profesional asignada al acusado desde el día 22 de octubre de 2007.

6. - Se requiera a la entidad GEOCISA que aporte los libros contables de la UTE DRACISA de los ejercicios 2007 y 2008, con expresa mención de los libros de facturas recibidas y emitidas con cargo al presupuesto de la obra adjudicada.

7. - Se requiera a la entidad GEOCISA que aporte mediante copia testimoniada las certificaciones de obra emitidas por la UTE con cargo al presupuesto de la obra.

8. - Declaraciones trimestrales y resumen anua de IVA de los ejercicios 2007 y 2008 de la UTE DRACISA.

9. - Copia de todas las facturas recibidas de los proveedores, así como las emitidas a clientes durante 2007 y 2008 de la UTE DRACISA.

2. En el desarrollo del motivo, tras desplegar una abundante jurisprudencia, cuando desciende al caso, entre las consideraciones que hace, vuelve a incidir en que las pruebas fueron propuestas en forma y momento legalmente establecidos, y que la inejecución de dichas pruebas es imputable al órgano judicial, al no admitirlas, no la parte ni a ninguna otra, y dice también que "las pruebas eran tan pertinentes que debieron haber formado parte de las diligencias probatorias en la fase de instructora por parte de la policía y la acusación particular, que, sin embargo, ni analizaron el ordenador del acusado (la primera) ni voluntariamente aportaron dicha documental a la policía para que comprobara las alegaciones que en descargo hizo el entonces investigado".

   El planteamiento es discutible, porque si, efectivamente, se trataba de constatar con ella las alegaciones que en su descargo pudiera hacer el acusado, es razonable que las hubiera propuesto su defensa, cuando la misma está reconociendo que eran diligencias propias de la fase se instrucción.

   No obstante lo cual, estamos de acuerdo con el M.F, cuando, en respuesta a este motivo, dice "que puede no resultar suficiente, como única causa de denegación de una diligencia de prueba propuesta en el escrito de conclusiones, su calidad de pertinente o correspondiente a la instrucción, pero ello no empece a que tal causa funcione como uno de los motivos que, en pro de una correcta denegación, coexisten con otros de mayor enjundia o, si se prefiere, más determinantes".

   En este sentido, la STC 64/1986, de 21 de mayo, en respuesta a posiciones más o menos pasivas por parte de la defensa en instrucción decía como sigue:

   "La Ley reconoce la posibilidad de que el imputado se persone en el sumario desde el momento mismo de su apertura ( art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que presencie las pruebas y que proponga otras distintas, de manera que tras las últimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sumario ha perdido una gran parte del carácter inquisitivo que en la fase anterior de nuestro Derecho procesal tenía y se ha convertido en una preparación del juicio de la que no está ausente la contradicción y las garantías procesales".

   Estaba diciendo el TC que no es cometido del sumario la práctica de diligencias exclusivamente dirigidas a la imputación, sino que la defensa no debe verse exenta de actuar en los términos que sean conducentes al éxito de su pretensión, lo que, por lo demás, encuentra respaldo en artículos como el 311 LECrim., que encomienda al Juez de Instrucción que practique "las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales", por lo tanto, también la defensa, o en el 384 pf. II LECrim., que indica que el procesado podrá valerse de letrado para, entre otras cuestiones, solicitar la práctica de diligencias que le interesen.

   Frente a lo anterior se podrá decir que, si bien a la acusación particular no le sería exigible que solicitase tales pruebas, sí le hubiera sido al M.F. en atención a lo dispuesto en el art. 2 LECrim; sin embargo, tampoco ello convence, por cuanto que no se le puede pedir que solicite unas diligencias que no eran pertinentes, por innecesarias, como, a continuación, diremos, y había base para considerarlo así, vistos los términos en que venían redactados los hechos en la denuncia inicial, en lo sustancial coincidentes con el escrito de acusación.

   Ahora bien, junto a lo anterior, nos parece más determinante la razón que da la sentencia de instancia, cuando dice "que formalmente no estuvo bien planteada como anticipada, entrañaba una verdadera instrucción que desborda el marco procesal del art. 781 LECRM". [Sin duda es un error, porque el artículo será el 784.2], y así lo consideramos porque, además de una abundante documentación, la práctica de dicha prueba entraña la realización de una pericia, que, al margen la complejidad que, en sí misma, entrañaba, se encuentra sujeta a unos trámites no sencillos, como resulta de su regulación en los 30 artículos que dedica a ella la LECrim. (arts. 456 a 485).

   En todo caso, y, junto a lo anterior, la referida prueba era innecesaria, pues, acusándose de una manipulación de facturas para hacer pasar por legítimos unos pagos, así como de engaños a los directivos de la mercantil para que firmasen unos cheques con los que cobrar unas cantidades de las que luego se lucraba el recurrente, no se nos explica cómo estos datos, suficientes para cubrir los hechos nucleares con los que se describen los delitos por los que ha sido condenado, quedarían desactivados mediante la incorporación de esa documental y pericia que, indebidamente, se pretendía.

   En efecto, si, como se dice en el primer motivo de recurso, y aceptamos a efectos meramente dialécticos, los cheques firmados por los directivos de GEOCISA obedecían a operaciones legítimas, porque respondían al suministro de equipos y mobiliario diverso a la Confederación Hidrográfica por parte del acusado y esto se pretendía acreditar con la prueba que se le denegó a esta parte, ello ni quita ni pone en relación con la realidad de la falsificación de las facturas ni con el engaño urdido para la firma de dichos cheques por los directivos.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Motivo cuarto: "al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por infracción de los arts. 24 y 120 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lo referente a la determinación del grado de la pena impuesta".

Se queja el recurrente en este motivo de que la sentencia de instancia, que ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, haya rebajado la pena en un solo grado y no en dos, sin que lo haya motivado.

Hay que decir que, en lo relativo a la individualización judicial de la pena, cuando de imponer una inferior o superior en grado a la prevista para el delito en cuestión, el primer paso está en determinar la elección del grado cuando la ley ofrece alternativas para ello, esto es, la clase de pena, para, una vez hecha tal determinación, fijar la medida, esto es, su extensión o cuantía dentro del grado elegido; por lo tanto, ambas secuencias no son sino pasos dentro de la individualización judicial.

Por otra parte, viene diciendo este Tribunal, en relación con la individualización judicial de la pena, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quién, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión.

En el desarrollo del motivo se pueden diferenciar dos bloques, uno relativo a las penas por los hechos concernientes a GEOCISA, y otro a CEMEDI.

En relación con GEOCISA se alega que, en el penúltimo párrafo de la sentencia "se dice que el acusado no merece una pena mínima por la gravedad de los hechos, los cuales no resultan solo de la elevada cuantía sino del elevado número de títulos mercantiles con falsedad subyacente, etc., sin embargo, al exponer dicha motivación la Sala de instancia está motivando y razonando no ya la elección del grado a rebajar de la pena, sino la concreta individualización de la pena que considera más ajustada a Derecho, de entre las posibles del arco penológico, el cual como hemos dicho quedó fijado entre un año y nueve meses y tres años y seis meses de prisión".

Pues bien, como resulta del contenido del párrafo transcrito y como dice el M.F. "el Tribunal expresa las razones por las cuales baja en un grado y se detiene en la extensión que señala"; por lo tanto, no alcanzamos a ver el reproche por falta de motivación, pues, de las palabras del propio recurrente, lo que se desprende es que el tribunal "a quo" ha descrito el proceso de individualización que recorrió hasta precisar la pena por la que se decantó, comenzando por determinar la clase de pena a imponer, para, una vez elegida ésta, concretar su extensión.

Por lo demás, el tribunal da las razones para no imponer la pena mínima dentro de la rebaja máxima a la que podría llegar concurriendo la atenuante como muy cualificada, pues atiende no solo a la gravedad de los hechos, sino, señaladamente, el elevado número de títulos mercantiles con falsedad subyacente, consideraciones, entre otras, que nos parecen razonables, por lo que, desde esa función de control casacional a que nos referíamos más arriba, no cabe reproche alguno.

Y en cuanto a la misma alegación en relación con CEMEDI, algo similar decir, por lo que nos volvemos a remitir a la motivación que dedica a la cuestión la sentencia recurrida, de entre la cual podemos destacar ese protagonismo por parte del recurrente como director de un grupo de individuos de los que se vale para la defraudación que lleva a cabo, si se quiere en menor número en el caso de CEMEDI, pero no por ello exento de un mayor reproche, lo que, de alguna manera, explica que la pena que se le impuso fuera en su mitad inferior, tras la reducción en un grado.

No obstante lo dicho, habida cuenta de que, tras las consideraciones que expondremos en el siguiente fundamento, habrá lugar a una variación de las consecuencias penológicas favorables al recurrente, es una razón más que abunda en el acierto de la concreta pena impuesta en cada caso

Pero el presente motivo se desestima.

Motivo quinto: "al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 77.2 del Código Penal en la determinación de la pena por los hechos concernientes a CEMEDI S.L.".

1. Alega el recurrente que, una vez fijado correctamente el arco punitivo, la escasa relevancia de los hechos concernientes a esta mercantil, debió llevar a la Sala a la imposición de la pena en su mínima extensión, es decir, diez meses y quince días de prisión y cuatro meses y quince días de multa, y si bien la queja se ha atender, no lo será por el camino que se nos plantea en el recurso, sino que, al tratarse de un motivo por error iuris, del art. 849.1º LECrim., se nos abre la vía para entrar en el juicio de subsunción, esto es, para analizar si ha sido aplicada correctamente la ley por el tribunal a quo, pero siempre partiendo del más absoluto respeto a los hechos probados, de ahí que, aun cuando no haya sido solicitado expresamente, lo que la sentencia de instancia considera dos delitos continuados de falsedad y estafa, en la medida que no dejan de ser manifestaciones de una misma actividad delictiva, en opinión de este Tribunal deberían integrarse en un único delito continuado de falsedad y estafa continuados.

   Decía este Tribunal en Sentencia 211/2017, de 29 de marzo de 2017, en relación con los delitos patrimoniales continuados, que se deben efectuar las siguientes consideraciones:

   "Conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzo, 627/2014 de 7 octubre, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2, 461/2006 de 17.4, 1018/2007 de 5.12, 563/2008 de 24.9, 1075/2009 de 9.10).

   En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

   1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

   2. Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

   3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

   4. Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

   5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

   6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3)".

2. Si, ahora, pasamos al examen de la sentencia recurrida, en particular sus hechos probados, podemos comprobar que, de cuantos requisitos hemos apuntado, no ofrece ninguna duda que concurren el primero y los tres últimos, porque se trata de una pluralidad de acciones, todas ellas cometidas por el mismo sujeto activo, siendo tan similares que tanto las que se describen en el primero como en el segundo de esos hechos probados han sido calificados como delitos continuados de falsedad continuada y estafa, habiendo una evidente homogeneidad en el modus operandi.

   Y consideramos que concurren, también, el segundo y el tercer requisito, si bien esto precisa de una mayor atención.

   En relación con el requisito temporal, la cuestión está en precisar esa conexidad de la que habla la jurisprudencia, y cuando la distancia entre las distintas secuencias delictivas rompe con la unidad propia de la continuidad, particular sobre el que también se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, de la que tomamos la STS 48/2021, de 21 de enero de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

   "Es evidente que la conexión por continuidad introduce una delicada cuestión de alcance dogmático, como es la necesidad de deslindar su espacio operativo. Para lo que resulta necesario distinguir, primero, si los hechos integran una sola unidad típica de acción o una pluralidad de acciones. Y, segundo, si dada, en su caso, dicha pluralidad de acciones naturales cabe, no obstante, identificar una unidad jurídica de acción o acciones jurídicamente independientes - vid. sobre la distinción entre supuestos de unidad natural de acción y unidad jurídica de acción, STS 486/2012, de 4 de junio. "Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado". De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado. En el mismo sentido, STS 171/2020, de 19 de mayo-.

   Tanto para una como para otra operación, además de tomar en cuenta elementos como el dolo, la homogeneidad objetiva de las acciones, de los bienes jurídicos afectados y de los tipos infringidos, a los que posteriormente nos referiremos, el dato temporal de producción resulta muy relevante.

   En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

   Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria".

   Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real".

   Pues bien, siendo cierto que es fundamental acotar en tiempos la indeterminación de los espacios entre acción y acción, no consideramos un distanciamiento insalvable el periodo que media entre finales de mayo de 2008, cuando el acusado fue despedido de la primera de las mercantiles, y enero de 2009 cuando comienza prestar sus servicios en la segunda; más si lo ponemos en relación con el tercero de los requisitos, esto es, el relativo a que las diversas acciones se realicen "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", que, como decimos, es el elemento más importante a los efectos de valorar la unidad delictiva que define la unidad.

   Tal como aparece en los hechos probados, se describe un plan por parte de recurrente por el que pone en marcha su actividad defraudatoria, que, de alguna manera, se corrobora en el fundamento noveno 9.1.1 de la sentencia de instancia, cuando, a la hora de individualizar la pena, tiene en cuenta el absoluto protagonismo del recurrente al orientar y dirigir la actuación de los otros acusados; y lo que nos parece más determinante, que toda esa actuación delictiva la despliega aprovechando idéntica ocasión.

   Volviendo a los hechos probados, queda constancia de que toda la actividad delictiva del recurrente la desarrolla en las empresas desde puestos de la administración con capacidad y posibilidades de acceder al manejo de las cuentas de ambas. En ambos casos se dice que aprovecha su puesto en esos departamentos de administración de cada una de las empresas para llevar a cabo su plan, que, con unas u otras variables, consistió en manipular cheques bancarios con una finalidad defraudatoria y obtener así un lucro ilícito, y esto, que resulta del hecho probado, termina siendo más concluyente, cuando en el fundamento de derecho segundo 2.2, al analizar el delito de estafa, hace una valoración conjunta de la de las dos mercantiles, en los siguientes términos:

   "En todas las ocasiones es clara la concurrencia de un engaño precedente o concurrente que resultó bastante para conseguir el fin propuesto, esto es, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad que le fue ocultada, que se materializó en sendos y repetidos actos de disposición patrimonial en perjuicio de ambas empresas y correlativo perjuicio del acusado y, derivativamente, en los coacusados colaboradores, existiendo una adecuada relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición de la víctima".

   Con tal razonamiento, se está describiendo una unidad delictiva, característica del delito continuado, que no deja de serlo porque la actividad se despliegue en dos sociedades, pues la pluralidad de acciones en que se lleva a cabo son homogéneas y las ejecuta el condenado con el mismo propósito, de ahí que hablemos de un único delito continuado y no dos, como se consideró en la sentencia de instancia, lo cual lleva aparejado, además y en último término, consecuencias penológicas favorables, por cuanto que ha de suprimirse la pena impuesta por los segundo delitos continuados de falsedad y estafa, los relativos a la mercantil CEMEDI, de manera que la única pena que le resta al recurrente será la que en la sentencia de instancia se recoge en el apartado A)

3. Por último, dado los efectos expansivos favorables que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 LECrim., produce la estimación del recurso de casación, igual consecuencia penológica alcanzará al condenado Benedicto, pese a no haber recurrido, por cuanto que las consideraciones que hemos hecho para integrar en uno los dos delitos continuados de falsedad y estafa por los que viene condenado en la instancia, alcanzan a él, por encontrarse en la misma situación que el recurrente.

   Se estima, pues, el presente motivo de recurso

Las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, suponen una estimación parcial del recurso de apelación, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede declarar de oficio las costas correspondientes al mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la sentencia 175/2019, dictada con fecha 3 de abril de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en Procedimiento Abreviado 8846/2015, por estimación de su quinto motivo, y, en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4498/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 4498/2019 por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal del acusado Vicente contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 3 de abril de 2019, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.