STS 255/2022, 17 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción num. 3 de Burgos incoó Procedimiento Abreviado num. 16/36 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 25 de noviembre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "Se considera expresamente probado y así se declara que con fecha 5 de Diciembre de 1988 se constituyó la mercantil CAMPO DE GOLF BURGOS SL formando parte desde su constitución como socios Modesto, Maximiliano y Carmelo.

CAMPO DE GOLF BURGO SL dentro de su actividad adquirió en la localidad de Valdorros una serie de terrenos y promovió dentro del Plan Parcial "El Enebral" la construcción de un campo de golf y una serie de viviendas.

Carmelo era miembro del Consejo de Administración desde la constitución de la mercantil y con fecha 14 de Octubre de 1999 se le nombra consejero delegado solidario junto con Maximiliano y Modesto, ostentando poderes de representación, siendo Carmelo la persona que se encarga de toda la gestión de la mercantil y percibiendo un sueldo por ello.

Alberto fue contratado por CAMPO DE GOLF BURGOS SL. percibiendo sueldo por ello.

Con fecha 2 de Diciembre de 1997 se crea la mercantil TUTOR CENTER SL entre dos socios, Carmelo y su hermano Alberto con un capital social de 1.500.000 pesetas, cuyas participaciones fueron suscritas por Carmelo (1.000 participaciones equivalentes al 66.6% del capital social) y Alberto (500 participaciones equivalentes al 33,3 % del capital social), nombrándose a Carmelo administrador único, hasta que en fecha 8 de Mayo de 2013 pasó a serlo Alberto. El domicilio social de dicha entidad estaba en Burgos, calle Antonio Cabezón n° 6 planta baja.

CAMPO DE GOLF BURGOS SL alquiló las instalaciones del bajo de la Calle Antonio Cabezón a TUTOR CENTER, abonando una renta por ello, no plasmándose dicho contrato por escrito. En dichas instalaciones se encontraba la publicidad de CAMPO DE GOLF, siendo en dicho lugar donde se encontraba una maqueta del campo de golf y se ofrecía información a los posibles adquirentes de viviendas.

En dichas instalaciones se encontraba la acusada Elvira titular de una asesoría laboral y que ejercía su actividad como autónoma. Elvira prestaba servicios para CAMPO DE GOLF SL realizando las nóminas de sus trabajadores y seguros sociales, realizando también las nóminas de los trabajadores que prestaban sus servicios para Modesto en otro negocio al margen del CAMPO DE GOLF. SL.

Las personas interesadas en adquirir una vivienda de CAMPO DE GOLF BURGOS SL acudían al bajo de la calle Antonio Cabezón y allí eran informadas de todo principalmente por Elvira y Alberto, siendo ellos quienes acompañaban a los clientes a las parcelas sitas en Valdorros, visitas que se hacían en diferentes horarios y muchas veces fines de semana. También en dicho lugar se firmaban los contratos de reserva preparándose toda la documentación para la posterior firma de las escrituras públicas.

En el año 2013 CAMPO DE GOLF SL se encontraba en situación de insolvencia, estando incursa en causa de disolución desde 2007.

En Junio del 2013, Alberto, en representación de TUTOR CENTER SL interpuso demanda de juicio ordinario contra CAMPO DE GOLF BURGOS SL, adjuntando con la demanda un contrato de Agencia de fecha 2 de Enero de 1998 y 42 facturas giradas desde 1998 hasta 2004. En dicho contrato se establecía que CAMPO DE GOLF pagaría una comisión del 5% a TUTOR CENTER por las ventas de parcelas y viviendas propiedad de CAMPO DE GOLF DE BURGOS SL existentes en Valdorros. Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario 370/203 del Juzgado de Primera Instancia n ° 4 de Burgos. En dicho juicio compareció como testigo Elvira declarando que había visto el contrató de agencia y que ella había emitido las facturas.

En dicho procedimiento se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre estimando la demanda y condenando a CAMPO DE GOLF SL a abonar a TUTOR CENTER SL la cantidad de 245.898,66 euros.

La firma de Carmelo que aparece en el contrato de agencia y en las facturas aportadas al procedimiento no fueron realizadas en la fecha que aparece en los referidos documentos.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado si entre CAMPO DE GOLF SL y TUTOR CENTER SL existía o no el acuerdo plasmado en el contrato de Agencia de fecha 2 de Enero de 1998.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado que Elvira faltara a la verdad cuando declaró como testigo en el procedimiento Juicio Ordinario n° 370/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia N° 4 de Burgos.

En Junio de 2015 TUTOR CENTER SL formuló demanda contra los administradores de CAMPO DE GOLF SL, Modesto y Maximiliano y Carmelo en el ejercicio de acción para exigir responsabilidad individual a los administradores".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alberto de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y ESTAFA PROCESAL y a Elvira de los delitos de ESTAFA PROCESAL Y FALSO TESTIMONIO cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Maximiliano y D. Modesto, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con fecha 2 de marzo de 2020 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto y de D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Burgos a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma,, por la representación de D. Maximiliano y D. Modesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 de la CE) por la carencia de motivación sobre la prueba de cargo y de descargo que pudiera sustentar el "factum", en relación al artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM.

2. - Al amparo del artículo 851.3° de la LECRIM.

3. - Al amparo del artículo 849.2° de la LECRIM, por infracción del artículo 390 del CP y por inaplicación del artículo 393 del CP.

4. - Al amparo del artículo 849.1° 2 de la LECRIM, por infracción del artículo 390.1. 1° y 4° del CP y por inaplicación del artículo 392.1 del CP.

5. - Al amparo del artículo 849.1° de la LECRIM, por vulneración del artículo 24 de la CE.

6. - al amparo del artículo 849.1° de la LECRIM, por vulneración del artículo 116 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto interesaron su inadmisión y subsidiariamente lo impugnaron, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de marzo de 2022.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 2 de marzo de 2020, que confirmó en apelación la dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que había absuelto a D. Alberto y Dª Elvira de los delitos de estafa procesal, falsedad y falso testimonio por los que fueron acusados, recurren en casación intervinientes en el proceso como acusadores particulares.

El recurso se estructura a través de seis motivos, por infracción constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, a través de los que se pretende que el pronunciamiento absolutorio que combaten, se torne en otro de condena de acuerdo con la acusación que en su día formularon y sobre la que insisten.

1. El planteamiento del recurso nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios.

   Cuando el Tribunal de instancia ha establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 49/2009, 30/2010, 46/2011, 154/2011, 205/2013, o más recientemente 146/2017, 36/2018, 59/2018, 73/2019, 1/2020, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción. La única excepción surge en discrepancias de naturaleza exclusivamente jurídica, que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisen de una revaloración de las pruebas, ni de las personales en sentido estricto, ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, cuando no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en las SSTS 1423/2011, de 29 de diciembre; 309/2012, de 12 de abril; 757/2012, de 11 de octubre; 1020/2012, de 30 de diciembre; 157/2013, de 22 de febrero; y 325/2013, de 2 de abril.

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002. También lo ha hecho la de esta Sala. Y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y desde la perspectiva del derecho de defensa, demanda dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España.

   Exigencia respecto a la cual, de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación o de agravar condenatorios, queda reducida a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos .

2. La revisión a través del artículo 849.1 LECRIM se concreta en la corrección desde una perspectiva jurídica de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin modificar sus presupuestos de hecho ni verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, (en este sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril; o 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta este cauce es una declaración relativa a la subsunción que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

   El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica. Es decir, cuando la revisión se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

   En el mismo sentido se ha pronunciado de antiguo ya la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013 de 11 de abril "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio o 2/2013 de 14 de enero)", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

   La posibilidad de rectificar a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.2 LECRIM el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo, o 865/2015, de 14 de enero de 2016 ). Puede de esta manera afirmarse de manera tajante, como ya avanzó en su día la STS 70/2014, de 3 de febrero, que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aún parcial) en una condena.

3. La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero o 631/2014, de 29 de septiembre).

   Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que aquel se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, de 29 de octubre; o las más recientes SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 189/2015, de 7 de abril; 209/2015, de 16 de abril; 246/2015, de 28 de abril; 601/2016, de 7 de julio; 363/2017, de 19 de mayo; 413/2017, de 6 de junio; 117/2018, de 12 de marzo; 576/2018, de 21 de noviembre; 503/2019, de 24 de octubre; 474/2020, de 24 de septiembre; 769/2021, de 14 de octubre; 113/2022, de 10 de febrero).Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

   La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado como titular del ius puniendi o por una acusación privada para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

4. En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia, que solo será posible cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas.

El primer motivo de recurso, formalizado por vía de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, denuncia la vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE), por falta de motivación de la prueba de cargo y de la de descargo, es el que delimita el alcance de la impugnación que nos ocupa. De prosperar, la consecuencia será la nulidad de la sentencia, y de resultar rechazado, arrastrará en su destino a los restantes, que con distinto enunciado insisten en la misma cuestión.

1. Entiende el recurso que la conclusión a la que ha llegado el Tribunal sentenciador carece de toda base razonable, porque, según su criterio, existen datos suficientes para considerar a los acusados autores delitos que se les imputan. Es decir, el motivo muestra la discrepancia de la parte que acciona en casación con la valoración probatoria que sustenta la sentencia recurrida por considerarla consecuencia de un análisis ilógico e irracional de la prueba practicada .

   Alega el motivo que en el desarrollo del procedimiento ha quedado acreditado que el acusado Alberto, de común acuerdo con su hermano Carmelo, desarrollaron una estrategia engañosa, guiados por un ánimo específico de enriquecerse en detrimento de los recurrentes. A ese fin respondió la demanda que en junio de 2013 Alberto en representación de TUTOR CENTER SL., interpuso contra CAMPO DE GOLF DE BURGOS SL. adjuntando un contrato de agencia de fecha 2 de enero de 1998 y 42 facturas giradas desde 1998 a 2004. Documentos que sostiene no reflejaban la realidad, sino que fueron elaborados con el fin de dar sustento a esa reclamación, con la que se pretendió que los ahora recurrentes, Sres. Modesto y Maximiliano, socios solventes de la empresa CAMPOS DE GOLF DE BURGOS SL., hicieran frente a tal reclamación económica, como evidenciaría el hecho de que, una vez estimada la demanda por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Burgos, se ejercitara contra ellos una acción de responsabilidad en la jurisdicción mercantil.

   Apuntalan la existencia del engaño en las dos periciales que pusieron de relieve que ni la firma del contrato ni la de las respectivas facturas se realizaron en la fecha que se consigna en los respectivos documentos, sino más tarde, mucho después de 2005; que el contrato apareciera suscrito entre los dos hermanos en nombre de las entidades involucradas, cuando no ostentaban la correspondiente representación; o que en el procedimiento civil seguido contra CAMPO DE GOL DE BURGOS SL. se emplazara a Carmelo en su domicilio particular y no en el de la sociedad, quien no informó de la reclamación al resto de los socios. Aducen como sospechoso que la documentación apareciera en el despacho de la acusada Elvira, esposa de Alberto, que se encargaba de hacer las nóminas y los seguros sociales, y quien habría faltado a la verdad cuando declaró en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia, al afirmar haber visto previamente el contrato de agencia y las facturas.

2. El alcance de la revisión que como Tribunal de casación nos corresponde, viene delimitado por el fallo del Tribunal que conoció del previo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos. La pretensión de los recurrentes ha obtenido respuesta en dos instancias, en ambas con resultado desfavorable. Lo que se recurre en casación es la sentencia de apelación, y es de esta, y solo indirectamente a través de ella la de instancia, la que nos corresponde ahora fiscalizar, para determinar si se ha producido la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional, o arbitraria, ajena a parámetros de lógica. En el entendido de que, la supuesta falta de racionalidad en la valoración infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés, ni siquiera con la lógica que pueda resultar más convincente al órgano revisor. La falta de racionalidad engarza con un discurso valorativo absolutamente arbitrario, sustentado en premisas absurdas, o sujeto a máximas de experiencia inexplicables.

   Y tampoco se pueden aplicar, ya lo hemos dicho, para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, por lo que eso implicaría de cara a la garantía de presunción de inocencia y su conexión con la duda razonable.

3. Cualquier acercamiento a la cuestión que el recurso suscita no puede obviar un aspecto que acota el alcance del material probatorio incorporado a la causa, y del que el recurso prescinde. El acusado Carmelo, eje central de los hechos al haber sido socio constituyente, miembro del consejo de administración y consejero delegado de CAMPO GOLF DE BURGOS SL, así como socio fundador y administrador único de TUTOR CENTER SL., y hermano del otro socio de la misma, quedó excluido del enjuiciamiento. Así lo acordó el auto de fecha 14 de noviembre de 2019, al estar aquel diagnosticado de demencia tipo Alzheimer desde 2016, un trastorno crónico, progresivo e irreversible. La exploración que le fue efectuada con fecha 2 de agosto de 2018 permitió al Tribunal de instancia comprobar que presentaba una grave afectación tanto de sus capacidades cognitivas como intelectivas.

   Su ausencia en el proceso ha sido relevante a efectos probatorios, y marcó inevitablemente el discurso valorativo que desembocó en el pronunciamiento absolutorio, posteriormente confirmado en apelación.

4. Como explica la sentencia recurrida, los hechos de los que trae causa el proceso y que fueron declarados probados por la Audiencia, tuvieron su arranque en la constitución en 1988 de la mercantil CAMPO DE GOLF BURGOS, SL, de la que formaron parte Modesto, Maximiliano y Carmelo, este último hermano del acusado del mismo apellido y consejero delegado solidario junto con los anteriores de la sociedad desde 1999. El objeto social era la construcción de un campo de golf y de una serie de viviendas en la localidad de Valdorros, para lo que adquirió en dicha localidad unos terrenos.

   Con fecha 2 de diciembre de 1999 fue creada por Carmelo y su hermano, el acusado Alberto que era asalariado de aquélla, la mercantil TUTOR CENTER, SL, cuyo domicilio fue situado en la planta baja del nº 6 de la calle Antonio Cabezón de Burgos, local que fue alquilado verbalmente a CAMPO DE GOLF BURGOS, SL y en el que trabajaba como autónoma la otra acusada, Elvira, que realizaba las nóminas y los seguros sociales de los trabajadores de esta última mercantil y que, junto a esposo Alberto, acompañaba a los clientes a ver las parcelas que se ofertaban.

   En el mes de junio de 2013, Alberto, en representación de TUTOR CENTER SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra CAMPO DE GOLF BURGOS SL -que se encontraba incursa en causa de disolución desde 2007-, adjuntando un contrato de agencia fechado en enero de 1998 y 42 facturas giradas desde 1998 hasta 2004.

   En el contrato se establecía el pago de una comisión del 5% en favor de TUTOR CENTER, SL, por las ventas de parcelas y viviendas.

   Dicha demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario 370/2013, sustanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de los de Burgos, que concluyó por sentencia en la que se condenaba a la demandada a pagar la cantidad de 245.898.66 euros.

   El pronunciamiento absolutorio de los dos acusados enjuiciados se basó en la falta de prueba acerca de una confección del contrato de agencia y de las correspondientes facturas al objeto de ser presentados para sustentar la reclamación, y del engaño en el que se dice que incurrió Elvira cuando declaró como testigo en el mencionado procedimiento civil.

   Las discrepancias que en cuanto a la prueba plantearon los recurrentes ante el Tribunal de apelación, coinciden con las que ahora se reproducen. La sentencia recurrida dio respuesta a tales alegaciones con un desarrollo argumental lo suficientemente explicativo, del que el recurso prescinde. Cribó el Tribunal de apelación la argumentación del de instancia en los aspectos que consideró relevantes de cara a la acusación en relación a los delitos de estafa procesal y falsedad. En concreto se centró en aquellos que avalaban o cuanto menos no permitían descartar que por parte de TUTOR CENTER SL, se hubiera prestado la actividad que el contrato aportado preveía, y cuyos costes reflejaban las facturas aportadas: la aparición de documentación de CAMPO DE GOLF, SL en la sede de TUTOR CENTER, SL; la existencia de una maqueta del proyecto en dicho local, donde se recibía la visita de los posibles interesados en la adquisición de las parcelas; la labor de información que llevaban a cabo los dos acusados y de visita de las mencionadas parcelas; la inutilidad de constituir una mercantil como TUTOR CENTER, SL con el único objeto de arrendar un inmueble a otra sociedad y no el de dar servicio de promoción y venta de viviendas y parcelas; la declaración en juicio de varios de los adquirentes de viviendas o parcelas en relación con el trabajo realizado por los acusados que las facturas contemplaban. Y "en fin, la lógica de que por dicho trabajo percibiesen éstos una remuneración que bien podía ser la representada por la comisión del 5% que se dice plasmada en el controvertido contrato de agencia". Sobre todo valorando que la acusada Elvira no cobraba ninguna otra remuneración, pese a que también se encargaba de la llevanza de nóminas y seguros sociales, incluso en relación a otro negocio de uno de los recurrentes, el Sr. Modesto.

   Esa inferencia no se desvanece por la referencia que el recurso contiene al resultado de las dos periciales que habrían coincidido en concluir que la firma del acusado Carmelo se habría incorporado al contrato con posterioridad. Pues según explicó la sentencia de instancia "Ambos peritos llegan a similar conclusión y han comparecido al acto de juicio a ratificar su informe. No obstante, ambos peritos han declarado que han trabajado sólo con la firma de Carmelo, por lo tanto no se ha determinado la antigüedad de la firma de Alberto y volvemos a insistir en que el juicio no se celebra respecto de Carmelo.

   Ninguno de los peritos ha hecho un estudio sobre la antigüedad del contrato de agencia. No se sabe si el contrato está firmado en unidad de acto y no se puede precisar más que lo señalado en el informe en cuanto a que las firmas dubitadas de Carmelo (tanto la del contrato de agencia como la de las facturas) han sido estampas a partir de 2005 (perito PB005) o a partir de 2006 o 2007 (perito de parte).

   Por lo tanto, el que Carmelo no firmase el contrato de agencia en el año 1998 no quiere decir que no lo hiciese Alberto a la vista de que no nos consta ningún estudio sobre la antigüedad del documento y ni siquiera se ha practicado pericia sobre la antigüedad de la firma del acusado Alberto. Dicho acusado declaró que el contrato se lo devolvió firmado a su hermano y que no sabe cuando lo firmó su hermano. Además, ni siquiera se ha probado que como sostienen las acusaciones las firmas se estamparan poco antes de interponerse la demanda (Junio del año 2013), pues los informes tampoco dicen eso.

   Todas estas dudas no pueden resolverse sino en favor de los acusados Alberto y Elvira". Se trata de una conclusión que no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

5. Destaca el recurso como sugerente de la estrategia engañosa, el que en la demanda presentada ante el Juzgado de primera instancia de Burgos se designara como domicilio para el emplazamiento el de Carmelo y no el de la sociedad. Es un extremo del que el Sala sentenciadora de instancia no prescindió. Reproducimos el siguiente fragmento, que así lo revela "Las acusaciones señalan como elemento que acredita la existencia de una trama para enriquecerse a costa de los socios Modesto y Maximiliano el hecho de que en la demanda del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Burgos, procedimiento n° 370/2013 se proporcionase como domicilio de Campo de Golf SL el domicilio particular de Carmelo en Burgos. Sin embargo, lo cierto es que tanto acusados como querellantes han manifestado que en el años 2010 se cerraron las dos sedes, la de Tutor Center y la de Campo de Golf de la calle Antonio Cabezón ya que a partir del año 2006 las cosas empezaron a ir mal, reconociendo que el año 2011 Campo de Golf no tenía actividad, por lo tanto el aportar en la demanda el domicilio personal de Carmelo que constaba como administrador único de Campo de Golf tampoco nos parece un indicio que corrobore lo afirmado por las acusaciones".

   Ello revela que la valoración de la prueba realizada en la instancia no prescindió de ninguno de los elementos que fueron aportados al proceso. En cualquier caso, como concluyó el Tribunal de apelación "Se podrá discutir la buena fe que supuso la interposición de la demanda de juicio ordinario y la citación de la mercantil demandada en un domicilio que controlaba la sociedad demandante, provocando así la deliberada situación de rebeldía procesal de la misma y aún de ignorancia en dos de sus socios, hoy querellantes; o, incluso el cese de Carmelo como administrador único de la mercantil demandante en momento inmediatamente anterior al inicio de la citada litis; pero no puede decirse que la sentencia impugnada haya omitido razonamiento sobre alguno de los extremos sometidos a debate, esto es, de la realidad del contrato que se dice falseado y de las facturas que resultan ser consecuencia del mismo; que las argumentaciones vertidas resulten insuficientes o que se aparten de manera manifiesta de las máximas de experiencia.

   Tampoco se trata de que este Tribunal pueda llegar a discrepar de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, por cuanto dicha conclusión le viene vedada según lo dicho anteriormente, no pudiendo consistir la presente alzada en la sustitución de la apreciación valorativa realizada por la Audiencia por la que defienda alguna de las partes o el propio Tribunal ad quem, como así reconoce el Fiscal -que, no olvidemos, mantuvo inicialmente la acusación por estimar concurrentes los delitos por los que la hizo valer-, apartándose del recurso e impugnando el que ahora se resuelve".

6. Por último, y aunque la sentencia de apelación no aborda de manera singularizada la cuestión, la Audiencia Provincial no despreció arbitrariamente las imputaciones que se dirigieron a la acusada Elvira. Y al respecto señaló "En el presente caso, la acusación particular se refiere a que Elvira en el acto de juicio (autos 370/2013) declaró como testigo, ocultando su condición de esposa del administrador de TUTOR CENTER SL, validando las declaraciones de Carmelo y manifestando que tenía relación comercial con Tutor Center como autónoma. Afirmó que trabajaba vendiendo las viviendas de CAMPO DE GQLF DE BURGOS SL en virtud del contrato de agenda y que le debían su parte de comisiones. Dicha declaración se dice fue determinante para inducir a error a la Juez de Primera Instancia.

   El Ministerio Fiscal en fase de informe manifestó que no acusaban por falso testimonio por no haber dicho que era esposa de Alberto pues lo cierto es que nadie se lo preguntó sino porque en el juicio seguido ante el juzgado de Primera Instancia n° 4 afirmó haber visto el contrato de agencia y las facturas.

   Consta en la causa DVD con la grabación del acto de juicio autos 370/2013 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Burgos. De su visionado comprobamos que Elvira declara a partir del minuto 7:29. La Juez le pregunta que relación tiene con Tutor Center S. y ella contesta que trabajaba con ellos, que era autónoma y en principio lo sigue' siendo. Realmente nadie le pregunta qué relación tiene con los socios de Tutor Center SL, no vemos que haya faltado a la verdad.

   En cuanto al resto de su declaración Elvira explica su trabajo en Tutor Center, que se encargaba de las ventas, que iba á Valdorros y hacían los contratos de reserva. Se le exhibe el documento n° 6 de la demanda, que son las 42 facturas a las que ya nos hemos referido, señala que las ha emitido ella. También declara (minuto 10:53) que conoce la existencia del contrato de agencia entre Campo de Golf y Tutor Center. Que no les pagaban porque decían que no tenían liquidez.

   Dicho esto y partiendo de lo que ya hemos dicho a la hora de examinar el delito de falsedad y de estafa procesal, sin no podemos determinar si existía o no el acuerdo respecto a pago de la comisión del 5% tampoco podemos entender cometido el delito de falso testimonio pues no podemos determinar si Elvira ha faltado a la verdad". Cualquier déficit motivador o atisbo de arbitrariedad queda descartado.

7. De esta manera estamos en condiciones de descartar la alegada vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva que el primer motivo de recurso esgrimía, por lo que el mismo debe decaer. Y en su desestimación arrastra, ya lo hemos dicho, cualquier posibilidad de éxito de los restantes, en cuanto que a consecuencia del proceso de valoración probatoria que, desde la perspectiva que nos incumbe, hemos validado, quedan excluidos del factum los presupuestos sobre los que se asientan las tipicidades que el recurso reclama, lo que desplaza del debate la revisión del pronunciamiento absolutorio a través del error de subsunción del artículo 849.1 LECRIM.

   El recurso se desestima.

   TECRERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportaran las costas de esta instancia.