STS 89/2010, 10 de Febrero de 2010

En sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 8 de

abril de 2009, fue condenado Modesto, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, y a una multa de siete meses, con una cuota diaria de tres euros. Y en cuanto a la responsabilidad civil, a que indemnizara a la Institución Hispano Británica de Enseñanza SCL en la cantidad de 70.873 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Los hechos sobre los que se asienta la condena se centran, expuestos muy sintéticamente, en que el acusado, valiéndose de la condición de director que tenía del "Colegio Juan de Lanuza", que le facultaba para ser la persona que se encargaba personalmente de la caja de caudales, dispuso de la suma de 70.873 euros en beneficio propio y en perjuicio de la cooperativa titular del colegio, durante los años 2003 a 2006, dinero que no ha sido recuperado. Contra esa resolución interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, formulando un total de cuatro motivos.

1. Como primer motivo de impugnación alega el recurrente, con base en lo que dispone el art. 851.1º de la LECr ., quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados . La tesis impugnativa del recurrente se fundamenta en que en la premisa fáctica de la sentencia se dice que, a fecha de 31 de agosto de 2006, existía una diferencia de caja de 131.548 euros, por lo que, una vez descontada la suma que fue objeto de un robo perpetrado el día 6 de febrero de 2006 (se llevaron 60.000 euros, 300 libras esterlinas y 400 dólares americanos), la cantidad dispuesta por el acusado en perjuicio de la entidad querellante, ascendió a 70.873 euros.

La falta de claridad de los hechos la sustenta el recurrente en que la sentencia no indica cuándo y de qué manera se produce esa apropiación dineraria, por lo que se habría incurrido en "una carencia absoluta de los supuestos fácticos", lo que además determinaría la indefensión del acusado al dejarlo sin posibilidad de contraargumentación ante esta Sala.

Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de este Tribunal sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (SSTS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3; y 131/2009, de 12-2 ).

En este caso concreto resulta obvio que no concurre tal vicio procesal, pues en la sentencia se describe el control personal y exclusivo que sobre la caja de caudales tenía el acusado en su condición de director del colegio, se afirma después la desaparición del dinero y se acaba concluyendo que fue él quien se lo llevó y dispuso del mismo. Más claro no puede decirse.

La defensa se queja de que no se describa la forma que se lo llevó y cuándo. Con respecto al cuándo en la sentencia ya se viene a concretar que fue en el periodo comprendido entre los años 2003 y 2006. Lo que no puede pretender es que se especifiquen días y horas, por cuanto lo lógico y natural es que se lo llevara en distintas ocasiones y fechas, según se desprende de la documentación relativa a la cuenta corriente que tenía abierta el acusado en el Banco de Sabadell, y como él era el único custodio y encargado de los caudales, sólo él conoce esos datos concretos que resultan inanes para la calificación jurídica, que sólo ha de atender a que realizó la conducta durante un concreto periodo de tiempo, en diferentes ocasiones y en fechas comprendidas fuera del plazo de prescripción.

Y otro tanto cabe decir con respecto a la forma en que se lo llevó. De una forma tan sencilla como ir cogiendo en diferentes ocasiones el dinero que iba ingresando en la caja de caudales que custodiaba el acusado, sin darle el destino que tenía asignado a favor del patrimonio empresarial.

La parte recurrente confunde, pues, los indicios probatorios que permiten constatar el hecho del apoderamiento, y que no tienen por qué describirse en el " factum " de la sentencia, y lo que es el hecho típico en sí que posibilita la subsunción de la conducta en la norma penal. Y estos hechos subsumibles sin duda se exponen de forma clara y concluyente en la sentencia, por lo que no puede prosperar la alegación de la defensa.

2. Se aduce también dentro del mismo motivo primero el quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo, previsto en el art. 851.3º de la LECr . El vicio procesal lo fundamenta en la frase siguiente: " ascendiendo por tanto la cantidad dispuesta por el acusado en su propio beneficio y con evidente perjuicio de la cooperativa de enseñanza en (sic) 70.873 euros ".

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

Pues bien, en el supuesto concreto que ahora se juzga resulta diáfano que no concurre la predeterminación denunciada, toda vez que la frase que se cuestiona se limita a plasmar el perjuicio que integra el resultado de la conducta delictiva del acusado, sin que se utilicen conceptos o términos técnico-jurídicos configuradores de un específico tipo penal, sino expresiones del lenguaje común asequibles para cualquier ciudadano lego en derecho. Decir que el acusado dispuso de un dinero en beneficio propio integra una expresión propia del lenguaje natural y no del jurídico, y además con una significación tan transparente que no cabe alegar problemas de intelección de ninguna índole. Por lo cual, la sinrazón del argumento de la defensa es patente. Y si de lo que se queja es de que se está determinando el fallo, esa es precisamente la función de la descripción de los hechos, ya que de no ser así la sentencia devendría incongruente y sería imposible subsumir la conducta del acusado en el tipo penal.

El primer motivo se desestima, en consecuencia, en su integridad.

Bajo el ordinal segundo, y con apoyo en el art. 849.2º de la LECr ., se alega ahora la existencia de error en la apreciación de la prueba . La razón que esgrime el recurrente es que el informe pericial que aportó la acusación particular, emitido por "CB DIRECCION000 " y que fue aportado como documento nº 5 con el escrito de querella, contiene unas cifras que no se ajustan a los hechos probados y que permiten inferir que ya en el año 2004 había el desajuste económico que ahora se atribuye al periodo comprendido hasta el año 2006.

Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La traslación de estas pautas jurisprudenciales al caso concreto evidencia que no puede prosperar la vía casacional utilizada por la defensa. En efecto, la prueba pericial que trae a colación la parte recurrente, que ha sido ratificada y sometida a contradicción en el plenario, no es una prueba documental sino una prueba pericial y por lo tanto de carácter personal. Además, en la causa consta otro informe pericial emitido a instancias de la defensa que en algún punto se contradice con el de la parte querellante, por lo que no se está ante una única prueba pericial con un resultado unívoco. A ello ha de sumarse que no se trata tampoco de un documento literosuficiente o autosuficiente, del que se colija de forma concluyente e inequívoca determinante el error probatorio de la Sala de instancia. Y, por último, constan también en el proceso otras pruebas personales (testificales) y documentales (certificaciones del Banco Sabadell) que han servido para fundamentar la condena. Así las cosas, y sin perjuicio del análisis que se haga del dictamen pericial al examinar el motivo relativo a la presunción de inocencia, deviene obvio que el motivo resulta inviable.

1. Denuncia el recurrente en el motivo tercero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 y 24.1 y 2 de la Constitución. En el recurso se expone la doctrina general de la jurisprudencia sobre la prueba indiciaria y después se argumenta en el sentido de que los indicios que se reseñan en la resolución recurrida son insuficientes para inferir que el acusado se haya apropiado del dinero.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Y en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

   "1) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

   También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

3. El análisis de la sentencia recurrida muestra que el Tribunal de instancia enumera hasta un total de ocho indicios para fundamentar la inferencia que le permite colegir que el acusado se ha quedado con el dinero propiedad de la cooperativa que gestiona el colegio que dirigía el acusado. Y así, se destaca en la fundamentación jurídica como prueba de cargo el informe pericial de Bel Arbunies ("CB DIRECCION000 ") y la documentación que lo acompaña, informe que fue, tal como se ha dicho, sometido a contradicción en el plenario.

   La testigo Margarita, que llevaba la contabilidad del colegio desde hacía veinte años, manifestó en el juicio que el dinero y los ingresos en la caja de caudales los llevaba y controlaba directamente el acusado, que era quien tenía en su poder la llave de la caja, dejando de faltar el dinero en cuanto a Modesto se le privó de su custodia. Y en la misma línea depuso Teodulfo acerca del control del dinero, atribuyéndoselo al acusado.

   El testigo Jose Enrique, que preside la cooperativa querellante, declaró que faltaban unos ochenta mil euros cuando se hizo cargo del Consejo Rector, computando ya el descuento previo del dinero robado en el año 2006. Con este motivo se hizo constar en la denuncia la sustracción de 60.000 euros, además de 300 libras esterlinas y 400 dólares.

   El testigo Juan Francisco, que es el conserje del colegio, describió el estado lamentable en que encontró las instalaciones del centro en la mañana del día 6 de marzo, en que fue descubierto el robo.

   También consta como prueba relevante la certificación del Banco de Sabadell, correspondiente a los años 2003-2006, en la que se percibe que el acusado tuvo ingresos en efectivo por la suma de 70.700 euros (folios 137 a 153 de la causa). A partir de que se le privó del control del la caja, sus ingresos en esa cuenta sólo alcanzaron la suma de 1000 euros.

   Frente a unos datos indiciarios tan contundentes, que denotan tanto al control del dinero por parte del acusado como la disposición del mismo a través de la cuenta que tenía abierta en el Banco de Sabadell, el recurrente intenta desvirtuar la prueba pericial y la documentación bancaria con argumentos que carecen de consistencia.

   En efecto, en cuanto a la prueba pericial esgrime como argumento nuclear para cuestionar el dictamen que el 31 de agosto 2004 ya había un saldo negativo de 82.206 euros; ello significaría que en los dos años siguientes el acusado no se habría apropiado dinero alguno, con lo cual el delito podría, según la defensa, estar prescrito.

   Sin embargo, este argumento no se ajusta a la realidad de la prueba documental que figura en la causa. Porque, con independencia de las dificultades de concretar cuál fue la cantidad realmente sustraída con motivo del delito de robo, lo cierto es que las certificaciones del Banco de Sabadell (folios 137 a 153 y 175 a 182 de la causa) constatan que el acusado ingresó "en efectivo" 15.200 euros en el último cuatrimestre del año 2004, 28.500 euros durante el año 2005 y 7.000 euros hasta agosto del año 2006. Si se tiene en cuenta el significativo dato de que a partir de que se le privó de la llave de la caja de caudales dejó de ingresar dinero en esa cuenta, la prueba se muestra muy expresiva y evidenciadora.

   La defensa alega al respecto que en esa cuenta se ingresaban las nóminas del acusado y las remuneraciones procedentes de las conferencias que impartía. Sin embargo ello no es cierto, toda vez que la documentación aportada revela que la suma que consta ingresada en esa cuenta en el periodo de los años 2003-2007, cifrada en 70.700 euros, obedecía a ingresos en efectivo ajenos a las nóminas (folios 175 a 182 de la causa).

   Por lo demás, también resultó baldío el intento del acusado de justificar mediante una supuesta herencia de su mujer las sumas que constaban en la cuenta del Banco Sabadell, pues, como se dice en la sentencia, si bien en la fase de instrucción aportó ese dato y declaró su esposa, en la vista oral del juicio la defensa renunció a esta prueba testifical y a intentar acreditar el dato relativo a la herencia, signo revelador de la inconsistencia del argumento defensivo.

   Por consiguiente, debe desestimarse el motivo al resultar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por último, en el motivo cuarto, apoyándose en el art. 449.1º de la LECr ., se denuncia infracción de ley por haberse aplicado indebidamente los arts. 252, 250.6º y 74.2 del C. Penal . La parte recurrente argumenta al respecto que el delito está prescrito y que, además, no concurre la continuidad delictiva.

Comenzando por el examen de ese último extremo, con el fin de seguir un orden lógico en la argumentación, es claro que se está ante un supuesto en que concurre la continuidad delictiva.

Según jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16 -III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad espacio-temporal.

En el caso concreto que se enjuicia, y a tenor del relato de hechos probados y de lo que se ha venido razonando en los fundamentos precedentes, es incuestionable que se dan los requisitos que se acaban de reseñar. Pues los actos de apropiación del dinero se han realizado durante cuatro años de forma reiterada e intermitente por el mismo autor y con un dolo unitario o de conjunto, y en todo caso aprovechándose de idénticas ocasiones para quedarse con el dinero, para lo cual se valió del mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal.

De todas formas, en este caso, al haber operado punitivamente sólo el subtipo agravado del art. 250.6º en relación con el art. 252 y no acudirse por la Sala de instancia a la exasperación punitiva del art.

74.1, la cuestión de la continuidad delictiva no sólo carece de trascendencia incriminatoria sino que favorece al reo.

Por último, y en lo que atañe a la alegación de la prescripción, es claro que no puede acogerse. Y no sólo porque la conducta se extendió hasta el año 2006 y el proceso penal se dirigió contra el acusado en el año 2007, sino también porque el plazo de prescripción es de diez años, ya que el tipo penal aplicado tiene un techo punitivo de seis años de prisión (art. 131 del C. Penal ).

Debe, en consecuencia, desestimarse también el último motivo de impugnación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, procede desestimar el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

III.