ATS, 23 de Noviembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 UPDS de los de Gerona/Girona se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2021, en el procedimiento n.º 944/2019 seguido a instancia de D.ª Celestina y D.ª Clara contra la Fundació Hospital de Palamós, Serveis de Salut Integrats, con citación del Ministerio Fiscal, sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de enero de 2022, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 25 de marzo y 7 de abril de 2022 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. Sergi Alarcón Miñarro en nombre y representación de Fundació Hospital de Palamós, Serveis de Salut Integrats; y por el letrado D. Iván Armenteros Rodríguez en nombre y representación de D.ª Celestina y D.ª Clara, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 21 de abril de 2022 y para actuar ante esta Sala se personó la letrada D.ª Alda Mumbrú López en representación de la Fundació Hospital de Palamós, Serveis de Salut Integrats

Esta Sala, por providencia de 14 de octubre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de legitimación para recurrir, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Diversas son las cuestiones planteadas en el presente recurso, en relación con la demanda de derecho y cantidad efectuada por las trabajadoras demandantes, médicos de la Fundación Hospital de Palamós. Por la entidad demandada se plantea, de una parte, la prescripción de las cantidades por entender que el dies a quo es el de fecha de realización de las guardias médicas por el profesional; y, de otra, si las trabajadoras con jornada reducida por cuidado de hijo pueden o no realizar guardias médicas. En el recurso de las trabajadoras se plantea una primer cuestión, relativa a si las trabajadoras con jornada reducida por hijo tiene derecho a que las horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias médicas de presencia física) realizadas en exceso sobre la jornada ordinaria reducida y hasta completar las 1688 de la jornada completa han de ser remuneradas al valor de la hora ordinaria; y la segunda cuestión se refiere a si ostentan el derecho a percibir en el abono de las horas de jornada de atención continuada realizadas desde las 22:00 a las 06:00 horas, el incremento establecido para el plus de nocturnidad.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña de 12 de enero de 2022 (R. 6373/2021), confirma la de instancia que desestima la demanda en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Las demandantes, con la categoría de médicos, vienen prestando servicios para la empresa Fundación Hospital de Palamós, siendo de aplicación a la relación el II Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (Convenio SISCAT). Las actoras realizan una jornada reducida por cuidado de hijo que en el caso de una de las actoras es de 1013 horas anuales y en de la otra de 844 horas anuales, siendo la jornada ordinaria a tiempo completo de 1688 horas anuales. En demanda reclaman el derecho a que las guardias médicas realizadas en exceso sobre la jornada reducida y hasta alcanzar la jornada ordinaria se abone al valor de la hora ordinaria, así como que las horas de guardias médicas realizadas en horario nocturno se les abonen con el incremento del plus de nocturnidad. Todo ello, con relación a las guardias realizadas en 2018.

La sentencia de instancia, sin abordar la prescripción de las cantidades reclamadas, desestima la pretensión rectora de las actuaciones.

La sala de suplicación, con respecto al recurso de la demandada, indica que no se alegó la excepción de prescripción en la instancia, por lo que no puede entrar a resolver sobre la misma. Y desestima el recurso de las trabajadoras, siguiendo el criterio de sentencias precedentes en relación con las mismas cuestiones, reproduciendo a tal efecto la de 21 de octubre de 2020 (R. 2111/2020) y de 20 de enero de 2021 (R. 3593/2020), conforme a las cuales las horas de guardia deben retribuirse en proporción a la jornada realizada y lo que exceda de la suma de la jornada ordinaria reducida y las horas de atención continuada, realizadas en proporción a la jornada reducida, tendrá la consideración de horas extraordinarias, con independencia del límite de la jornada ordinaria anual de 1688 horas. Pero se concluye que en el caso de autos consta que este es el criterio seguido por la empresa, por lo que se desestima ese motivo de recurso. Se desestima también la pretensión de abono del plus de nocturnidad por las horas de jornada complementaria de atención continuada (JCAC) trabajadas entre las 22.00 y las 6.00 horas, con remisión a pronunciamientos previos sobre la cuestión y ello porque las sucesivas normas convencionales de aplicación señalan que de dicho plus nocturno están excluidas las horas extraordinarias o las que correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo, de forma que el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

La empresa recurrente plantea la prescripción de las cantidades reclamadas por las demandantes invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2008 (R. 7989/06). En ese caso, se pedía por un trabajador de alta dirección el pago por la empresa demandada de las horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 27 de octubre de 2004. El trabajador fue despedido el 27 de octubre de 2004 y la papeleta de conciliación de reclamación de cantidad por dichas horas la presentó el 27 de octubre de 2005. La sentencia de referencia desestima el recurso del actor contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, al apreciar la prescripción de la acción ejercitada, porque el convenio de aplicación establece una jornada regular, y eso permite calcular las horas extras realizadas mensualmente sin necesidad de esperar a final de año para determinar en cuánto se supera la jornada anual, concluyendo por ello que las horas extras pudieron reclamarse desde el abono de la nómina mensual correspondiente.

La Fundación demandada estaría legitimada para impugnar el pronunciamiento relativo a la prescripción de las cantidades, a pesar de haberse confirmado su absolución por la sala de suplicación en la sentencia recurrida por resultar de aplicación la doctrina de esta Sala. Así, establece el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Por su parte, el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que podrán interponer los recursos previstos en la ley quienes, habiendo sido parte en el pleito, resulten afectados desfavorablemente por la resolución que se pretende recurrir, y en tal sentido se había pronunciado la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal.

En efecto, y como indicó la STS, Sala General, 21 de febrero de 2000, R. 1872/1999, "Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal a quo. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior". Doctrina seguida, entre otras, por SSTS 20 de noviembre de 2001, R. 2991/1999; 2 de julio de 2002, R. 420/2001; 10 de noviembre de 2004, R. 4531/2003; 5 de julio de 2006 R. 13/2005; 26 de octubre de 2006, R. 3484/2005; 3 de octubre de 2007, R. 104/2006; 11 de junio de 2008, R. 55/2005; 20 de mayo de 2009, R. 2405/2008; y las que en ellas se citan). No obstante debe tenerse presente que perjuicio o gravamen no equivale a vencimiento, sino que puede existir aún en el caso de pronunciamiento favorable, siempre que la parte vencedora haya visto denegada alguna excepción que tuviera interés en sostener, o cuando haya un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria ( SSTS 27 de enero de 2003, R. 1292 /2001 ; 15 de noviembre de 2005, R. 182/2004; 26 de octubre de 2006, R. 3484/2005; 13 de noviembre de 2007, R. 3/2007; 10 de octubre de 2011, R. 4312/2010; y las que en ellas se citan).

Al insistir la demandada en la excepción de prescripción en el primer motivo de recurso, tendría legitimación para sostenerla ante esta Sala IV.

Pero no existe contradicción entre las sentencias comparadas, pues en realidad la cuestión relativa a la prescripción de cantidades no fue planteada por la Fundación recurrente en la instancia, por lo que la sala considera tal materia una cuestión nueva inadmisible en suplicación.

Pretende a través de este motivo la recurrente introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, por la sencilla razón de que en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión.

La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012), 21 de julio de 2014 (R. 2099/2013) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013).

Plantea la fundación un segundo motivo, relativo al fondo de la cuestión planteada, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de octubre de 2020 (R. 2111/2020) que, con estimación parcial del recurso formalizado por la Corporación demandada, se concluye que el abono de las guardias a los médicos con jornada parcial debe efectuarse con aplicación del principio de proporcionalidad.

El segundo motivo de recurso formulado por la Fundación debe inadmitirse a trámite por falta de legitimación para recurrir pues la ahora recurrente resultó absuelta en la sentencia ahora recurrida. Todo ello, conforme a las normas y doctrina jurisprudencial antes invocadas.

En su escrito de alegaciones de 20 de octubre de 2022 se insiste en que la cuestión relativa a la prescripción fue planteada en suplicación, como efectivamente consta en la interposición de tal recurso. Ahora bien, la recurrida no resuelve dicha cuestión por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que determina que las sentencias comparadas no sean contradictorias. Y en cuanto a la falta de legitimación para recurrir, debe confirmarse el criterio, a la luz de la doctrina antes indicada.

El primer motivo es el relativo a la aplicación del art. 35.1 Estatuto de los Trabajadores (ET), como norma mínima, a su reclamación de diferencias salariales en relación con las guardias médicas de presencia física realizadas por encima de la jornada ordinaria máxima, lo que entiende implica un abono no inferior al valor previsto para la hora ordinaria.

Invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 27 de febrero de 2020 (R. 5799/2019)-que, con estimación parcial del recurso de la demandada Corporación Sanitaria Parc Taulí, acuerda la rebaja de los créditos salariales recogidos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia a favor de las actoras en lo que se refiere al plus de nocturnidad por las horas de jornada complementaria de atención continuada trabajadas entre las 22 y las 6 horas, correspondientes a los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, entre los que se incluye la condena al abono de los intereses por mora.

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de prescripción, estimó la demanda rectora de las actuaciones, reconociendo el derecho de las demandantes a percibir en las horas realizadas en régimen de atención continuada desde las 22 a las 6 horas el plus de nocturnidad, así como el derecho a percibir la retribución por hora, en el periodo temporal que se contrae del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2018 desde la jornada reducida efectivamente realizada hasta las 1.688 horas anuales, al valor de la hora ordinaria.

Las actoras prestan servicios para la corporación demandada con la categoría de médico y con jornadas reducidas por cuidado de hijo menor.

La sentencia de suplicación, en lo que ahora interesa, rechaza en primer lugar la excepción de prescripción, al considerar que conforme al art. 1960 CC el dies a quo de la prescripción debe situarse en el momento en que se puede ejercitar la acción y que en este caso no puede conocer el número total de horas trabajadoras a lo largo del año, sino al final del mismo, el 31 de diciembre.

En segundo lugar, la sala considera que las horas de guardia de presencia que rebasen la jornada pactada en los casos de trabajadores con jornada reducida por cuidado de hijo -al igual que ya se dijo para los contratos a tiempo parcial- no se pueden calificar como horas extra y por tanto, se deben retribuir como horas ordinarias, en cuanto que complementarias. Y ello porque, la regulación convencional -a la que se remite el art. 48 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud- no puede implicar la inaplicación del art. 35 ET, al ser ésta una norma de derecho necesario.

En tercer lugar, se rechaza que en la retribución de las horas de jornada complementaria de atención continuada realizadas entre las 22 y las 6 horas se incluya el plus de nocturnidad, porque la norma convencional aplicable - Convenio SISCAT- regula el plus nocturno en su art. 30, cuya literalidad evidencia que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias). En consecuencia, se estima tal motivo de recurso de la demandada, rebajando los créditos reconocidos en la sentencia de instancia.

En cuarto y último lugar, se confirma la condena al abono de los intereses del art. 29.3 ET la sala sigue el criterio de aplicación objetiva y automática establecido por esta Sala Cuarta, añadiendo que las sentencias que se han apartado de esta doctrina se refieren a supuestos excepcionales que no se pueden aplicar al presente, en el que el derecho de los reclamantes no reviste especial complicación. de 7 de febrero de 2018, (Rec. 6110/2017). En este supuesto los trabajadores son médicos que prestan servicios para la Fundación Assistencial Mutua de Terrassa FFC y en su demanda reclamaban las horas extraordinarias correspondientes al año 2015, siendo el Convenio Colectivo de aplicación un convenio de empresa que delimita la jornada ordinaria con la fijación de una jornada anual laboral máxima ordinaria y fija el precio de las guardias, sin que se aluda explícitamente a la jornada complementaria como incluida en dicha jornada laboral anual ordinaria, al tener un tratamiento diferenciado. La sala considera que el art. 35 del ET es una norma de derecho mínimo necesario que resulta aplicable al caso, de manera que no resulta admisible una remisión que suponga un régimen menos favorable para los facultativos que lo dispuesto en el art. 35 ET.

A pesar de tratarse de sentencias recaídas en procesos en los que se debate idéntica pretensión, siendo de aplicación el mismo convenio y resultando homogéneos las circunstancias fácticas contempladas, concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional del recurso al ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de la sala contenida en la sentencia de esta Sala IV de 8 de junio de 2022 (R. 4554/2019) y las que en ella se invocan, en la que se concluye que, en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijo, no se aprecia fraude de ley ni discriminación directa o indirecta por razón de género cuando la empresa retribuye la realización de la jornada complementaria con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y a un valor inferior al de la hora ordinaria. Al igual que en caso de autos, en dicha sentencia se parte de que la jornada complementaria realizada, reducida en proporción a la reducción de la jornada ordinaria por cuidado de hijo, debe ser abonada con el valor fijado en convenio, que resulta inferior a de la hora ordinaria. Y ello a diferencia de la jornada ordinaria -no complementaria- que debe ser retribuida conforme al precio de la hora ordinaria.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013), y 10 de febrero de 2015 (R. 125/2014) entre otras].

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

El recurso de casación unificadora presentado por la parte demandante se articula en dos motivos en consonancia con lo planteado en suplicación.

Para el segundo motivo, centrado en el abono del incremento que supone el complemento de nocturnidad a las horas trabajadas en la franja horaria nocturna cuando dichas horas no han sido compensadas con descansos ni constituyen trabajo nocturno por su propia naturaleza, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de noviembre de 2021 (Rec. 5036/2019), que desestimó el recurso de la Fundación demandada y confirmó la sentencia de instancia que reconoció el derecho de los trabajadores a que las horas de guardia continuada trabajadas de 22:00 a 6:00 se abonen con el incremento relativo al plus de nocturnidad del art. 9.2.7.1 del documento de condiciones de trabajo de 1 de enero de 2014.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque son distintos los supuestos enjuiciados y la normativa aplicable en cada caso,

Así, en el caso de la sentencia de contraste se cuestiona la posibilidad de abonar determinadas horas de guardia incrementadas con el plus de nocturnidad y la disposición que rige en la empresa es un acuerdo de modificación de condiciones laborales que respecto de las horas de guardia manifiesta que pueden realizarse durante las 24 horas del día y no exclusivamente de noche, por lo que la sala consideró que era aplicable al caso lo dispuesto en el art. 36.2 ET como norma de mínimo necesario que establece que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, por lo que ha de aplicarse el Acuerdo de condiciones laborales de la empresa que prevé un complemento de nocturnidad, complemento ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la retribución de las guardias nocturnas. Nada similar sucede en la sentencia recurrida en la que el convenio de aplicación difiere, pues se rigen por el Convenio SISCAT, que manifiesta expresamente que el plus nocturno se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de octubre de 2022 en el que insiste en sus pretensiones y en el contenido casacional del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala, y sin que lo dicho a propósito de la falta de contenido casacional como causa de inadmisión del recurso desvirtúe en modo alguno la concurrencia de ambas causas de inadmisión.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la Fundación recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido. Sin imposición de costas a las actoras recurrentes por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.