STS 171/2020, 19 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de DIRECCION001, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 37/16, contra D. Inocencio; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta (rollo de sala 22/2017), que con fecha 19 de julio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero: En el año 2005, aproximadamente, el acusado Sr. Inocencio, Inició una relación de pareja con la Sra. Claudia, quien tenía por entonces una hija habida de una relación anterior, llamada Amelia, nacida en NUM000 de 1999.

La- pareja fijó su residencia en una vivienda situada en la CALLE000 localidad de DIRECCION000 (Tarragona). En el año 2007. fruto de esa relación nació un hijo, G.T.

Desde que el acusado comenzara a vivir con la Sra. Claudia y su hija Amelia vino ejerciendo funciones parentales en relación a esta última.

Segundo: A partir del año 2009, sin poder determinar exactamente la fecha pero en todo caso cuando la menor Amelia contaba con diez años de edad, coincidiendo con su menarqufa y el cambio corporal propio de una niña de su edad, el acusado, aprovechando diversas ocasiones en las que se encontraba con Amelia y el hermano pequeño de esta, con el pretexto de estar jugando encima de la cama de su habitación, comenzó a tocar los pechos de Amelia por encima de la prenda de ropa que llevaba.

Tercero: Posteriormente, con una frecuencia semanal, el acusado aprovechaba distintas ocasiones, en las que Amelia se encontraba en la cama de su dormitorio, leyendo o haciendo las tareas escolares para, tras acceder a la habitación y acercase á la menor, con el prá texto de interesarse por sus tareas o por si necesitaba alguna cosa, comenzaba con sus manos a tocarle los pechos y la vagina por encima de las prendas de ropa que llevaba.

Cuarto: Una noche del mes de septiembre de 2015, cuando Amelia contaba con catorce años y medio, hallándose ambos en la sala, de estar de la vivienda (toda vez que la madre y el hermano menor se habían acostado ya), el acusado Sr. Inocencio se acercó hasta el lugar donde se encontraba Amelia, comenzando a tocarle los pechos por encima de la prenda de ropa que llevaba, para, alto seguido, desabrocharse los botones del pantalón y meterle la mano por dentro de bragas, tocándole externamente la vagina.

Quinto: Como consecuencia de todos estos hechos, Amelia, desde que tenía aproximadamente trece arios, vino sufriendo ataques de ansiedad, algunos de los cuales (como el ocurrido el 18 de septiembre de 2012) llevaron a que tuviera que ser atendida en los servicios de urgencia del CAP de DIRECCION001.

Desde el año 2015 Amelia vino siendo atendida por el CM1.1-Arnposta, siéndole diagnosticado un síndrome ansioso-depresivo-por el, que vino recibiendo terapia psicológica y tratamiento farmacológico hasta agosto de 2017, fecha en que se le dio el alta clínica.

Sexto: Mediante resolución de 5 de octubre de 2016 se acordó por parte del Departament de Treball, Afers Socials 1 fainilies de la Generalitat de Catalunya el desamparo de la menor Amelia y su ingreso en un centro de acogida(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al Sr. Inocencio como autor de un delito continuado de abuso sexual del articulo 183.1 y . 4 CP (redacción anterior a la reforma operada porilapo 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena, así como la pena de prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros. respecto de la Sra. Amelia, su domicilio o lugar donde esta se encontrara, durante un periodo de ocho años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo. Se impone al Sr. Inocencio la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, a cumplir en su casó con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos expresados en el art.92 CP.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos al Sr. Inocencio a que indemnice a la Sra. Amelia en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.

Condenamos al Sr. Inocencio al pago de las costas Judiciales(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Inocencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Inocencio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración de garantías constitucionales, conforme a art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ.

   Primer submotivo de vulneración de garantías constitucionales del Art. 24 CE.

   Segundo submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Este motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE que genera indefensión.

   Tercer submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Este motivo se basa en la falta de motivación ( art. 120.3 CE en relación con el art. 24 CE) y la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE.

   Cuarto submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Este motivo se basa en la falta de motivación ( art. 120.3 CE en relación con el art. 24 CE) y la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE.

   Quinto submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Se colige de la sentencia que mi mandante ha de indemnizar en 10.000 euros a la denunciante sin explicarse en base a qué hechos objetivados, se puede solicitar indemnización en dicha sentencia. Falta razonabilidad, proporcionalidad y motivación en relación con la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal.

   Sexto submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Vicio de incongruencia en la aplicación de la norma en los fundamentos jurídicos y el fallo con infracción del art. 9.3 CE.

   Séptimo submotivo de vulneración de garantías constitucionales.

   Infracción del principio acusatorio ínsito en el art. 24.2 de la CE que obliga a que el acusado conozca los hechos en que se fundamenta la acusación.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LEC.

   Primer submotivo de infracción de ley.

   Infracción de la jurisprudencia que permite que la declaración de la víctima desvirtúe la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con infracción del principio acusatorio, del in dubio pro reo y de la presunción de inocencia. Puesto que no se reúnen los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

   Segundo submotivo de infracción de ley.

   Infracción del art. 24 CE infracción del principio acusatorio.

   Conforme a este motivo que se plantea también por el cauce de vulneración de garantías constitucionales. Y es que se introducen deliberadamente hechos nuevos en la sentencia, en concreto, septiembre de 2015, que no han sido tenidos en cuenta por la acusación previamente ni posteriormente en vía de informe, por lo que, ha de ser suprimido dicho hecho probado, por mor del principio acusatorio. Infringiéndose el art. 24 CE.

   Tercer submotivo de infracción de ley.

   Indebida aplicación de ley posterior a los hechos anteriores a la fecha de la denuncia en octubre de 2015, más desfavorable, que eleva en 2015 el umbral del consentimiento a las 16 años de edad. infracción de la irretroactividad de las disposiciones más desfavorables.

   Cuarto submotivo de infracción de Ley.

   Fatal de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta la paralización de la causa, lo que ha suponer rebaja en la condena art. 21.6 CP y art. 66 CP. Concurriendo como muy cualificada del art. 68 CP con la consiguiente reducción en grado de la pena o de manera subsidiaria como atenuante simple, con la aplicación de la pena en su mitad inferior.

   Quinto submotivo de infracción de Ley.

   Infracicón del art. 25 CE en relación con las reglas del art. 61 y siguientes CP por vulneración de la individualización de la pena.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado por el recurrente, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 24 de Marzo de 2020.

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4ª, condenó al acusado Inocencio como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 (redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015), a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima durante ocho años, así como libertad vigilada por un periodo de cinco años, debiendo indemnizar a aquella en la cantidad de 10.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. Bajo la rúbrica de primer motivo de casación por vulneración de garantías constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) formaliza diversas quejas. En la primera de ellas viene a denunciar indefensión al no haberse traducido diversos documentos y varias diligencias obrantes en la causa, que están redactados en catalán, lengua que la recurrente, letrada designada de oficio para la interposición del recurso de casación, no tiene obligación de conocer. Solicita que se declara la nulidad de la sentencia y la absolución o que se retrotraigan las actuaciones a momento anterior al dictado de la sentencia y en todo caso anterior al anuncio del recurso de casación.

1. Deben rechazarse de plano las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia o a la absolución del recurrente. Las supuestas dificultades surgidas para la interposición del recurso de casación no pueden afectar en modo alguno al juicio oral o a la sentencia dictada.

   En cuanto a la utilización de la lengua catalana, la procedencia de la causa explica que algunas diligencias y algunos documentos aparezcan redactados en catalán, lengua cooficial de la Comunidad Autónoma (artículo 6.1 y 2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña). Fuera de dicha comunidad puede suponer dificultad, o incluso imposibilidad, para el correcto entendimiento de lo que se pretende transmitir, frustrando así la finalidad principal del lenguaje como instrumento de comunicación humana. Pero de esa circunstancia no se desprende, en este caso, la existencia de indefensión para la recurrente. Pues al resultar designada por el turno de oficio para la interposición del recurso de casación, tuvo a su alcance solicitar la oportuna traducción si la consideraba necesaria, sin que sobre ese particular hiciera manifestación alguna.

2. Por otro lado, no se precisa, ni tampoco se aprecia, qué motivos de recurso se pretendía interponer y no se pudo como consecuencia de la utilización del catalán en los documentos antes mencionados.

   Y en cualquier caso la lectura de la sentencia permite conocer, en la medida que inicialmente puede ser necesaria, el contenido de los informes que han sido valorados como prueba.

   El motivo se desestima.

Se queja en segundo lugar de la vulneración de la presunción de inocencia, ya que las únicas pruebas de cargo fueron la declaración de la víctima y la de un profesor que no fue testigo directo de los hechos.

En la alegación o submotivo tercero, insiste en la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de elementos periféricos de corroboración y la inexistencia de lesiones físicas.

En el motivo segundo, por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, como primer submotivo, considera que se ha infringido la jurisprudencia que permite que la declaración de la víctima desvirtúe la presunción de inocencia, puesto que no se reúnen los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que basada en parámetros asumibles por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas relativos a la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva, a la persistencia en el relato y a la verosimilitud objetiva, externa e interna, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

2. En el caso, la lectura de la sentencia impugnada permite verificar que el Tribunal ha cumplido escrupulosamente con las prevenciones desarrolladas por la doctrina de esta Sala, analizando la declaración de la víctima desde la perspectiva de los parámetros antes aludidos, con argumentos que no es preciso reproducir aquí. Se valora expresamente la existencia de elementos de corroboración, integrados por la declaración de la persona a la que inicialmente relató los hechos que venían sucediendo y por los informes médicos compatibles con secuelas causadas por hechos como los denunciados.

   En cuanto a la inexistencia de secuelas físicas, de la naturaleza de los hechos denunciados, consistentes en tocamientos en los pechos y en la vagina, se desprende la imposibilidad de apreciar la subsistencia de las mismas causadas por aquellos, por lo que su inexistencia nada demuestra en contra de las manifestaciones de la denunciante.

   En consecuencia, los motivos se desestiman.

En el cuarto submotivo, también denunciando vulneración de garantías constitucionales, concretamente de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución se queja de la falta de motivación en cuanto a la extensión de la pena, dada la primariedad delictiva y la atenuante de dilaciones indebidas. En este punto señala que el proceso, carente de complejidad, se dilató por dos años y medio. En cuanto a este extremo reitera su denuncia en el submotivo cuarto del motivo segundo de casación.

1. La obligación de motivar las resoluciones judiciales, esto es, de explicar de forma comprensible las razones de la decisión, resulta directamente del artículo 24 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y específicamente del artículo 120 de la Constitución. Como hemos reiterado. Esa obligación alcanza a la extensión concreta de la pena, y viene expresamente contemplada en el artículo 72 del Código Penal (CP), según el cual, los jueces y tribunales, además de aplicar las normas del capítulo correspondiente a la aplicación de las penas, "razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

3. En relación con la motivación, en el caso actual, el Tribunal de instancia razona en el FJ 4º la individualización de las penas que impone al acusado. En cuanto a la pena privativa de libertad y a la libertad vigilada, de conformidad con los preceptos aplicados, la extensión impuesta es la mínima legal, por lo que no es necesaria una especial motivación, al resultar la consecuencia ineludible de la apreciación del delito. En cuanto a las prohibiciones de acercamiento y comunicación, que se fijan en una extensión temporal de ocho años, el Tribunal de instancia se apoya en la gravedad y características del delito y en el derecho de la víctima a un adecuado nivel de seguridad, lo cual puede ser considerado suficiente, dados los hechos por los que se ha acordado la condena.

4. En cuanto a las dilaciones, como el propio recurrente reconoce, la duración total del proceso no supera los tres años al haberse iniciado en octubre de 2015 y haberse dictado la sentencia de instancia en julio de 2018. Los autos se remitieron a la Audiencia en abril de 2017, tardando más de un año en proceder al señalamiento.

   La cuestión no fue planteada, ni, por lo tanto, debatida, en la instancia, y en sus alegaciones en el recurso de casación el recurrente no menciona plazos de paralización injustificada de la causa. Es cierto que menciona el tiempo transcurrido hasta el señalamiento del juicio oral, pero omite exponer las razones que permitan considerar que el retraso ha sido indebido.

   En cualquier caso, las alegaciones del recurrente no permitirían apreciar en ningún caso una atenuante muy cualificada, y, habiendo sido impuesta la pena en el mínimo legal, la atenuante simple no alteraría la pena impuesta.

   Por todo ello, los motivos se desestiman.

En el quinto submotivo, se queja de la indemnización de 10.000 euros que se le impone a favor de la víctima, pues entiende que se acuerda sin explicar qué hechos objetivados la originan, faltando proporcionalidad, racionalidad y motivación.

1. De la sentencia se desprende que lo que se indemniza son daños morales. Y, en cuanto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio). En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre.

2. En la sentencia de instancia, en el FJ 6º, se razona sobre la indemnización, que se fija teniendo en cuenta que el ataque a la indemnidad sexual de la víctima se prolongó durante cinco años y en un periodo especialmente importante de su evolución y desarrollo personal, como es la pre-adolescencia, habiendo tenido proyección en su vida posterior, toda vez que precisó tratamiento psicológico para superar los efectos negativos de los hechos a los que fue sometida.

Por otro lado, la cuantía no puede considerarse desproporcionada, dadas las características de los hechos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el submotivo sexto, se queja de la existencia de incongruencia en los fundamentos jurídicos y en el fallo. Se refiere a que en el FJ 1º se dice que se aplica el CP en la redacción posterior a 2015, y en el fallo se indica que se aplica la norma anterior. Reitera esta cuestión en el submotivo tercero del motivo segundo de casación.

1. Es cierto que existe una falta de concordancia entre el FJ 1º, en el que se dice que se aplica la redacción dada al artículo 183.1 y 4 CP por la LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, mientras que en el fallo se dice expresamente que la redacción aplicable es la vigente con anterioridad a la reforma dada al CP por la citada Ley Orgánica. Lo que resulta relevante no es, en realidad, la equivocación del Tribunal, sino determinar si la aplicación correcta de la ley temporalmente aplicable causaría alguna modificación en la pena impuesta.

2. De los hechos probados se desprende que los hechos constituyen un delito continuado de abuso sexual que ha sido ejecutado abarcando diferentes edades de la víctima, desde 10 a 16 años, y diferentes redacciones del Código Penal.

Así, en primer lugar, resulta del relato fáctico que, a partir del año 2009, cuando la menor tenía 10 años, aprovechando diversas ocasiones en las que se encontraba con ella y con su hermano menor, con el pretexto de jugar, comenzó a tocarle los pechos por encima de la ropa. Posteriormente, aunque en los hechos no se fijen las fechas, en ocasiones similares le realizó tocamientos en los pechos y en la vagina por encima de la ropa. Y, en tercer lugar, en setiembre de 2015, cuando la menor contaba catorce años y medio, le tocó los pechos por encima de la ropa, le desabrochó los botones del pantalón y le metió la mano por dentro de las bragas tocándole externamente la vagina.

Si se tiene en cuenta que como se declara probado, la menor nació en NUM000 de 1999, en el año 2009 tenía 10 años, cumpliendo trece en febrero del año 2012, y dieciséis en febrero del año 2015. Así pues, cuando se ejecutan los primeros hechos en el año 2009, la menor tenía 10 años de edad, y la norma aplicable era el CP en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. Los hechos siguientes tienen lugar ininterrumpidamente con una frecuencia semanal, entre el año 2009 y el año 2015, en setiembre, en que se llevan a cabo los señalados en tercer lugar. A los hechos cometidos hasta el 1 de julio de 2015, les resulta aplicable el CP en la redacción dada por la LO 5/2010, pues se cometen en parte bajo la vigencia de esta norma.

De todos estos hechos, los cometidos desde 2009 hasta febrero de 2012 en que la menor cumple trece años, ya constituyen un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4.d). La pena tipo se extiende desde dos hasta seis años de prisión, que debe aplicarse en su mitad superior por aplicación del apartado 4.d) (de cuatro a seis años) y, nuevamente, en su mitad superior por tratarse de un delito continuado (de cinco a seis años).

Los hechos cometidos entre febrero de 2012 y el 1 de julio de 2015, cuando la menor ya había cumplido los trece años, son constitutivos, aisladamente considerados, de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 5 CP, en relación con el artículo 180.1.4º, en la redacción dada por la LO 5/2010, delito que quedaría integrado en el delito continuado anteriormente contemplado, sin modificar la pena impuesta.

En cuanto a los hechos cometidos entre el 1 de julio y setiembre de 2015, yerra el Tribunal de instancia al situar la edad de la menor en los catorce años y medio, ya que había cumplido los dieciséis en febrero de ese mismo año. En consecuencia, los hechos relatados, ocurridos en setiembre de 2015, cuando la menor tenía 16 años cumplidos, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 5 en relación con el artículo 180.1.4º, que estaría castigado con una pena privativa de libertad comprendida entre dos y seis meses y tres años, o, alternativamente, una multa entre 22 meses y quince días y 24 meses. En cualquier caso, este delito quedaría integrado en el delito continuado de abuso sexual, por lo que no modificaría la pena de cinco años impuesta.

Puede concluirse, pues, que, todos los hechos cometidos constituyen un solo delito continuado de abuso sexual que infringe distintos preceptos, y que resulta sancionable con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, y que, aunque el Tribunal haya incurrido en el error antes aludido, la pena impuesta es la mínima legalmente procedente para el delito continuado correctamente apreciado en la sentencia de instancia, en el que se englobarían todos los hechos declarados probados, determinándose la pena con arreglo al más grave de todos ellos, por lo que el motivo se desestima.

En el séptimo submotivo, se queja el recurrente de la vulneración del principio acusatorio y del derecho a conocer los hechos en que se fundamenta la acusación. Entiende que el Tribunal se ha excedido al introducir un hecho que no fue contemplado en los escritos de acusación. Reitera su queja en el submotivo segundo del motivo segundo por infracción de ley.

1. El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo". ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido recogida en numerosas sentencias después de haber sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 25 marzo 1999 Pelissier y Sassi contra Francia, señaló (51) que "las disposiciones del apartado 3 a) del artículo 6 muestran la necesidad de poner un cuidado extremo en notificar "la acusación" al interesado. El acta de acusación juega un papel determinante en las diligencias penales: a partir de su notificación, la persona encausada está oficialmente informada por escrito de la base jurídica y de hecho de las imputaciones que se formulan contra ella (Sentencia Kamasinski contra Austria de 19 diciembre 1989, serie A núm. 168, pgs. 36-37, ap. 79). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo del motivo de la acusación, es decir, de los hechos materiales de los que se les acusa y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación jurídica dada a estos hechos y esto, como indica justamente la Comisión, de manera detallada".

2. En el caso, se menciona en la sentencia, en la fundamentación jurídica, un hecho similar a los otros que no había sido recogido en los escritos de acusación, y que había tenido lugar en febrero de 2015. Sin embargo, la condena solamente recae por los hechos recogidos en los hechos probados, que son los que imputaba la acusación. El Tribunal lo tiene en cuenta como una parte del relato de la víctima y lo valora a efectos de credibilidad del testigo y de fiabilidad de la prueba, pero en la condena no altera los hechos contemplados por la acusación. En definitiva, el recurrente no ha sido condenado por hechos no contemplados en los escritos de acusación de los que no haya podido defenderse, por lo que no se aprecia vulneración del principio acusatorio.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el rotulado como segundo motivo de casación, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, desarrolla el recurrente distintas alegaciones. En primer lugar, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, cuestión ya examinada en el FJ 2º de esta sentencia.

En el submotivo segundo, denuncia la vulneración del principio acusatorio al introducir hechos nuevos en la sentencia no tenidos en cuenta por las acusaciones, lo que también fue examinado en el FJ 6º de esta sentencia.

En el submotivo tercero se queja de la aplicación retroactiva de normas posteriores a los hechos y desfavorables. Entiende que el artículo 183, en la redacción de 2015 no puede aplicarse a hechos anteriores, en los que el límite de edad se situaba en trece años. La cuestión de la aplicación de la norma en el tiempo, dados los hechos probados, ya ha sido examinada en el FJ 5º de esta sentencia.

En el submotivo cuarto, se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo cual ha sido objeto de examen en el FJ 3º de esta sentencia.

Finalmente, en el submotivo quinto, denuncia infracción del artículo 25 de la Constitución en relación con las reglas del artículo 61 y siguientes por vulneración de la individualización de la pena. Sostiene que al carecer de antecedentes debe imponerse la pena mínima.

1. La cuestión fue examinada en parte en el FJ 3º de esta sentencia. De todos modos el recurrente no precisa en el motivo cuáles son las reglas legales de individualización de la pena que considera infringidas, lo que impide comprender su queja y resolver en consecuencia.

2. En cualquier caso, como ya hemos puesto de relieve, el Tribunal motiva la individualización de las penas de forma que permite comprender su decisión. La pena privativa de libertad ha sido impuesta en el mínimo legal; las prohibiciones de comunicación y acercamiento, también suficientemente motivadas, son proporcionales a la gravedad y características de los hechos; y la libertad vigilada es consecuencia legal de los hechos y en la sentencia se razona que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo entonces cuando se establezca su contenido concreto.

Por todo ello, el motivo se desestima.