STS 575/2023, 10 de Julio de 2023

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Rubí incoó Diligencias Previas num. 674/14, por delito y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de noviembre de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara, que en el año 2007, la empresa KESSEL AUTOMOTIVE IBÉRICA, S.A (en adelante KAI) provista de CIF A59187344 y con domicilio en la calle Luxemburgo de Rubí, instaba Procedimiento de Concurso de Acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil num. .4 de Barcelona, dando lugar al procedimiento Concurso Voluntario de Acreedores 239/200-J. En fecha 3 de mayo de 2007 se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil num. 4 de Barcelona, nombrando como Administradores Concursales al Sr. Patricio, al Sr. Pelayo y al Sr. Porfirio en representación de la mercantil Banesto.

Los Administradores Concursales procedieron al nombramiento de un Equipo Directivo colaborador destinado a la gestión diaria de la empresa bajo la supervisión de la Administración Concursal por la que el acusado, Marcos, de profesión contable ocupaba el cargo de Director Administrativo y financiero.

SEGUNDO.- El acusado, Marcos, aprovechando su condición dentro de la mercantil y como encargado de materializar los pagos a los diferentes acreedores por lo que disponía del sello con la inscripción "Por la Administración. Concursal" con ánimo de enriquecimiento ilícito y sin conocimiento de los Administradores concursales se apropió de los cheques remitidos por correo certificado, por el mismo, a los acreedores que, por motivos diversos, fueron retornados por el servicio postal de correos a su domicilio personal; así:

A. 1) En fecha 30/03/2011 se cargó en la cuenta de la mercantil KAI con núm. NUM000 de la entidad bancaria Deutsche Bank con intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque nominativo con núm. NUM001 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de puño y letra por el acusado Marcos suplantando la identidad de los Administradores al estampar el ello, antes mencionado, y su firma por valor de 3.258,09 euros a favor de Cassiel,SCP., no. autorizado por la Administración Concursal, y por el que inicialmente se libró cheque nominativo con núm. NUM002 por el mismo importe a favor de Manufacturados EBS,S.L.

La mercantil Cassiel, SCP, de la que son administradores el acusado Marcos y su esposa, Celia, hizo suya dicha cantidad sin servicio alguno prestado que la justificara.

A. 2) En fecha 03/04/2011 se cargó en la cuenta KAI con núm. NUM003 de la entidad bancaria Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque nominativo con núm. NUM004 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de puño y letra por el acusado Marcos suplantando la identidad de. los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma a favor de Cassiel, SCP por valor de 2.931,19 euros no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo núm. NUM005 por el mismo importe a favor de Ind. del Molde y Derivados, SA.

La mercantil Cassiel,SCP de la que son administradores el acusado Marcos y su mujer, hizo suya dicha cantidad sin servicio alguno prestado que la justificara.

A. 3) En fecha 15/04/2011 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM003 NUM006 de la entidad bancaria Deutsche Bank can la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque al portador con núm. NUM007 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellanado de su puño y letra por el acusado Marcos suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 2.890,56 euros no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo a favor de Degussa Rohm, GMBH con núm NUM008 en fecha 03/09/2010 por el mismo importe. En fecha 16/09/2011 la cuenta de la entidad bancaria Deutsche Bank de la mercantil KAI recibió transferencia por valor de 2.890,56 euros desde la cuenta de la Caixa d'Enginyers can núm. NUM009 titularidad de Cassiel, SCP, en la que eran personas autorizadas el acusado Marcos y su mujer.

A. 4) En fecha 20/04/2011 se cargó en la cuenta de la mercantil KAI con núm. NUM003 dé la entidad bancaria Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque nominativo con núm. NUM010 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y letra por el acusado. Marcos suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y. su firma. por valor de 6.788,7r euros no autorizado por la Administración Concursan por el que inicialmente se libró cheque nominativo con núm. NUM011 a favor de Pretti Adion GMBH. La mercantil Cassiel, SCP de la que son administradores el acusado Marcos y su mujer, Celia, hizo suya dicha cantidad sin servicio alguno prestado que la justificara.

A. 5) En la misma fecha se cargó en la cuenta de la mercantil KAI con núm. NUM003 de la entidad bancaria Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque barrado nominativo con núm. NUM012 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y letra por el acusado Marcos suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 2.480,36 euros a favor de Apoyo Externo y Concursal, S.L. sin que hubiera servicio alguno prestado a la mercantil KAI que lo justificara.

A. 6) En fecha 20/04/2011 el acusado, Marcos, con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad libró cheque nominativo y barrado con núm. NUM013 debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y letra suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 1.357 euros a favor de Can Ganxet Serveis SL. a pesar de que esta no prestaba ningún servicio desde hacía 4 años a la mercantil KAI.

A. 7) En fecha 05/05/2011 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM003 de la entidad bancaria Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque nominativo serie NUM014 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y letra por el acusado Marcos suplantando la identidad de los Administradores al estampar, el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 6.725,92 euros a favor de Cassiel S.C.P no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo con núm. NUM015 por el mismo valor a favor de GE Comercial Finance Fleét Serv LTD por el mismo importe.

La mercantil Cassiel, SCP de la que son administradores el acusado Marcos y su mujer, hizo suya dicha cantidad sin servicio alguno prestado que la justificara.

A. 8) En fecha 04/05/2011 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM003 de la entidad bancaria Deutsche Rank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque barrado y librado al Portador con núm. NUM016 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y letra por el acusado, Marcos, suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 1.803,25 euros con fecha 20 de abril de 2011 no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se emitió cheque nominativo a favor de Endesa Energía S.A.U. con núm. NUM017 por el mismo importe. Ese mismo día dicha cantidad fue ingresada en una cuenta de Caixa Bank.

A. 9) En fecha 15/05/11 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM003 de la entidad Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque con núm. NUM018 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenada de su puño y letra por el acusado, Marcos, suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 25.446,75 euros no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo a favor de Coating Engineering S.L, con núm. NUM019 por el mismo importe. La beneficiaria de dicho cheque fue el núm. de cuenta de la mercantil NUM020 titularidad de la mercantil Can Ganxet de Serveis, S.L cuyos administradores eran Pedro y el acusado Leovigildo que hizo suya dicha cantidad sin prestación de servicio alguno que lo justificara. En fecha 24 y 25 de mayo la mercantil dispuso de parte de dicha cantidad emitiendo dos cheques con núm. -665 y -567 por valor de 10.000 euros cada uno, de los cuales el -665 fue ingresado en la cuenta con núm. NUM021 titularidad de Cassiel SCP y el -667 abonado en efectivo al acusado Leovigildo.

A. 10) En fecha 03/04/2011 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM000 de la entidad bancaria Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad un cheque nominativo con núm. NUM022 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenado de su puño y Letra por el acusado, Marcos, suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 8.119,07 euros a favor de Cassiel, SCP no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo con núm. NUM023 a favor de GE Plastics Iberica S.A por el mismo importe.

La mercantil Cassiel SCP de la que son administradores el acusado Marcos y su mujer, hicieron suya dicha cantidad sin servicio prestado alguno que la justificara.

TERCERO.- El acusado, Marcos, aprovechando su condición de responsable administrativo financiero y que por ello tenía que elaborar los resúmenes de saldos y estados de cobros y pagos de KAI, con ánimo de lograr un enriquecimiento ilícito ocultó. a los Administradores Concursales de fecha 07/09/07 hasta fecha 19/12/2011, momento en que se dio por aprobada la. Rendición. de Cuentas y por Concluso, el Concurso de Acreedores, la existencia de un saldo de 66.257,75 euros de la Mercantil KAI depositados en una cuenta bancaria con núm. NUM024 en el Banco Popular Español, S.A de la que tuvo conocimiento en el momento que elaboraba las cuentas.

En fecha 7 de julio de 2011 el acusado, Marcos, ordenó mediante escrito que elaboró previamente dirigido al Banco Popular en fecha 25/05/2011, suplantando al identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma transferencia dinerada por el valor antes mencionado, a la cuenta del Deutsche Bank con núm. NUM000 titularidad de KAI. Y en fecha 14/07/2011 el acusado, con ánimo de lograr un ilícito enriquecimiento ordenó mediante escrito que elaboró previamente dirigido al Deutsche Bank suplantando la identidad de los Administradores Concursales al estampar el sello, antes mencionado, y su firma transferencia desde la cuenta de la mercantil KAI en la entidad bancaria Deutsche Bank con núm. NUM000 por importe de 65.500 euros ocasionando unos gastos de comisión por valor de 262,35 euros (65.500 euros in 262,35 euros - 65.762,35 euros) a la cuenta de Cassiel, SCP de la que son administradores el acusado Marcos y su mujer, que hizo suya dicha cantidad y todo ello sin el conocimiento de los Administradores Concursales.

CUARTO.- En total los acusados de apoderaron de las siguientes cantidades:

El acusado Marcos, a través de la mercantil Cassiel S.L. de la cantidad de 93.322,98 euros.

El acusado Leovigildo de la cantidad de 25.446,75 euros a través de la mercantil Can Ganxet Serveis S.L.

Y a través de la mercantil Apoyo Externo Concursal S.L de la cantidad de 2.4180,36 euros.

Por la totalidad de dichas cantidades que ascienden a 121.250,09 euros reclaman los Administradores Concursales de la mercantil Kessel Automotive Ibérica, S.L.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "QUE por haberse retirado la acusación DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Celia Celia y Pedro soma, y a .la primera en cuanto al delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015 en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo legal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 74, todos ellos del mismo Texto legal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, y de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 250 y 250. 1. 5º del Código penal, en su redacción anterior a la aprobada por la L.O. 1/2015, en concurso medial con un delito de falsedad documental del art. 392.1 en relación con el art. 390.1, ambos del Código penal en su redacción anterior a la LO 1/2015; y por lo que respecta al acusado Pedro de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal, en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015; delito, por los que respectivamente venían siendo acusados inicialmente, con declaración de oficio del pago dula mitad de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015 en relación con el art. 71 del mismo Cuerpo legal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 74, todos ellos del mismo Texto legal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, sin circunstancias, a las penas de UN AÑO y ONCE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES MULTA, a razón de la cuota diaria da 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal correspondiente en caso de impago, y al pago de la parte de las costas del proceso.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 250 y 250.1.5º del Código penal, en su redacción anterior a la aprobada por la L.O. 1/2015, en concurso medial con un delito de falsedad documental del art. 392.1 en relación con el art. 390.1, ambos del Código penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de DIEZ MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria legal correspondiente en caso de impago.

En concepto de responsabilidades civiles procede que el acusado Marcos indemnice a la Administración Concursal, de la mercantil KAI en liquidación, en concepto de perjudicada por los delitos citados en la cantidad de 93.322,98 euros, importe total de lo apropiado por el mismo a través de la mercantil Cassiel SCF, y en a cantidad de 2.480,36 euros por lo apropiado por el mismo a través de la mercantil Apoyo Externo Concursal SL., y a incrementar ambas cantidades de acuerdo con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Se declara la Responsabilidad civil subsidiaria de dichas mercantiles respectivamente a Cassiel SCP., y a Apoyo Externo Concursal SL.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leovigildo como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida, y de conformidad con el art. 252 y 249 del Código penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidades civiles procede que el acusado Leovigildo indemnice a la Administración Concursal de la mercantil KAI en liquidación, en la cantidad de 25.446,75 euros, importe total de lo apropiado por el mismo, y a incrementar de acuerdo con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Se declara la Responsabilidad civil subsidiaria respecto de dicho importe de la mercantil Can Ganxet Serveis SL.

Notifiquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber los recursos que caben contra la presente".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Leovigildo y de la mercantil Can Ganxet SL. y de D. Marcos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por D. Leovigildo y l a mercantil Can Ganxet de Serveis SL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 LECRIM por vulneración del artículo 14 CE.

2. - Al amparo del artículo 852 LECRIM por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 CE

3. - Al amparo del artículo 849. 1° LECRIM por aplicación indebida de los artículos 252 e indirectamente el 249 CP vigente en mayo de 2011, e indebida inaplicación, en su caso, del artículo 254 a la misma fecha de los hechos.

4. y 5º.- Al amparo del art 849. 2° LECRIM por error en la valoración de la prueba.

6. - Al amparo del art 849. 1° LECRIM por inaplicación del artículo 21 CP y consiguiente vulneración del artículo 24.2 CE

7. y 8º.- Al amparo del artículo 849. 1° LECRIM por aplicación indebida de la regulación penal relativa a la responsabilidad civil derivada del delito.

   El recurso interpuesto por D. Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 LECRIM por vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 CE.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 CE

3. - Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas del artículo 24. 2 CE.

4. - Al amparo del artículo 849.1° LECRIM por infracción de los artículos 248 a 251 bis), 253 y 254, 74, 77 y 21 CP.

5. - Al amparo del art 849.2° LECRIM por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, cada uno de los recurrente se adhirió al recurso del otro. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de julio de 2023.

Contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a Leovigildo como autor de un delito de apropiación indebida, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Can Ganxet SL; y a Marcos como autor de un delito de continuado de apropiación indebida y un delito de estafa agravada por la cuantía, en ambos casos en concurso con otro de falsedad en documento mercantil, formulan recurso ambos condenados, habiéndose adherido cada uno de ellos al recurso del otro, lo que más allá de los extremos en los que coinciden sus alegaciones, que guardan un cierto paralelismo, carece de posible eficacia práctica.

Abordaremos cada recurso por separado.

Recurso interpuesto por D. Leovigildo y de la mercantil Can Ganxet de Serveis SL.

Plantea un primer motivo de recurso que por vía del artículo 852 LECRIM denuncia infracción del artículo 14 CE que consagra el derecho de igualdad ante la ley.

El motivo trata de establecer una comparativa entre la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente y la absolución que se acuerda respecto al también administrador de la sociedad Can Ganxet de Serveis SL, Pedro. Sostiene que ese diverso trato a partir de una intervención fáctica similar, implica la vulneración del mencionado derecho .

Falta la premisa principal del silogismo. La intervención que en los hechos que se describen en el punto A.9 del apartado segundo del relato de hechos probados se atribuye al recurrente, a razón de la cual resulta condenado, es muy distinta de la que se imputa al otro administrador, del que solo se dice eso, que era administrador.

En cualquier caso, la diferencia esencial que zanja el debate es que la acusación que se dirigía contra Pedro fue retirada por quienes tenían potestad para ello, por lo que quedó neutralizada cualquier posibilidad de condena.

El principio de igualdad protege frente a divergencias injustificadas de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. No implica un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. Lo que excluye son las diferencias arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. La igualdad ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

El Tribunal Constitucional, en su STC 161/2008, de 2 de diciembre, recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que "la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículo 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam"( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008)".

En palabras que tomamos de la STS 855/2021 de 10 de noviembre, "cualquier vulneración del principio de igualdad que pudiera anudarse a esa petición, exigiría a constatación de una identidad de supuestos, que no es posible establecer. La aplicación al caso concreto se puede ver afectada por infinidad de factores vinculados a las circunstancias personales, a la naturaleza de los hechos, e incluso al principio acusatorio".

Precisamente, sin necesidad de mayor profundización, en este caso es el principio acusatorio el que ha marcado la pauta de ese trato que se denuncia como desigual. Falta la paridad en la situación de arranque que exigiría el éxito del motivo, que de esta manera debe de ser desestimado.

Por la misma vía, el motivo segundo del recurso denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Alega que, como ha mantenido desde el inicio de las actuaciones el Sr. Leovigildo, el cheque por importe de 25.446,75 euros que en su momento recibió de la mercantil KAI, correspondía al pago de cantidades que ésta debía a la sociedad Can Ganxet de Serveis SL. Si bien tal suma era superior a la adeudada, por lo que, puesto en contacto con quien entonces era su interlocutor en KAI, aquel le requirió para que retornara el exceso, lo que hizo en la forma que igualmente aquel le indicó, mediante una transferencia de 10.000 euros y otros 10.000 euros más en metálico. Que el folio 1666 de la causa documenta un testimonio del concurso de KAI que refleja los créditos contra la masa existentes a la finalización del concurso. En él se reconocen dos créditos a favor de la mercantil CGS SERVEIS por importe, respectivamente, de 2.802,26 y de 1.972,00 euros, importe global que de "forma aproximada" se corresponde con los 5.000 euros que Leovigildo retuvo. Versión que denuncia no fue aceptada por la sentencia recurrida, que tampoco tuvo en cuenta el documento aportado por la defensa al inicio de las sesiones del Juicio Oral, consistente en las matrices del talonario de cheques de la mercantil Can Gatxet Serveis SL. A criterio del recurrente, tal documento refleja de manera indubitada la devolución de 20.000 euros que la mercantil Can Ganxet Serveis SL, a través del propio acusado, retornó a KAI.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. El recurrente admite el ingreso en las cuentas de la sociedad Can Ganxet de Serveis SL del cheque por importe de 25.446,75 euros, esgrimiendo después su particular versión exculpatoria. El Tribunal, según se desprende de la valoración probatoria contenida en la sentencia, arrancó su análisis de esa versión, que confrontó con la abundante prueba testifical y documental practicada en la causa, valorando igualmente la ausencia de aquella que, de ser cierta la tesis de descargo esgrimida, debía de constar y no figuraba, como las facturas o algún documento que acreditaran la realidad del crédito al alrededor de 5000 euros que según el recurrente mantenía su empresa frente a KAI, respecto a la que ningún elemento de prueba aportó. Lo que unido a que no se gestionara su reclamación como un crédito contra la masa del concurso, a diferencia de otras deudas que sí les fueron pagadas, llevó a la Sala de instancia a despreciar una hipótesis que resulta ciertamente inverosímil.

   No es razonable que, en el desarrollo de la estrategia diseñada por el otro acusado, se expidiera un cheque falsificado a favor de la empresa que coadministraba el recurrente, para luego reclamarle que reembolsara 20.000 y compensara el resto, 5000 euros, a modo de liquidación a mano alzada como abono de una supuesta deuda concursal que se había dejado fuera del cauce ortodoxo de reclamación.

   No despreció la Sala como prueba documental la matriz del talonario del que se extrajeron los cheques que el relato de hechos recoge. Lo que no entendió como veraz es el contenido de las anotaciones que el acusado realizó en el mismo en cuanto al destino de esos cheques. Especialmente en lo que afecta al importe del que cobró en efectivo por Leovigildo, que según él fue finalmente entregado al gerente de KAI, Daniel. Conclusión valorativa que no puede tacharse de ilógica cuando este último, que también intervino como testigo en el juicio, no avaló la realidad del cobro que se le atribuye.

   En definitiva, la Sala sentenciadora ha tomado en consideración prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, motivadamente valorada con arreglo a máximas de experiencia perfectamente acomodadas a los parámetros lógicos y razonables. La presunción de inocencia no se ha visto vulnerada.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 252 y 249 CP en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015.

Sostiene que los hechos probados no se ajustan a los presupuestos de tipicidad del artículo 252, sino que, en su caso se trataría de un supuesto de los previstos en el derogado artículo 254 CP.

1. No le falta razón al recurrente. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

   En este caso, la condena del recurrente se soporta sobre el inciso A9 del apartado segundo del relato de hechos probados, del siguiente tenor literal "A. 9) En fecha 15/05/11 se cargó en la cuenta de KAI con núm. NUM003 de la entidad Deutsche Bank con la intención de inducir a error sobre su autenticidad y dando apariencia de realidad el cheque con núm. NUM018 extendido previamente debidamente cumplimentado y rellenada de su puño y letra por el acusado, Marcos, suplantando la identidad de los Administradores al estampar el sello, antes mencionado, y su firma por valor de 25.446,75 euros no autorizado por la Administración Concursal, por el que inicialmente se libró cheque nominativo a favor de Coating Engineering S.L, con núm. NUM019 por el mismo importe. La beneficiaria de dicho cheque fue el núm. de cuenta de la mercantil NUM020 titularidad de la mercantil Can Ganxet de Serveis, S.L cuyos administradores eran Pedro y el acusado Leovigildo que hizo suya dicha cantidad sin prestación de servicio alguno que lo justificara. En fecha 24 y 25 de mayo la mercantil dispuso de parte de dicha cantidad emitiendo dos cheques con núm. -665 y -567 por valor de 10.000 euros cada uno, de los cuales el -665 fue ingresado en la cuenta con núm. NUM021 titularidad de Cassiel SCP y el -667 abonado en efectivo al acusado Leovigildo".

   Tales hechos se califican como delito de apropiación indebida del artículo 252 CP según legislación anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, del siguiente tenor literal: "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".Una redacción que viene a coincidir en lo esencial con el actual 253.

   De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre, 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero, 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

2. Enfocado el juicio de subsunción desde la óptica del dinero que se extrajo indebidamente de las cuentas de la sociedad KAI, o más bien, de la masa del concurso, lo primero que surge del relato de hechos que nos vincula es que el recurrente Leovigildo, a diferencia del otro condenado, no gozaba de ninguna facultad de administración ni disposición en relación a tales fondos, ni de derecho ni de hecho, por lo que ningún mandato excedió ni ninguna confianza quebrantó con su comportamiento, ejes sobre los que pivota la tipicidad aplicada.

   Ni siquiera por vía de participación como cooperador de la estrategia defraudatoria diseñada por el otro condenado, Marcos. Aunque los hechos pudieran hacer planear una sospecha en ese sentido a partir del desenlace final, ninguna referencia a ello contiene el relato fáctico, ni tampoco la fundamentación jurídica que, sin despreciar los límites a los que nos enfrentamos de cara a la heterointegración en aspectos que perjudicaran al recurrente, pudiera rescatarse. Ninguna mención en los hechos ni en la fundamentación jurídica que referencie un supuesto conocimiento previo del Sr. Leovigildo acerca del origen fraudulento del cheque que se expidió a favor de la empresa que administraba, ni a un concierto previo con quien lo emitió.

   La parquedad del relato fáctico nos coloca ante un cobro de lo indebido, inicialmente 25.446,75 euros, de los que 10.000 retornaron a al Sr. Marcos. Podríamos pensar, como apunta el recurso, en un comportamiento cubierto por la tipicidad del artículo 254 vigente a la fecha de los hechos.

   En este caso, los límites derivados del principio acusatorio no obstaculizarían una eventual condena en este momento en relación al mismo, pues nos enfrentamos ante una modalidad atenuada y, en consecuencia, castigada con pena menor, cuya homogeneidad con el tipo previsto en el artículo 252 según redacción anterior a la LO 1/20215 - 253 actual- ha sido proclamada por esta Sala. En cualquier caso, y sin necesidad mayor profundización, esa idea nos obliga a efectuar la correspondiente comparativa ante la sucesión normativa producida por efecto de la reforma operada en el año 2015, y la nueva redacción que la misma otorgó al artículo 254, comparación que debe efectuarse desde una perspectiva de conjunto.

3. Ningún inconveniente supondría el hecho de que el precepto en su nueva y actual redacción no singularice el dinero como objeto del mismo, siendo dinero de lo que en este caso se apoderó sin causa que lo justificara el Sr. Leovigildo. Así lo ha declarado esta Sala respecto a esta modalidad atenuada o residual de apropiación indebida.

   Rescatamos por su similitud al supuesto que ahora nos ocupa, el resuelto en a STS 119/2021 de 11 de febrero. Precisamente se aplicó el tipo que nos ocupa a una acusada condenada por haber ingresado en sus cuentas el importe de unos cheques que presentó al cobro sabiendo que no eran reales. Una vez se descartó en la instancia el delito de estafa, se la condenó como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 253, condena que en casación se mutó por la del actual 254 CP. Se dijo en esa ocasión :

   "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015, en la STS 962/2016, ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero, y 403/2015 de 19 junio, que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP.

   El tipo se redacta así:

   "1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses".

   Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

   En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca".

   Concluyó la mencionada resolución que no vulneraba ello el principio acusatorio porque se trataba de una modalidad atenuada de apropiación indebida del artículo 253 CP actual (252 antes de la LO 1/2015) y con una penalidad inferir. Y así es, y es precisamente la consideración de la penalidad actual la que determina que la legislación actualmente en vigor sea más favorable.

4. La comparación normativa debe hacerse en su conjunto. La penalidad que lleva aparejada el tipo previsto en el artículo 254 en su modalidad básica aquí aplicable, multa de tres a seis meses, es la misma que su precedente normativo. Sin embargo, en el nuevo esquema de punición que incorporó la ley 1/2015 que suprimió las faltas y las sustituyó por los delitos leves, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13.4 CP nos encontramos ante un ejemplo esta nueva modalidad, un delito leve, con un plazo de prescripción de un año (artículo 131.1).

   En este caso el delito se consumó cuando el Sr. Leovigildo hizo suyo el importe de aquello que había cobrado sin justa causa. En el peor de los escenarios para el recurrente, en los últimos días del mes de mayo de 2011. Las actuaciones de las que dimana la presente causa se iniciaron por querella presentada en agosto de 2014, así lo revela otro de los motivos del recurso, y el examen de las actuaciones nos permite comprobar la certeza del dato. Ello supone, siempre desde la ficción que exige la aplicación retroactiva de una norma posterior, esta se configura como más beneficiosa, pues al comienzo de las actuaciones penales la infracción, si aplicáramos el régimen actualmente en vigor, habría prescrito.

   Considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Y esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio). Una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo; 414/2015 de 6 de julio; 762/2015 de 30 de noviembre; 105/2017 de 21 de febrero; 226/17 de 31 de marzo; 662/2018 de 17 de diciembre; 747/2018 de 14 de febrero 2019, o 267/2020, de 29 de mayo).

   Decíamos en la STS 566/2021, de 12 de febrero en relación a las faltas, y que resulta perfectamente aplicable a los delitos leves:

   "la jurisprudencia de esta Sala, unánimemente a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, ha asumido como criterio que los plazos de prescripción a tomar en consideración han de ser los que correspondan a los hechos definitivamente declarados en la sentencia. De forma tal que, aun cuando se comience una instrucción por unos hechos que inicialmente pudieran ser constitutivos de delito, si posteriormente son degradados a falta, el plazo de prescripción a tomar en consideración es el de estas".

   Por ello el motivo va a ser estimado, lo que determina un pronunciamiento absolutorio para el recurrente y hace innecesario entrar a conocer los restantes motivos de recurso.

   Recurso de D. Marcos.

Tras desistir del primer motivo de recurso planteado, formaliza un segundo motivo que denuncia infracción de la presunción de inocencia.

Alega que fue contratado como soporte por parte de la Administración Concursal y que fue esta la que decidió que sus honorarios fueran retribuidos con el importe resultante de acreedores no localizados y con la transferencia que se describe, en lugar de hacerlos efectivos con cargo a sus aranceles, o reconocerlos como créditos contra la masa. Por esa razón, sostiene, no pueden reconocer los Administradores la finalidad de tales pagos.

Que la demanda de concurso recogía la cuenta del Banco Popular y los contratos de arrendamiento financiero que la concursada mantenía con tal entidad bancaria, por lo que los Administradores conocían de la existencia de esa cuenta, cuyo saldo fue transferido a la abierta en el Deutche Bank con la que operaba. Que todas las transferencias, incluida la de 65.000 euros procedentes de una cuenta del Banco Popular, cuya existencia él desconocía, fueron realizadas por orden de los Administradores concursales.

Que lo que recibió fue en concepto retribución por su trabajo para el concurso, que se prolongó entre los años 2007 a 2011, y que le obligó incluso a contratar personal administrativo, sin que conste que se le hubiera retribuido por otros medios. Concluye que los administradores concursales realizaron las transferencias de forma voluntaria para atender los servicios que había prestado, y una vez pagados, transfirieron el sobrante el juzgado mercantil.

Por último, en cuanto a los cheques añade que las periciales practicadas no han podido acreditar que fuera el acusado quien plasmara las firmas en los distintos cheques que fueron finalmente ingresados en sus cuentas.

En definitiva, el desarrollo argumental del motivo se construye a través de una serie de afirmaciones genéricas, que no desvanecen el proceso de valoración probatoria que la sentencia desgrana.

1. Ya hemos concretado al resolver el recurso anterior el alcance de la revisión que incumbe a esta Sala cuando en casación se denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia.

   En este caso la Sala sentenciadora comienza analizando la versión facilitada por el ahorra recurrente, incidiendo en las contradicciones que encuentra en la misma. Versión que confronta con la abundante prueba testifical, entre la que se encuentra las declaraciones de los tres Administradores concursales, quienes contradicen la tesis del acusado. Admiten que el Sr. Marcos fue contratado como soporte para su administración, pero niegan que se le retribuyera a través de cheques o transferencias. Se pactó un salario mensual que se abonaba por transferencia. Por otra parte, negaron que se le autorizara a desviar a su favor el importe de los cheques expedidos a acreedores posteriormente no localizados. Por el contrario, explicaron que el Sr. Marcos se encargaba de cumplimentar los cheques e incluso de poner el sello de la administración, pasándoselos después a la firma a dos de ellos. Y coincidieron también en negar que la firma de los documentos que el factum recoge fuera plasmada por ellos. Igualmente explicaron que el fraude se detectó cuando un acreedor reclamó no haber cobrado. Fue entonces cuando descubrieron que el cheque que se había expedido inicialmente a su nombre, aparecía después duplicado. Extremo este ratificado por el testigo Jose Ignacio, Administrador concursal de una mercantil de Pamplona acreedora de KAI, quien explicó que se puso en contacto con la administración concursal de ésta al tener pendiente de cobrar una deuda, y que le dijeron que constaba ya como pagada, que figuraba como cargado el cheque, descubriendo tras varias comprobaciones, que el cheque inicialmente destinado a ellos fue cobrado por Can Ganxet. En concreto el cheque por importe de 25.440,65 euros a que se refiere apartado A9, que hemos analizado al resolver el anterior recurso.

   Igualmente tomó en consideración la Sala sentenciadora el testimonio Jose Ángel, tasador de la mercantil KAI en liquidación, quien dijo que no se le había facilitado información de la cuenta del Banco Popular, o el de quien fuera empleado de KAI Daniel, que tampoco respaldo la versión del Sr. Marcos.

   Todo ello unido al abundante documental incorporada a las actuaciones, tanto la relativa al concurso de KAI como a los cheques y transferencias que se reflejan en al factu, permitió concluir a la Sala sentenciadora que fue el acusado quien cumplimentó todos y cada uno de los cheques contenidos en el apartado Segundo de hechos probados (A. 1 a A. 10). El los tenía a su disposición; a él correspondía cumplimentarlos. El consignó de su propia letra el nombre de los beneficiarios, la cantidad o importe de cada cheque y estampó el sello con la inscripción "Por la Administración Concursal". Lo que hizo con ánimo de lucro, cobrando el importe el directamente o a través de otras mercantiles. Todo ello suplantando en la contabilidad cheques expedidos a favor de legítimos acreedores, que resultaban devueltos, por los nuevos cheques que se emitían sin registro en la contabilidad y, en todo caso, sin conocimiento de la Administración concursal, para evitar ser descubierto.

   En lo que concierne al desplazamiento de los fondos depositados en el Banco Popular, valoró el Tribunal que el Sr. Marcos como responsable del área de financiación de KAI, necesariamente debía conocer su existencia, y sin embargo no atendió las instrucciones de los Administradores. Ingresó en la cuenta abierta en el Deutsche Bank los 65.000 euros para después realizar los movimientos que se describen hasta conseguir que acabaran siendo transferidos a favor de la empresa Cassiel, SCP, de la que él era administrador. También es este caso abusando de las posibilidades que su trabajo le proporcionaba, utilizó el sello que custodiaba y suplantó la firma de los Administradores.

2. En definitiva, deducciones de lógica incuestionable, sustentadas en prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio, y motivadamente valorada.

   Destaca el recurso que las periciales no pudieron concluir la autoría material del acusado respecto de las firmas plasmadas en los cheques o en la orden de transferencia que se reputan falsas. La experiencia forense demuestra que así suele ocurrir cuando de firmas simuladas se trata. Ahora bien, de manera reiterada hemos señalado que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que tanto da que el acusado fuera el autor material de la simulación o lo fuera otra persona a su instancia. En cualquier caso, la deducción de la Sala al atribuirle a él la autoría material se acomoda a cánones razonables toda vez que, constatada su falsedad al no ser reconocida la autenticidad por aquellos a quienes en apariencia correspondían, todos los elementos indiciarios apuntan al Sr. Marcos: solo él tuvo acceso a los documentos alterados, que incluso cumplimentó y, en definitiva, a él benefició la mendacidad falsaria.

   La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada. El motivo se desestima.

El recurrente formaliza un tercer motivo por infracción del precepto constitucional y del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, que en definitiva reclama la apreciación de una atenuante del artículo 21.6 CP.

Argumenta que la causa se inició con la querella presentada ante el Juzgado el 12 de agosto de 2014, admitida a trámite por Auto de 17 de septiembre del mismo año 2014 y el juicio se celebró el 23 y 28 de septiembre de 2020, esto es, seis años más tarde, dando lugar a la sentencia de fecha 20 de noviembre del mismo año, la ahora recurrida. Se destaca que desde el auto de admisión de 17 de septiembre de 2014 hasta el auto de incoación de PA el 21 de septiembre de 2016 transcurrieron dos años, y otros dos más desde este último hasta el de apertura de juicio oral, de 27 de agosto de 2019.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

La Sala de instancia rechazó motivadamente la apreciación de la atenuante, desarrollando un argumentario que el recurso no se esfuerza en rebatir. Se limita a señalar unos hitos temporales que, aisladamente considerados, prescindiendo de las características del proceso, de la necesaria instrucción, de la pluralidad de partes y de las incidencias procesales, tales como recursos o práctica de diligencias complementarias a instancias del Fiscal, de los que la sentencia impugnada da cuenta, carecen de significación. No aporta el recurso elementos que permitan detectar periodos de inacción capaces de integrar el concepto de dilación indebida, ni base para entender que la duración total del proceso, en consideración a las expuestas características, rebasara de manera significativa la que viene siendo habitual en procesos de similar envergadura.

El motivo se desestima.

Se formaliza un cuarto motivo de recurso con el siguiente enunciado "Por infracción de Ley según dispone el art. 849.1 LECRIM, infringiendo preceptos penales de carácter sustantivo como son los artículos 248 a 251 bis) así como 253 y 254 del Código Penal aplicados y antes de su reforma en 2015. También se considera infringido el art. 74 y el art. 77 ambos del Código Penal. Se considera también infringido el art. 21 del Código Penal".

Pese a este abultado enunciado, el desarrollo argumental del motivo se ciñe a dos aspectos puntuales.

1.1 Señala el recurrente que la sentencia le condena por dos delitos independientes, uno en relación a las cantidades de las que se apoderó mediante cheque, y de otro lado, de las que dispuso a través de transferencia, cuando en su opinión, sin atacar ni contradecir las tipicidades aplicadas, todos los supuestos podrían quedar integrados en una misma continuidad delictiva.

Al hilo de ello alega que los cheques en los que se falsificó la firma se cobraron en marzo, abril y mayo de 2011, y la transferencia es de julio de 2011. Si se considera, argumenta, que los cheques cobrados durante tres meses suponen delito continuado también debería englobar dicho delito continuado el cobro de una transferencia en julio.

Sostiene que se trata de hechos que se han llevado a cabo de forma idéntica, por el mismo sujeto, en el mismo período de tiempo y lesionando el mismo bien jurídico y afectando al mismo sujeto pasivo, que en consecuencia deberían considerarse como un único delito dado que existe un único injusto que cuantitativamente se incrementa por la pluralidad o repetición de acciones.

1.2 El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

Precisamente es esa diversidad en el modo de actuación, sustentado en un engaño omisivo mantenido en el tiempo al ocultar a los administradores concursales la existencia del depósito dinerario y que concluyó con la maniobra articulada sobre dos órdenes mendaces de transferencia, la que justifica el desenganche de esta operación respecto de aquellas que se han considerado integradas en el delito de apropiación indebida continuada. No solo nos encontramos ante diversa calificación jurídica, lo que no sería obstáculo para aprecian la continuidad, sino, y esto es lo más relevante, ante una operativa que por su diferente estructura quiebra el dolo unitario que caracteriza delito continuado. Decisión ésta que en nada se opone a la sentencia que el recurso invoca, la STS 670/2001 de 19 de abril, que aprecia continuidad y no unidad de acción, en relación a varias operaciones de compra realizadas con una tarjeta sustraída, todo el mismo día y en un único establecimiento.

De otro lado, la apreciación de la continuidad delictiva, tampoco conllevaría una necesaria ventaja penológica para el recurrente. Operando la continuidad sobre la modalidad agravada el artículo 250.5 vigente a la fecha de los hechos, el efecto de esa continuidad -artículo 74-, sumada a la derivada del concurso que se aprecia-artículo 77-, nos colocaría ante una pena privativa de libertad mínima de 4 años y 9 meses -mitad superior de la mitad superior de la prevista en el artículo 250-, que podría llegar hasta un límite máximo de 7 años y 6 meses.

Efectuado el cálculo desde la regulación vigente a partir de la LO 1/2015, con aplicación de la regla de punición que introdujo para los concursos mediales en el artículo 77.3 CP, el actual panorama normativo no resulta necesariamente más ventajoso para el condenado. Ciertamente rebajaría el límite mínimo de la pena imponible, que en relación a la prisión quedaría concretado en 3 años 6 meses y un día, pero también nos colocaría ante una horquilla penológica mucho más amplia, superior incluso a la acotada con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos por efecto de la adición de dos penas. Las circunstancias de los hechos - en número de episodios que integran la continuidad, el importe total de la defraudación y la cantidad de documentos falsificados- observadas desde el prisma de la proporcionalidad, no invita a una pena en la mínima extensión. Sumada la que la Sala sentenciadora impuso por las dos infracciones que apreció, arrojaría una pena también imponible en una hipotética continuidad delictiva, sin riesgo de resultar desproporcionada por exceso.

2. El segundo de los extremos que aborda el motivo, incide en la identificación de quien ha de resultar beneficiario de la indemnización. Argumenta que la Administración concursal, que fue quien promovió la querella, no ha sido nunca parte perjudicada, sino que actúa en representación de una de las mercantil concursada y que es esta y no los Administradores la perjudicada.

Tiene cierta razón el recurrente en que la falta de precisión en la terminología utilizada por la sentencia recurrida puede inducir a cierta confusión. Sin embargo, en atención a la naturaleza de los hechos, es evidente que el perjuicio lo sufrió de la entidad KAI, y más en concreto la masa concursal de la que se detrajeron fondos destinados a sufragar los distintos créditos concitados en el concurso. Y desde ese prisma debe entenderse la expresión la "Administración Concursa], de la mercantil KAI en liquidación", y no como referida a quienes fueron administradores concursales.

El motivo se desestima.

Por último se formaliza un quinto motivo de recurso que denuncia, al amparo del artículo 849.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba.

Alega el recurrente que no se ha valorado la documental que acredita los múltiples trabajos realizados por el Sr. Marcos siguiendo instrucciones de la administración concursal, que justificarían las cantidades que percibió; a lo que añade que las periciales sobre las firmas no fueron concluyentes.

El planteamiento del motivo se aleja y desborda los estrechos perfiles de análisis que permite el cauce previsto en el artículo 849.2 LECRIM que vehiculiza el motivo.

En ningún momento se invocan documentos con autosuficiencia probatoria ni el apartamiento injustificado de periciales contestes, únicos supuestos de error valorativo que cabe introducir a través del artículo 849.2 LECRIM. Su discrepancia con el proceso de valoración de la prueba, en el que ni siguiera, debemos señalarlo, individualiza los documentos que dice preteridos, ni identifica o ubica las periciales, responde más propiamente a un motivo de presunción de inocencia, sobre la que ya nos hemos pronunciado.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, Marcos soportará las costas derivadas de su recurso, declarándose de oficio las correspondientes al interpuesto por Leovigildo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª (PA 106/19-J), de fecha 20 de noviembre de 2020.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo y la mercantil Can Ganxet SL contra la referida sentencia, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 4386/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción 2 de Rubí, con el num 674/14 y seguido ante la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (PA 106/19-J) y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de noviembre de 2020, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.