STS 962/2016, 23 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, incoó Diligencias Previas con el número 5482 de 2010, contra Donato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 6 de abril de 2.016, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- A través de la recomendación de determinado amigo, Cornelio y Amelia, contrataron a primeros de 2006 a Donato -persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, titular del DNI NUM001, individuo que habría de carecer de antecedentes penales- como asesor financiero.

Durante el periodo que habría de ir de 2006 a 2009 funcionaron-normalmente a través de determinadas operaciones e inversiones llevadas a cabo con diversas operadores, entre otros, con Banif- de manera correcta obteniendo, a través del normal desenvolvimiento de determinados productos financieros, la rentabilidad más o menos ordinaria que los mismos habrían de proporcionar.

En el marco de la asesoría a la que se acaba de hacer mención en la primavera de 2009, Donato explicó a Cornelio y a Amelia cómo su actividad profesional la realizaba a través de la sucursal de La Caixa de la localidad de Talamanca del Jarama recomendándosela porque, por tratarse de determinada sucursal ubicada en una población pequeña, habría de tener con ellos, Cornelio y Amelia, una atención personalizada-de manera específica, una atención V1P (sic)-. en dicha sucursal.

A finales de 2009, Donato, con la decidida intención de procurarse un beneficio económico correlativo al menoscabo que hubiera de sufrir el matrimonio, en la inteligencia de presentar dicho producto como vinculado con uno de los que componían la cartera de La Caixa como banca-que habría de intervenir, a la postre, como entidad que hubiera de asumir la operación como garante-convenció a Cornelio y a Amelia para que invirtieran determinadas cantidades en un producto denominado "Conferencias Bolsa 7"- en relación con el porcentaje de interés que habría de producir-que, con el tiempo, cambió su nombre, en cuanto al número, a 6,5 y 6.

Cornelio y Amelia, en la creencia de que la firma de dicho producto con el banco habría de tener lugar con posterioridad, lo suscribieron a través de la firma de determinadas transferencias de determinada cuenta de la entidad mencionada, La Caixa , de la que era titular Amelia, la cuenta NUM002, a determinada otra cuenta de la misma entidad que se encontraba en la mencionada sucursal desconociendo en ese momento que la misma estaba a nombre de Donato haciéndolo en la inteligencia de que tales operaciones obedecían a cantidades invertidas en el producto antes mencionado.

A través del modo indicado y, en un primer momento, por medio de determinado correo electrónico, que habría de tener fecha de 5 octubre 2009 y, en otro momento posterior, a través de determinado documento sin fecha en el que se solicitaba la realización de determinada transacción (sic), se realizaron las dos primeras transferencias por valor de 11.500 € y 12.000 €, respectivamente, los días 5 de octubre y 4 diciembre de 2009.

Una vez iniciadas las cosas así, Donato confeccionó una serie de documentos dobles, porque el ejemplar que acababa remitiendo al banco contenía la mención de "transferencia" mientras que la copia que proporcionaba al matrimonio contenía la mención de "operación", a través de los cuales recibió en las cuentas que se van a indicar la cifra restante de 139.500 C.

En efecto, desde la cuenta de Amelia-en la que estaba autorizado Cornelio- con número NUM002 transfirió el matrimonio 163.000 € a la cuenta NUM003 de Donato del siguiente modo:

. 05/10/09, 11 500,00 euros siendo ordenante Amelia

. 04/12/09, 12.000,00 euros siendo ordenante Amelia

. 20/01/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Cornelio

. 13/02/10, 18.000,00 euros siendo ordenante Cornelio

. 24/03/10, 17.000,00 euros siendo ordenante Amelia

· 28/04/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Cornelio

. 12/05/10, 14.500,00 euros siendo ordenante Amelia

. 02/06/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Amelia

. 29/06/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Amelia

. 16/07/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Amelia

. 03/09/10, 15.000,00 euros siendo ordenante Amelia;

En cualquier caso, el producto "Conferencia Bolsa 7%, 6,5% y 6%" se trataba de un producto que no obedecía a una realidad real y tangible sucediendo que Donato habría de haberse quedado con el dinero recibido- 163.000 €-sin haber devuelto ninguna cantidad.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres arios de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Que debemos absolver y absolvemos a Donato del delito de apropiación indebida por el que venia siendo acusado y del resto de pretensiones deducidas vinculadas con tal delito, en concreto, de la cantidad de 12.06 €.

Que debemos condenar y condenamos a Donato a indemnizar a Cornelio y a Amelia en la cifra de 163.000 € más los intereses legales que hubiera de devengar dicha cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LECiv .

Que debemos absolver y absolvemos a la entidad Caixabank de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debemos condenar y condenamos a Donato al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular, con exclusión de las generadas por la defensa del responsable civil, que habrán de ser declaradas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Cornelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

ÚNICO.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA AL AMPARO DEL ART. 851 APARTADOS 1 Y 3 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal., al omitir la sentencia los hechos que se consideran probados respecto de los que fueron objeto de acusación y por tanto al dejar de pronunciarse sobre uno de los aspectos de la acusación representada por esta parte causando evidente indefensión

Recurso interpuesto por D. Cornelio y Dª Amelia

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida inaplicación del art. 254 del Código Penal. El acusado venía acusado de delito de apropiación indebida recogido en el art. 254 del Código Penal

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida inaplicación del art. 120.3 del Código Penal.

Recurso de Donato

MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la LECr., al condenarse por un delito más grave que el que fue objeto de acusación.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 250.1.4, 248 y 4.1 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr., al entender infringido el art. 25 de la Constitución Española por vulneración del principio de legalidad y del principio acusatorio, así como por falta de motivación.

MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiéndose recurrido la sentencia de instancia, tanto por las acusaciones pública y privada, como por el condenado, es necesario el análisis prioritario del recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal, quebrantamiento de forma, artículo 851.1 y 3 LECrim, por cuanto, su eventual estimación, determinaría la devolución de la causa al tribunal "a quo" para la corrección en la redacción de la sentencia en los términos del artículo 901 a) LECrim.

Siendo así el motivo único por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim , lo fundamenta, el Ministerio Fiscal en omitir la sentencia los hechos que se consideran probados respecto de los que fueron objeto de acusación y por tanto al dejar de pronunciarse sobre uno de los aspectos de la acusación representada por dicha parte, causando evidente indefensión.

Se alega que él Ministerio Fiscal formuló acusación en sus conclusiones definitivas por un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.6 CP, u otro de apropiación indebida, calificación alternativa, artículo 252 y 249, 250.1.6 CP, (primer apartado de su calificación), así como de un delito continuado de apropiación indebida, artículo 252 y 74 Código Penal, y alternativamente un delito de estafa del artículo 248 CP, (segundo apartado escrito de acusación).

En relación a la estafa del primer apartado la sentencia recoge la pretensión de las acusaciones y condena a Donato como autor del referido delito.

Pero respecto a los delitos de segundo apartado-apropiación indebida o estafa- los hechos que se recogían en el escrito de acusación consistente en que el acusado cargó mensualmente en la cuenta del matrimonio perjudicado 13 recibos, por importe, cada uno de 928 €, en concepto de honorarios, cuando debía facturar trimestralmente por dicho importe, hechos que se encuadraban en el tipo básico del artículo 252-aunque también pudiera ser típicos en virtud de un desplazamiento patrimonial producido por él el error del perjudicado( artículo 254, redacción anterior y posterior LO 1/2015- y alternativamente delito de estafa( artículo 148).

No obstante la sentencia, en el fundamento jurídico primero, apartado sobre el delito de apropiación indebida a pesar de recoger que "En principio, no habría de haber ningún inconveniente en estimar tal hecho desde el momento en el que el mismo se habría de deducir del rendimiento de la prueba documental y ello porque no habrían de resultar convincentes las explicaciones expresadas por el acusado para justificar dicho ingreso-desde luego, las menciones hechas a la ineficacia de la actuación de la secretaria no habrían de convencer a nadie en relación con tal extremo porque, de ser así, se habría de haber corregido la improcedencia del ingreso indebidamente percibido o, lisa y llanamente, se habría devuelto el mismo- .

Sin embargo-de ahí que, aunque no haya de haber inconveniente en acoger tal hecho, el mismo no haya trascendido a la relación de hechos probados-no se considera procedente su estimación.

Y ello porque, supuesta la realización de la acción-que se habría de corresponder con el inciso final de la conclusión primera el escrito acusación del Ministerio Fiscal y con el hecho segundo del escrito de acusación de la acusación particular-la misma aparecía tipificada en el antiguo art. 254 del Código Penal, en la redacción derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003- que decía que "...Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros... "¬ocurriendo que dicha acción, por consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, habría venido a quedar despenalizada- habría de haber desaparecido-.

Es decir la sentencia omite pronunciarse, sobre la posibilidad de incardinar aquella conducta en el tipo básico de apropiación indebida, el artículo 252, o alternativamente como delito de estafa, artículo 248 CP, tal como había postulado él Ministerio Fiscal, y al no mencionar en el factum, cómo se consideran probados los hechos no es posible el control de la legalidad y la posible infracción de aquellos preceptos penales.

1) El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar cómo esta Sala tiene declarado en SSTS. 643/2009 de 18.6, 607/2010 de 30.6, que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la "verdad jurídica" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11, 283/2002 de 12.2).

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley.

En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7, 94/2007 de 14.2, 282/2014 de 10.4, señalaron que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

2) Ahora bien en relación al "vicio iudicando", denunciado, en primer lugar artículo 851.1 LECrim, "al omitir la sentencia en los hechos que se consideran probados respecto de los que fueron objeto de la acusación"

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

   La STS 24/2010, recuerda que: La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005).

   Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 12.2.2004).

   3) Igualmente la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer de descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones prácticas efectuadas con claridad y precisión de los fundamentos jurídicos ( SSTS. 1435/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 99 a l00/2004 de 15.4), siempre que los aspectos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico y nunca en perjuicio del acusado y más aún la sentencia es absolutoria ( SSTS. 1905/2002 de 19.11, 209/2003 de 12.12, 302/2003 de 12.12, 945/2004 de 27.7).

   4) No obstante lo anterior el desarrollo del motivo efectuado por el Ministerio Fiscal permite constatar que en realidad se está refiriendo al supuesto del número 2 del mismo artículo 851 LECrim, omisión en los hechos probados de los relativos al apartado segundo de la conclusión primera de su escrito de acusación, precepto que exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda entenderse una declaración negativa indicando cuáles no lo han sido.

   La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

1. que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

2. que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

3. que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

4. que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

   En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim. es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto.

   Por lo tanto si es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, lo cual a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos,

Pues bien un examen de la sentencia confirma la realidad de lo aseverado por El Ministerio Fiscal, pues el factum se reduce a recoger, probados los hechos del apartado primero de la conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal, pero no contiene el acto alguno de los hechos que en la Sala ha considerado probados en relación al apartado segundo del referido escrito, pese a que en la fundamentación jurídica se deja ver el tribunal no tendría inconveniente en estimar probados tales hechos dada la prueba documental al respecto y no resultar convincentes las explicaciones del acusado para justificar aquellos ingresos, pues de haber sido un mero error se debería haber corregido la improcedencia del ingreso indebidamente percibido con la simple devolución del mismo, y sin embargo considera que tal hecho no debía trascender a la relación de hechos probados porque dicha acción estaría tipificada en el artículo 254 CP, y como consecuencia de la entrada en vigor de la LO. 1/2015 habría quedado despenalizada.

Consecuentemente-como señalan las SSTS 772/2001 de 8.5, y 643/2009 de 18.6, el vicio casacional denunciado aparece de forma evidente al haber eludido la sentencia recurrida toda consignación de hechos probados sobre ese extremo de la acusación. Sin embargo no hemos de renunciar-dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva-a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela de las resoluciones de tal índole carente de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, expediente integrador que en este caso, además, no puede activarse, pues ni siquiera acudiendo a los fundamentos jurídicos se pueden encontrar los datos fácticos imprescindibles para construir un mínimo relato de hechos, dado que la argumentación que se contiene se refiere al supuesto del artículo 254 CP, -transferencias sucesivas recibidas por error del transmitente- lo que no coincide con el relato fáctico de la acusación relativo a que el acusado cargó los recibos en la cuenta de los perjudicados, de la que podía disponer, un importe superior a los debidos, lo que podría subsumirse según la calificación del Ministerio Fiscal en el tipo genérico de apropiación indebida del artículo 252 por gestión desleal, o en la estafa del artículo 248 CP.

Por tanto, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, ya que-como ya se ha señalado en este caso-ni siquiera pudiendo al asumir expediente de la inadecuada ubicación de los elementos, la estructura silogística de la que es la primera premisa el "factum" de toda sentencia, dado que-según expresa las SSTS. de 19.10 y 4.12.2000, la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el artículo 238.3 LOPJ, ha de sancionarse con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados ordena el artículo 142 LECrim, no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el artículo 851.1 de la Ley Procesal, sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción el fallo. De este modo la relación de los hechos probados de la combatida permite afirmar-en relación al segundo de los delitos que las acusaciones imputan al acusado-la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa.

Refuerza esta postura, la segunda de las infracciones que se denuncia en el recurso, en base al artículo 851.3 LECrim, incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre las razones por las que los hechos relatados en el apartado segundo de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que la sentencia subsume en el artículo 254 y los considera despenalizados, pronunciamiento sobre el que esta Sala no puede pronunciarse en el presente recurso, no pueden integrar, conforme la relación de Ministerio Fiscal, el delito de apropiación indebida del artículo 252, supuesto de gestión desleal, o, en su caso un delito de estafa, artículo 248, con la posibilidad de integrarse en la continuidad delictiva de los hechos descritos en el primer apartado y por los que ha sido condenado Donato.

En efecto, respecto a la incongruencia omisiva, hemos dicho en SSTS. 1290/2009 de 23.12, 721/2010 de 15.10, 1029/2010 de 1.12, 1100/2011 de 27.10, y la reciente sentencia 714/2016 de 26.9, que este vacío probatorio, llamado también " fallo corto" aparece en aquellos casos en que los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Así la STS 292/2000, de 7-4, trata la posibilidad de que al resolver el Tribunal Supremo . sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deje con su propia argumentación resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim. y al propio tiempo otro de infracción de ley del art. 849.1, en estos casos procede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta Sala al resolver el recurso.

No obstante esta solución no sería factible en el caso presente, pese a que la acusación particular de D. Cornelio y Dª Amelia ha articulado su motivo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim, postulando la aplicación del tipo delictivo de los actuales artículos 254 ó 253 CP, dado que la inexistencia de verdaderos relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa la sentencia sometida al posible control casacional y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción de Ley , artículo 849.1 LECrim toda vez que el objeto de su recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta incorrecta aplicación de las normas penales los hechos producidos, misión imposible de cumplir, cuando como sucede aquí, tal resultado hacia fáctica no existe, SSTS. 331/2002 de 5.6, y 714/2016 de 26.9.

No olvida tampoco esta Sala su nueva doctrina jurisprudencial, SSTS 922/2010, 1300/2011, 272/2012, 321/2012, 417/2012, 35/2013, 360/2014, 323/2015, 944/2015, 714/2016 y 30/11/2016 en el sentido de que "no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la L.O.P.J.", tras la reforma L.O. 9/2013, "Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones dictará auto por otros cinco días, por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido", o no habrá lugar a completarla, - precepto éste, dice la STS 922/2010 , que encuentra su razón de encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Por tanto de acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5 citado, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación: En tal sentido SSTS 1300/2011; 272/2012; 417/2012 y 321/2012, de 4-06.

Pero esta doctrina ha sido matizada en el sentido de limitar la vía del artículo 267.5 a infracciones que se reduzcan a "completar la resolución ya dictada y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial ( STS 841/2010 de 6.10) por lo que esta vía casacional no es susceptible de aplicación a todos los supuestos de incongruencia omisiva. Pensemos -dice la STS. 922/2010 de 28.11- en aquellos casos en que la omisión denunciada por el acusado y se refiera a pronunciamientos sobre pretensiones principales relacionadas con la concurrencia de algún elemento del tipo penal o, desde el prisma de la acusación, cuando la sentencia no se pronuncie sobre la existencia de un delito cuya imputación conste en el escrito de calificación, supuestos en los que el derecho a la tutela judicial efectiva y acceso a los recursos prevalecerían sobre el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones y a que en causa se resuelva en un plazo razonable.

Supuesto que sería el presente, máxime cuando -como ya se ha razonado ut supra- al no recogerse en los hechos probados mención alguna a esta actuación del acusado ni a su modo de realización, no podría esta Sala casacional controlar la visible aplicación de los artículos 252 (actual artículo 253) o, en su caso, artículo 248, conforme las peticiones principal y subsidiaria del Ministerio Fiscal, ni conformar un nuevo factum al tratarse de una sentencia absolutoria por dicho delito.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado de las actuaciones al Tribunal de instancia para que proceda a completarlos hechos probados, incluyendo los relativos a la conclusión primera, apartado segundo del escrito acusación del Ministerio Fiscal (hecho segundo de la acusación particular) y sí se pronunció sobre su posible subsunción en el delito de apropiación indebida del artículo 252 (actual artículo 253),o en su caso delito de estafa, artículo 248, y su posible integración en la estafa continuada por la que el acusado ha sido condenado respecto de los hechos declarados probados que se corresponden con el apartado primero, conclusión primera del escrito acusación Ministerio Fiscal (hecho primero acusación particular), teniendo en cuenta:

1. Que esta Sala, en recientes SSTS. 163/2016 de 2.3 y 700/2016 de 9.9, comprendía, respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

   La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

   Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

   Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".

   En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

   Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

   Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

   Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

   En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

   Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero, " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

   Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo".

   Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

2. Que en relación a la nueva redacción del artículo 254 CP por LO. 1/2015 de 30.3, en STS. 403/2015 de 19.6, hemos dicho que sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP.

   El tipo se redacta así:

   1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

   2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses

   .

   Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal. Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

   En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

   Desde esta perspectiva, la conducta que sancionaba el art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración.

3. Que en relación a la posibilidad articulada de forma alternativa, de que aquellos hechos sean constitutivos de un delito de estafa, es cierto que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

   Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7).

   No obstante hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste el fin fue pactado y es factible que, sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legitimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino un actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.

Dado el tenor de la presente resolución no resulta procedente el análisis de los recursos interpuestos por el acusado y la acusación particular, declarándose de oficio las costas ( artículo 901 LECrim).