SAP Almería 382/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 382/2021 |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
SENTENCIA 382/21.
En la Ciudad de Almería, a 29 de noviembre de 2021.
Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida en Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez, el Rollo nº 63/2021 dimanante del Juicio por Delito Leve núm. 27/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Berja por HURTO .
Es parte apelante el denunciado, Jose Enrique, representado por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por el Letrado D. Francisco Jesús Ponce Domínguez.
Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 27 de junio de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
"Sobre las 18:05 horas del día 21 de enero de 2019, D.ª Rosa transitaba por la calle de Las Mercedes de la localidad de Berja cuando se le cayó al suelo el teléfono móvil de su propiedad modelo Galaxy S6, con IMEI NUM000, valorado en 210 €.
D. Jose Enrique, que circulaba en ciclomotor por dicha calle, lo cogió del suelo, se lo llevó y lo vino utilizando hasta el 17 de noviembre de 2019, fecha en la que fue incautado por la Guardia Civil.
D.ª Rosa ha recuperado el teléfono antes referido en condiciones idénticas a las que se encontraba en la fecha en la que se le cayó al suelo, si bien formateado y sin carcasa.
D. Jose Enrique se encuentra actualmente en paro." .
Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: "CONDENO A D. Jose Enrique, como autor penalmente responsable del delito leve de hurto del que ha sido acusado, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
Impongo a D. Jose Enrique las costas del presente procedimiento.".
El denunciado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.
Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el denunciante y el Ministerio Fiscal lo impugnaron, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se formó Rollo de Sala, se turnó de ponencia y, previo el oportuno señalamiento, se trajeron los autos para sentencia el día de la fecha.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.
Combate el condenado en primera instancia el pronunciamiento establecido para él como autor de un delito leve de hurto alegando infracción de ley dado que los hechos declarados probados no constituyen delito de hurto al no cumplirse uno de los elementos del tipo penal, concretamente que se trate de una cosa ajena, defendiendo que se trataba de una res nullius, así como que concurre error de tipo en el sujeto activo que actuó en la creencia de que la cosa estaba abandonada.
El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.
Se discute en este caso la concurrencia del elemento objetivo de ajeneidad que integra las infracciones penales contra el patrimonio y, en consecuencia, el subjetivo de ánimo de lucro que igualmente lo conforma. Es clara la Jurisprudencia cuando establece, entre otras la STS Sala 2ª, de 2-12-2008 2º, que, "No puede aceptarse la alegada carencia de "falta de ánimo de lucro" en la conducta del condenado, y ello por cuanto este juzgador no puede desconocer que la figura jurídica de hurto exige que la cosa mueble objeto de apropiación tenga el concepto o condición de ajeneidad por cuanto el artículo 232 (234) de la misma la define como "el que tomare cosas muebles ajenas", declarando reiterada jurisprudencia que su naturaleza y "su ajeneidad son elementos normativos del tipo penal, que la ajeneidad se caracteriza por dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación, faltando asimismo tal concepto de ajeneidad cuando la misma se trate de cosa abandonada y cosa res nullius que le han llevado a la convicción base del pronunciamiento condenatorio, y tras el análisis de la actuación instructora, acta del juicio así como el recurso de apelación se patentiza el conocimiento de su ajeneidad por el acusado ya que en su primera declaración -f, 5 - manifiesta que sabe que el material era de la empresa VESTAS para la que trabaja y que "fue a recogerlo después de la cena y que lo recogió para sanear una instalación eléctrica de su casa".
Por su parte, la STS de 15-07-2009 señala que, "Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo especifica los requisitos del delito de hurto, entre lo que se encuentra la ajeneidad de la cosa, diciendo que "...como señala la STS, Sala de lo Penal, de 25 de abril de 1998 (sic), La acción típica del delito de hurto,..., es tomar una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño."
La condición jurídica de abandono requiere en cualquier caso acudir a la interpretación de la doctrina jurisprudencial, que distingue entre la cosa perdida, -cuando por su propia naturaleza y ostensible valor no sea verosímil que pudo ser abandonada por su dueño-, frente a la consideración de abandono, cuya certeza, desde luego, no puede obtenerse más que con posterioridad al hallazgo, pero que puede inferirse inicialmente atendiendo a criterios presuntivos, llegando a establecer el Tribunal Supremo que para creer que su condición era esa habrá que atender en cada caso a las circunstancias de persona, cosa y lugar.
En el...
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