STS 403/2015, 19 de Junio de 2015

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó a Candido y Emilio como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, agravada por la cuantía, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Los recursos son coincidentes, razón por la cual procederemos a su estudio y resolución conjunta.

SEGUNDO.- La resultancia fáctica de la sentencia recurrida narra, esencialmente, que los acusados, conocedores de los datos de un ciudadano sueco llamado Rodrigo , y particularmente de sus datos bancarios como titular de una cuenta en la entidad Jyske Bank Limited, radicada en Gibaltrar, haciéndose pasar por aquél, enviaron un fax el día 26 de marzo de 2008, ordenando una transferencia por importe de 152.000 euros, desde tal cuenta hasta otra controlada por Candido (en La Caixa, Valdepeñas), lo que así se produjo, lucrándose ambos con su importe. Intentaron de nuevo otra transferencia, esta vez sin éxito, toda vez que el titular de la cuenta alertó a la entidad bancaria de la falacia.

La Audiencia, frente a la acusación de comisión de un delito estafa, o alternativamente, uno de apropiación indebida, se decidió por este último, bajo el descartable argumento de que no se habría producido un engaño bastante, en tanto que el banco pudo haber detectado el fraude simplemente poniéndose en contacto telefónico con su cliente.

Hemos declarado ( ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

TERCERO.- De cualquier modo, hemos de partir del declarado por la Audiencia delito de apropiación indebida, que se construye sobre la base de que los acusados recibieron «por error de la entidad», la cantidad de 152.000 euros, bajo la tesis del causi contrato del cobro de lo indebido ( artículos 1.895 y siguientes del Código Civil ), según se lee en la sentencia recurrida, por medio de error «en la realización de la transferencia a los acusados, los que entraron en posesión y al menos distrajeron su importe».

Los recurrentes en su primer motivo de casación, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , y reclaman subsidiariamente la subsunción de los hechos probados en el actual art. 254 del Código Penal .

El motivo ha de ser estimado.

Los hechos probados (que debieron ser incardinados correctamente en el art. 248 del Código Penal ), no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, como sostiene la Audiencia.

En efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, proceda de los contratos de depósito, comisión o administración, y conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos.

El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor.

Desde esta perspectiva, los acusados no han cometido propiamente un delito de apropiación indebida del vigente art. 252 del Código Penal , puesto que no existe título jurídico alguno que justifique la posesión del dinero, toda vez que se transfirió por error del transmitente (en realidad propiciado por ellos, pero este tema no puede ser ahora analizado en contra de reo).

De manera que, como sostienen los recurrentes, podrá ser aplicado el tipo descrito en el art. 254 del Código Penal , que sanciona la conducta de quien habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

Como hemos dicho en la STS 30/2015, de 22 de enero , esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 254 del Código Penal , en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así, en la Sentencia 44/2007, de 29 de enero , se declara que no hay duda de que la actuación de los acusados es antijurídica y dolosa. El problema es determinar su ubicación en cuanto a la tipicidad se refiere. Y se señala que la conducta de los acusados que allí se describe, no puede ser incardinada en el tipo delictivo del art. 252 C.P . porque este delito de apropiación indebida requiere inexcusablemente que las cosas, el dinero o los efectos recibidos lo hayan sido en virtud de "un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos", lo que implica necesariamente el conocimiento del agente de la existencia de ese título, es decir, del negocio jurídico preexistente que ha generado la recepción y la eventual y posterior obligación de devolverla. Este elemento subjetivo del delito es claro que no concurre en los hechos que se imputan a los acusados como hemos dicho anteriormente. Excluida pues la tipicidad del art. 252 C.P ., la cuestión reside en determinar si la conducta descrita en el "factum" es incardinable en el art. 254 C.P ., es decir, si estamos ante un supuesto de recepción indebida por error del transmitente del dinero y que, comprobado el error, no se proceda a su devolución. La respuesta debe ser afirmativa, la transferencia del dinero a esas personas debe considerarse, como dice la Audiencia, un error del transmitente generado por su actuación; y desde la perspectiva de quienes recibieron el dinero (los acusados), sabían perfectamente que el dinero por ellos recibido no obedecía a ninguna deuda de que su empresa fuera acreedora, ni a ningún negocio causal de la misma, ni existía razón alguna que justificara la recepción del dinero, por lo que debe concluirse, que desde la posición de los acusados que se expone en el "factum" de la sentencia, se trataba de una recepción indebida, que no podía obedecer a otra causa -digámoslo así con la Audiencia- que la del error del ordenante de la transferencia.

Y con similar criterio se pronuncia nuestra Sentencia 1416/2004, de 2 de diciembre , en la que se expresa que el tipo penal del art. 254 del Código Penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación indebida, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta. La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva. Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución.

CUARTO.- Ciertamente, el delito que ahora debemos aplicar, conforme nos solicitan subsidiariamente los recurrentes, tiene los días contados. En efecto, conforme a los postulados de la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor el próximo día 1 de julio de 2015, este delito desaparece, de manera que la Sección Segunda Bis del Capítulo VI -De las defraudaciones- del Título XIII del Libro II del Código Penal, se ocupa ahora exclusivamente de la apropiación indebida en dos preceptos: los artículos 253 y 254 .

El primero, el art. 253, que no será ahora analizado, recoge la conducta estrictamente apropiativa de quien recibe dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de quien lo hubiere recibido mediante los títulos que se expresan en el precepto, entre los cuales no está, desde luego, el error en la transmisión, como es el caso de autos.

Por el segundo precepto, el art. 254, se sancionan toda clase de apropiaciones de una cosa mueble ajena, que no puedan ser subsumidas en el precepto anterior. El tipo se redacta así:

1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses

.

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del C.penal ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal , de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

Desde esta perspectiva, la conducta que ahora sancionamos por el vigente art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración.

En cualquier caso, la inclusión en tales preceptos debe ser considerada más favorable para los recurrentes desde la óptica correspondiente al delito por el que han sido sancionados (el vigente art. 252 del Código Penal ), que es la visión interpretativa que debe operar, pues desde luego es más favorable -respecto a aquel- tanto el actual 254 como el nuevo 254.

Individualizaremos la respuesta penológica en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

QUINTO.- Este reproche casacional, primero de los recurrentes, es el más sustancial de sus respectivas censuras casacionales, pues es claro que ni pueden ser estimados los motivos por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849- 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que ni la conversación telefónica grabada tiene contenido suficiente para alterar el "factum", ni las declaraciones de los acusados confrontadas con dos testigos, adquieren la categoría de documentos literosuficientes, ni puede considerarse el vicio sentencial relativo a la contradicción entre los elementos fácticos del relato histórico de la sentencia recurrida, pues se confronta con el tipo penal aplicado, lo que desnaturaliza el supuesto quebrantamiento de forma que ha sido invocado.

SEXTO.- Mención aparte merecen las dos infracciones constitucionales que se denuncian, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una por vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenados por el delito descrito en el art. 252 del Código Penal en su versión vigente (delito de apropiación indebida), siendo así que tal principio quedó satisfecho en tanto que la acusación particular había formulado acusación por tal tipo penal, lo que desnaturaliza su queja, y desde el plano de la transgresión del derecho constitucional de defensa, es meridiano que los acusados pudieron defenderse de los hechos que se les imputaban, esto es, la remisión de un fax haciéndose pasar por un tercero bajo el ardid de conseguir de ese modo una ilícita transferencia dineraria a su cuenta, que es, en suma, lo que se ha dejado constancia en el "factum", junto al dato de su apropiación por parte de los ahora recurrentes, que ellos mismos consideran subsidiariamente aplicable.

En consecuencia, esta queja casacional tampoco puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder a la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Candido y Emilio , contra Sentencia núm. 19/14, de 11 de julio de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García

2275/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Fallo: 10/06/2015

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 403/2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón, D. Julián Sánchez Melgar, D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil quince.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Valdepeñas incoó P.A. núm. 21/2013 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Candido , nacido en Montiel el día NUM002 de 1954, hijo de Baldomero y de Ángeles , con domicilio en Valdepeñas CALLE000 NUM003 , con DNI núm. NUM004 , y de solvencia desconocida y Emilio , nacido en Cabra el día NUM005 de 1962, hijo de Fermín y de Felicisima , con domicilio en Cabra CALLE001 núm. NUM006 , de solvencia desconocida y con DNI núm. NUM007 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 11 de julio de 2014 dictó Sentencia núm. 19/14 , la cual ha sido remitida en casación por las representaciones legales de los acusados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de subsumir los hechos probados en el vigente artículo 254 del Código Penal , y condenar a los acusados a una multa de cinco meses, y a una cuota diaria, a falta de otros datos, de 6 euros, pues en función de los hechos enjuiciados y los extremos que resultan de las actuaciones, la capacidad económica de aquellos puede ser tomada en consideración para tal fijación. En cualquier caso, es la ya individualizada por la Audiencia en la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Candido y Emilio como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación de fondos transferidos por error, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de una multa de cinco meses de duración con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y las consecuencias legales inherentes en caso de incumplimiento, que se disciplinan en el art. 53.1 del Código Penal .

En lo restante, costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, y responsabilidad civil, se mantienen los pronunciamientos de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.