STS 1038/2004, 21 de Septiembre de 2004
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:5830 |
| Número de Recurso | 897/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1038/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, instruyó sumario 2/02 contra Enrique, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 26 de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Enrique, nacido el 30 de junio de 1963, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en prisión compliendo condena por un delito de asesinato cuando a partir de abril de 1998 comenzó a disfrutar de permisos de fin de semana, y a tratar con el hijo de su hermana Lucía, el menor Jesús Carlos, nacido el 30 de agosto de 1985.
A partir de entonces, el procesado, cada fin de semana que salía de permiso, buscaba la compañía del menor, y aprovechándose de su relación de parentesco, fue ganando su confianza hasta el punto de que Jesús Carlos dormía en la misma habitación que el procesado todos los fines de semana, bien en casa de la madre de Enrique, bien en la casa de su hermana Lucía, sitas ambas en Badalona.
De este modo, en fecha no determinada de 1998, pero en todo caso en época posterior al inicio de esos permisos, y con ocasión de disfrutar de uno de ellos, el procesado, aprovechando que su sobrino estaba acostado en una próxima a la suya, con el propósito de procurarse placer sexual, comenzó a acariciarle el cuerpo, y especialmente los genitales, mientras le decía que no pasaba nada, que sólo le estaba tocando y que eso no estaba mal.
Posteriormente, coincidiendo con otro permiso carcelario, cuando Enrique y su sobrino estaban juntos en la misma habitación, y los demás miembros de la familia se habían ido a dormir, el procesado sacó una navaja y dijo a Jesús Carlos que con ella había apuñalado a un hombre, a continuación le ordenó que se quitara la ropa, a lo que el menor se negó, a pesar de lo cual Enrique le bajó violentamente los calzoncillos, comenzando entonces a masturbar a su sobrino mientras se masturbaba él mismo, accediendo el menor Jesús Carlos a someterse a esa acción por el temor que le infundía su tío, quien el había contado que se hallaba cumpliendo condena por haber matado a un hombre, concretamente el padre de Manuel, un niño del que se había encaprichado, y que le había matado porque quería evitar que el procesado tuviera relaciones sexuales con Manuel.
Además, para someter la voluntad del menor, Enrique manifestaba a Jesús Carlos que como no accediera a tener relaciones sexuales con él, o le contaba a alguien lo que estaba pasando, mataría a su padre, a su madre, a su hermana y a él mismo, y que luego se suicidaría. El menor, atemorizado por las amenazas de Enrique, accedió a mantener relaciones sexuales con él un número aproximado de veinticinco ocasiones, cada vez que su tío salía de la cárcel por un permiso.
Las referidas relaciones sexuales, que se iniciaron cuando Jesús Carlos tenía doce años cumplidos, duraron hasta junio de 2000, y consistían en que el procesado, aprovechando que Jesús Carlos y él dormían en la misma habitación, y cuando se hallaban solos porque el resto de la familia se había retirado a dormir, con el propósito de procurarse placer sexual acariciaba a su sobrino por todo el cuerpo, lo masturbaba succionándole el pene hasta que el menor eyaculaba, y luego lo obligaba a tumbarse y le introducía el pene por el ano hasta que el procesado eyaculaba".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor de un delito de abuso sexual, y un delito continuado de agresión sexual con penetración precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros al día por el primer delito, y a quince años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el segundo, así como al pago de las costas procesales causadas con inclusión expresa de las de la Acusación Particular.
Por la vía de la responsabilidad civil, indemnizará al menor agredido, Jesús Carlos, en la persona de Lucía, como legal representante del mismo, en la cantidad de treinta mil euros por los perjuicios causados, más el interés legal de esa cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución judicial.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiera computado en ninguna otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Infracción de Ley. Artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción artículos 74 y 21.2 CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Septiembre de 2004.
ÚNICO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente com autor de un delito de abuso sexual y otro continuado de agresión sexual con penetración, contra la que formaliza una impugnación que articula en un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 74 y 21.2 del Código penal.
El motivo, plantea dos direcciones de impugnación, la inaplicación de una atenuación basada en la menor culpabilidad del acusado en la acción, y en la inaplicación de la continuación delictiva entre los dos delitos por los que ha sido condenado. Amparado en el error de derecho, el recurrente plantea un error de subsunción declarando erróneamente aplicado el precepto penal invocado en el hecho probado que respeta.
Con relación a la atenuación postulada, el recurrente ni siquiera la desarrolla y el hecho probado no hace referencia alguna a una situación de menor culpabilidad en la acción, por lo que el motivo se desestima.
Con relación a la continuidad delictiva entre el delito de abuso sexual y el continuado de agresión sexual, expone el recurrente que desde el relato fáctico es clara la concurrencia de la continuidad delictiva, el condenado va ganándose la confianza del menor y va de menos a mas, por lo que el aprovechamiento de circunstancias y la existencia del plan preconcebido conforman la aplicación de la continuidad delictiva.
El art. 74 del C.P. tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, presentó los siguientes, según jurisprudencia consolidada de esta Sala: a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables; b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 bis, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y del sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.
El art. 74 del CP., contiene en su último párrafo unas normas limitativas de la aplicación del delito continuado. Según ellas, como regla general, no cabrá apreciar la continuidad delictiva respecto a delitos que supongan ofensas a bienes eminentemente personales, y como excepción a tal excepción, se admite la aplicación de la continuidad a los delitos contra el honor y la libertad sexual, atendiendo a la naturaleza de los hechos y de los preceptos infringidos.
Según pone de relieve la sentencia de esta Sala 659/96 de 28.9, en relación al art. 74 del NCP., y dentro de la discrecionalidad que atribuye el ap. 3 de dicho precepto para decidir la procedencia o no de la continuidad en los delitos contra la libertad sexual, la jurisprudencia de esta Sala mantiene una postura cada vez más firme de exclusión del delito continuado de estas infracciones. (SSTS 10.7.02, 21.5.01, 24.9.02).
En el supuesto objeto de la casación que analizamos, la sentencia relata dos hechos diferenciados, con una dinámica comisiva absolutamente distinta uno del otro, tanto en el contenido del ataque a la libertad sexual como en la entidad y modalidad de la agresión que los hace sustanciamente diferentes y no incluidos en la unidad jurídica de acción que caracteriza a la continuidad delictiva, por lo que la excepcionalidad que supone la consideración de delito continuado no es de aplicación cuando las dinámicas de la acción aparecen tan diferenciadas temporal y especialmente.
Consecuentemente, ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Enrique, contra la sentencia dictada el día 26 de junio de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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