STS 278/2004, 1 de Marzo de 2004

El recurso se interpone por el acusado, Jesús María , que fue condenado por la A.P. de Sevilla como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.3º C.P. en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392 C.P. Los hechos de que trae causa esta calificación consisten en que el acusado "aprovechando que se hallaba trabajando como camarero en el restaurante Altamira de Sevilla, se apoderó de un talonario de cheques perteneciente a la c/c de la empresa DIRECCION000 . que regentaba el local. Después de dejar de trabajar para la referida empresa y con la intención de beneficiarse económicamente, cumplimentó en su totalidad hasta 19 cheques del talonario, extendiéndolos siempre al portador, por importes de entre 80.000 y 100.000 pesetas y firmándolos con el apellido Pedro Enrique , correspondiente a uno de los titulares de la c/c y socio de DIRECCION000 ., llamado Pedro Enrique . Una vez realizado esto, presentó los referidos cheques al cobro en diferentes sucursales del BBVA de Sevilla, excepción hecha de aquélla en la que estaba aperturada la cuenta, los días 13 y 14 de noviembre de 2.000, obteniendo un beneficio total de 1.692.000 pesetas al serle abonados los cheques".

Analizaremos conjuntamente los motivos Primero y Segundo del recurso en los que se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba, invocando como fundamento del reproche casacional la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y del derecho de defensa consagrados en el art. 24 C.E., y, por otro lado, el defecto de forma contemplado en el art. 850.1º L.E.C. Comoquiera que este último, como quebrantamiento de forma, está directamente entroncado en los derechos constitucionales que cita el recurrente, teniendo unos y otro la misma raíz y las mismas consecuencias, jurídico procesales, es por lo que serán objeto de examen unitario.

La diligencia de prueba solicitada por el recurrente y rechazada por la Sala de instancia consistía en que testificara algún representante del BBVA a fin de que "complementase y explicase" la prueba documental aportada por esa entidad bancaria, los motivos que llevaron a la dirección del BBVA a dispensar a sus empleados de la cautela de comprobar la firma en los talones por importe inferior a 100.000 pesetas.

El motivo -doble- carece de fundamento.

Tiene dicho esta Sala en innumerables ocasiones que la desestimación de una diligencia de prueba interesada por la defensa del acusado únicamente puede progresar como motivo de casación -por quebrantamiento de las garantías constitucionales del art. 24 C.E., o por quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr.- cuando la prueba no practicada tenga la condición de "necesaria", y no sólo pertinente, situación que se produce si la prueba en cuestión es idónea para acreditar un hecho susceptible de modificar el "factum" en beneficio del acusado y con trascendencia para alterar la subsunción y el fallo, pues, en tal caso, se privaría al acusado de un instrumento eficaz de su defensa y se le provocaría indefensión.

No es esta la situación en el supuesto actual. La sentencia admite el hecho de la normativa interna del BBVA respecto al abono de los talones por importe no superior a 100.000 ptas., citando expresamente los folios 193 y ss. que contienen dicha normativa (fundamento jurídico Primero, in fine), que excluye al empleado del requisito de comprobación de la firma. Este es el dato relevante para la subsunción. Las razones o motivos que impulsaran a la dirección de la entidad a adoptar esa medida de régimen interior, carece de trascendencia, fueren las que fueran aquéllas. De modo que claramente se advierte que la prueba era de todo punto innecesaria y, por ello, su omisión, no ha vulnerado los preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria que se invocan al no haber producido la indefensión del acusado.

Por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en la omisión en la declaración de Hechos Probados, del dato de que las firmas estampadas por el acusado en los cheques no tienen ningún parecido a la del titular de la cuenta, según acredita el informe pericial policial que contienen los talones originales y la firma propia del Sr. Pedro Enrique .

El motivo tampoco puede ser acogido, por cuanto la Sala, aunque no lo exprese explícitamente, sostiene a todo lo largo de la resolución, el hecho de que las firmas son diferentes, sin que la omisión del dato de que eran absolutamente distintas, o sin ningún parecido, es un matiz que no constituye el "error facti" que se alega. En todo caso, se ha consignado el nombre y la rúbrica de uno de los titulares de la cuenta.

También por error de hecho se canaliza el siguiente motivo, consistente en la omisión en la declaración de Hechos Probados de que los empleados de las oficinas bancarias no comprobaron la firma que figuraba en los cheques, ni la contrastaron con la del titular de la cuenta.

El error que se denuncia no existe. Si bien el dato fáctico a que se refiere el motivo no figura expesamente consignado en el relato histórico de la sentencia, lo cierto es que el mismo aparece admitido por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución combatida, como lo evidencia el fragmento que aparece en el fundamento jurídico Primero que nítidamente declara que "ciertamente, los empleados de las respectivas oficinas bancarias no comprobaron si las firmas de los cheques presentados al cobro se correspondían con la de alguno de los titulares de la c/c o no". Pero esto no es lo esencial, como después veremos.

No se necesitan otros argumentos para rechazar el motivo.

El quinto motivo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los preceptos correspondientes al delito de estafa (arts. 248 y 250.3 del Código penal) en tanto que argumenta no concurre el requisito del "engaño bastante".

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

El caso enjuiciado responde a este segundo grupo. En el mismo, el recurrente puso en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa: como trabajador de un restaurante, primero, se apodera de un talonario de cheques que pertenece a la cuenta corriente de su principal (la empresa " DIRECCION000 .", que regentaba el local), tras dejar de trabajar para tal restaurante; segundo, cumplimenta hasta un total de 19 cheques al portador, por importes de entre 80.000 y 100.000 pesetas, según consta en el "factum"; tercero, en desarrollo de tal plan, los rellena "al portador", sin duda pretendiendo poner a cubierto su propia identificación personal; cuarto, los cheques los firma bajo la mención "Pedro Enrique ", firmándolos pues con el apellido de uno de los titulares de la expresada cuenta corriente; quinto, los entrega al cobro en diferentes sucursales de la entidad BBVA en Sevilla, no siempre en la misma, y desde luego, nunca en la propia sucursal en donde sabe que se encuentra abierta la cuenta que soporta los cheques, y en la cual, naturalmente, es fácil comprobar la verdadera firma del titular, intentando el recurrente que los referidos cheques sean pagados sin mayores comprobaciones, procurando así no solo su impunidad, sino también llevar a cabo su dinámica comisiva con facilidad; sexto, para garantizar la eficacia del engaño, entra en su pensamiento que una maniobra dilatoria en el cobro de tantos cheques (en número de 19) no puede prolongarse durante mucho tiempo, so pena de ser descubierto, por lo que se apresta a cobrar todos los aludidos instrumentos de pago en dos días, los correspondientes al 13 y 14 de noviembre de 2000; séptimo, finalmente obtiene por esa maniobra un beneficio total de 1.692.000 pesetas.

En consecuencia, no puede argumentarse que las barreras protectoras de los bancos en esta materia, impidiendo el pago de aquellos cheques en cuantía superior a 100.000 pesetas sin comprobación de las firmas, sea la causa del éxito final de su maniobra engañosa; primeramente, porque ese mecanismo no aparece expresado en los hechos probados; en segundo lugar, porque ese plano de protección no aparece diseñado para neutralizar el delito, sino para regir las relaciones entre el banco y su cliente. Así, la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, dispone en su artículo 156, que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa" (lo que en el caso determinó que el banco-librado pagara a su cliente todo el descubierto producido por el engaño que había sufrido); y tercero, porque el recurrente hizo todo aquello que estaba en su mano para conseguir el resultado engañoso que en efecto se produjo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba. Aquí, la estafa tiene una estructura que esta Sala ha denominado como triangular en algunas resoluciones, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria). No obstante, las relaciones internas entre estos dos últimos, que se rigen por la legislación mercantil que hemos citado, ha originado que el banco, al retroceder a su cliente el importe total de la estafa, aparezca ahora como titular del perjuicio sufrido por la estafa cometida, como así se declara por la Sala de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Se queja también el recurrente de la indebida aplicación de los arts. 390 y 392 C.P., que considera incorrecta, dado que -afirma- la falsedad documental delictiva no existe cuando la firma estampada no era apta para hacer pasar el documento por veraz.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la fasledad aparece por sí mismo de manera evidente.

Claramente se advierte que el documento objeto de la falsificación no presenta estas características, que posibilitarían la atipicidad de la acción falsaria, ya que en su apariencia material no evidenciaban una manipulación tan grosera y ostensible que pudiera advertirse sin más por los empleados que los recibieron en diecinueve ocasiones diferentes y los reintegraron en sus respectivos importes.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que "la relación entre ellos [falsedad y estafa] no sería la del concurso medial sino la del concurso instrumental". El recurrente confunde los términos del problema: el concurso ideal puede ser de dos clases: el pluriofensivo (una sola acción constituye dos o más delitos, o en palabras de la ley penal: un solo hecho constituye dos o más infracciones), o el medial o instrumental: cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Ambos se disciplinan conjuntamente en el art. 77 del Código penal. Desde luego, concurso medial e instrumental son la misma cosa. Lo que plantea el recurrente es la tesis de la consunción de la falsedad o bien la aplicación del tipo básico de la estafa en concurso medial con la falsedad, pues ambas teorías han sido barajas en la jurisprudencia de esta Sala Casacional, hasta el acuerdo plenario de 8 de marzo de 2002, en el que se acordó que «la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal».

Siguen esta línea jurisprudencial, las siguientes Sentencias esta Sala Casacional: 997/2003, de 7 de julio; 528/2003, de 8 de abril; 374/2003, de 11 de marzo; 238/2003, de 12 de febrero; 214/2003, de 11 de febrero; 2158/2002, de 19 de diciembre; 1971/2002, de 22 de noviembre; 1833/2002, de 29 de octubre; 1740/2002, de 18 de octubre; 1475/2002, de 20 de septiembre; 1409/2002, de 6 de septiembre; 1243/2002, de 2 de julio; 832/2002, de 13 de mayo; 1035/2002, de 3 de junio; 955/2002, de 24 de mayo; la 166/2002, de 29 de mayo; 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, línea jurisprudencial iniciada, entre otras, en la Sentencia 1140/2000, de 26 de julio, por lo que no puede abundarse más en ello.

En consecuencia, desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. Ahora bien, la individualización penológica puede resultar más favorable para el acusado si se aplican los preceptos penales infringidos por separado, como autoriza el art. 77 del Código penal.

En efecto, la pena mínima imponible para el delito continuado de falsedad documental (arts. 74 y 392 del Código penal) será de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses (mitad superior, en su extensión mínima). La pena correspondiente al delito de estafa agravada por el uso de la estafa es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; ahora bien, tratándose de un delito continuado no es necesario aplicar la franja superior, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala, ya muy consolidada, conforme a la cual, en los delitos de contenido patrimonial ha de estarse a la entidad cuantitativa de la total depredación o defraudación llevada a cabo por el autor del delito, que permite recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo la pena en atención al perjuicio total causado, sin que por tanto sea preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior como exige el párrafo 1º del art. 74 del Código penal (Sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1998, 17 de marzo de 1999, 11 de octubre de 1999, y las más recientes, 368/2001 de 5 de marzo, 679/2001 de 30 de abril, 8 de julio de 2002, 1302/2002, de 11 de julio, 2106/2002 de 12 de diciembre, y 692/2003, de 12 de mayo).

La razón de tal interpretación jurisprudencial, además de fundarse en la propia especialidad del precepto penal del art. 74-2º, responde a la necesidad de acomodar la pena a la gravedad del delito que en los delitos patrimoniales equivale a la gravedad del perjuicio económico, respetando el principio de proporcionalidad de la respuesta penal, que no olvidemos, ha tenido una explícita consagración en la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada el 18 de diciembre de 2000, cuyo artículo 49 se refiere -significativamente- a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas.

La doctrina de esta Sala (Sentencias 1971/2002, de 22 de noviembre, 1833/2002, de 29 de octubre, Sentencia de 19 de noviembre de 2003, y 1697/2003, de 18 de diciembre, entre otras), ya han sentado la doctrina de que en el supuesto de autos no es necesario acudir al delito más grave en su mitad superior, sino que es más favorable para el acusado penar separadamente ambos delitos, por aplicación del art. 77 del Código penal, cuando no es de necesaria imposición el grado superior en el delito de estafa, al acudirse al total defraudado y éste ser moderado.

Se tiene en cuenta también la atenuante analógica de ludopatía, apreciada por la Sala de instancia, que aquí, al no haberse recurrido, debe ser lógicamente mantenida.

La pena correspondiente al delito de falsedad documental (art. 392) se sancionará con un año y nueve meses de prisión, y multa de nueve meses (mitad superior); pero la pena correspondiente al delito de estafa, del art. 250.1.3º del Código penal, será la de un año de prisión y multa de seis meses (sin elevarla a la mitad superior). En consecuencia, es más favorable la punición por separado (pues la Sala sentenciadora impuso la penalidad conjunta de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y 15 días), y en este sentido imponer la más favorable (dos años y nueve meses de prisión y dos multas, en total), y en consecuencia estimar parcialmente el motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación legal del acusado Jesús María contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 7 de noviembre de 2.002. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Sevilla, con el núm. 39 de 2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla Seccion Cuarta, por delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil contra el acusado Jesús María con DNI núm. NUM000 , nacido en Sevilla el día 9 de febrero de 1973, hijo de José y de Isabel, con domicilio en la Rinconada (Sevilla) declarado insolvente, sin antecedentes penales y el libertad provisional, de la que fue privado por esta causa los días 20 y 21 de noviembre de 2000, y en la que se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, hace constar lo siguiente: