ATS, 5 de Junio de 2019

La representación procesal de Covibarges S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 27 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Gijón (Sección séptima, sede Gijón), en el rollo de apelación n.º 587/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 643/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gijón.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2017 se tuvo por parte recurrente al procurador D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de Covibarges S.L. y como parte recurrida al procurador D. Alberto Llano Pahino, en nombre y representación de Dña. Eugenia , Dña. Felisa , Dña. Filomena , Dña. Gabriela , D. Sergio , D. Silvio , D. Teodoro , Dña. Isidora , Dña. Laura , D. Jose Francisco , Dña. Lucía y D. Carlos Ramón .

Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de julio de 2017 se tuvo por parte a la entidad Covisalges S.L. como continuadora de Covibarges S.L.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Mediante providencia de fecha 13 de febrero de 2019 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Con fecha 4 de marzo de 2019 tuvo entrada el escrito del procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos y, a su vez, manifestó su intención de desistir de los motivos 1.º a 5.º del recurso extraordinario por infracción procesal y de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo del recurso de casación. Por la parte recurrida, con fecha 1 de marzo de 2019 se presentó escrito de alegaciones en el que se interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Con fecha 26 de marzo de 2019 se dictó decreto por el que se declaró desistido a Covisalges S.L. de los motivos 1.º a 5.º del recurso extraordinario por infracción procesal y de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo del recurso de casación, manteniéndose el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal, así como el motivo quinto del recurso de casación.

Por parte del procurador D. Antonio Ortega Fuentes se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre resolución de contrato de compraventa, con tramitación ordenada por razón de la cuantía, superior a 600.000 euros y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en seis motivos. El primer motivo del recurso se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , pues la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre una de las acciones que la recurrente ejercitó con la demanda. Concretamente, la Audiencia no se pronuncia sobre la acción de resolución de los contratos de compraventa por imposibilidad sobrevenida de la entrega de la cosa objeto del contrato.

El segundo motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la LEC , dado que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 216 y 218.1 LEC , porque realiza una manifestación fáctica esencial que resulta arbitraria, pues no se justifica en el acervo probatorio obrante en autos, careciendo de respaldo probatorio. La sentencia recurrida absuelve a dos de los codemandados, al entender que estos habían donado previamente su participación en los inmuebles objeto de la compraventa. Tal donación fue objeto de un procedimiento separado, al que son ajenas las partes que en este concurren y que finalizó con una sentencia firme dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Gijón.

El tercer motivo se formula en virtud del ordinal 4.º del art. 469.1 de la LEC , ya que la sentencia recurrida incurre en error patente, llegando a una conclusión fáctica que resulta arbitraria e ilógica, contraria a la prueba obrante y que, es esencial para la correcta resolución de la presente litis, porque niega la titularidad o derecho de los dos codemandados sobre las fincas transmitidas y concluye afirmando su falta de legitimación pasiva. Tal afirmación no se corresponde con la realidad adverada con la prueba obrante en autos, que acredita la participación de los citados codemandados en el negocio de transmisión.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la LEC , pues la sentencia incurre en error patente, llegando a una conclusión fáctica, que es ilógica y arbitraria, contraria a la prueba y que niega la altísima cualificación profesional de los vendedores y, en consecuencia, la diligencia profesional que a ellos resulta exigible.

En el quinto motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , se denuncia el error patente en la valoración de la prueba, que es ilógica y arbitraria.

El sexto motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1, por entender que la sentencia recurrida incurre en error patente, al realizar una valoración de la prueba absolutamente ilógica y arbitraria, que no supera el test de razonabilidad exigible y que resulta esencial para la resolución del litigio.

La parte recurrente manifestó su desistimiento respecto de los motivos 1.º a 5.º del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que únicamente se analizará el motivo sexto.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , como se ha indicado, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, que debe ser inadmitido porque el motivo sexto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2. 2.º), al pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico.

A lo largo de su argumentación la parte recurrente no invoca ninguna norma como infringida en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, sino que expone con cierta extensión doctrina general acerca de la valoración de la prueba y los criterios para considerar errónea o irracional la conclusión alcanzada por el tribunal tanto en el caso de prueba tasada como en los supuestos de libre apreciación. Para concluir que la sentencia recurrida debió haber resuelto en un sentido conforme con lo que alegaba dicha parte.

Tampoco argumenta acerca del carácter pretendidamente irracional y arbitrario de las conclusiones fácticas a que llega la sentencia recurrida, ni tampoco acerca de la lesión del derecho fundamental que anuncia en el epígrafe del motivo.

Debe recordarse que la restrictiva doctrina desarrollada por esta sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, continúa siendo plenamente aplicable, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ). Así, se ha venido admitiendo la impugnación sólo con carácter excepcional ( SSTS de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (SSTC 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 , 9 marzo 2010 , 4 octubre 2011 y 26 octubre 2011 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 , 10 junio 2008 , 19 febrero 2010 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández).

En cambio, es doctrina de esta sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para modificarla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

En definitiva, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria:

"[...] no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia [...]".

Por tanto, es doctrina reiterada de esta sala, ya expresada en sentencia de 4 diciembre 2007 , que:

"[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)".

De ello resulta que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida, por lo que el motivo ha de ser objeto de inadmisión.

El recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se estructura en ocho motivos. El primer motivo del recurso se funda en la infracción del artículo 10 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta concretada en las sentencias número 316/2016, de 13 de mayo y en la 696/2015, de 4 de diciembre, entre otras, dictadas por la Sala Primera . La parte recurrente argumenta que la Audiencia incurre en un error manifiesto, al negar la legitimación pasiva de los codemandados, pues desconoce la participación de estos en la celebración de los contratos, en su formalización con el otorgamiento de las escrituras de venta, en el otorgamiento de las pertinentes cartas de pago, al igual que en la concesión de apoderamientos a la compradora.

El segundo motivo se funda en la infracción de los artículos 1157 , 1166 y 1124 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta que se materializa en las sentencias número 942/2008, de 9 de octubre y 100/2007, de 14 de febrero , entre otras que se citan, pues la recurrente ejercitó en su día una acción de resolución de contrato de compraventa por considerar que el vendedor había entregado cosa distinta a la pactada. La sentencia que ahora se recurre desestima esta acción y niega la resolución contractual, por entender que no se ha dado la entrega de cosa distinta de la pactada. Sin embargo, ello no se ajusta a la realidad de la pérdida de las cualidades esenciales de las fincas, que fueron determinantes de la compraventa celebrada y cuya resolución se ha instado.

El tercer motivo se basa en la vulneración de los artículos 1157 , 1166 y 1124 del CC , así como la jurisprudencia que los interpreta, pues la sentencia recurrida desestima la acción de resolución por incumplimiento de la obligación entrega, al haberse entregado algo distinto de lo pactado, por entender que el riesgo derivado de las variaciones en la calificación urbanística de las fincas ha de corresponder al comprador en razón de su cualificación profesional. Tal conclusión, según se manifiesta se justifica en el criterio expresado por la STS número 41/2016, de 11 de febrero , la cual se reproduce en el cuerpo de la resolución recurrida. Lo cierto, es que, a juicio de la recurrente, el supuesto de hecho es radicalmente distinto, pues el supuesto ahora enjuiciado versa sobre la transmisión de una finca como cuerpo cierto, que previamente había sido examinada por el adquirente, que manifestó su conformidad.

El cuarto motivo del recurso se funda en la vulneración de los artículos 1157 , 1166 y 1124 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta encarnada en las sentencias número 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y el número 460/2014, de 10 de septiembre , entre otras, pues se atribuye a Covisalges S.L. el riesgo de la pérdida de la calificación urbanística de las fincas enajenadas como consecuencia de que, en atención a su cualificación profesional les es exigible un nivel de diligencia, que, sin embargo, no se precisa en relación a los vendedores.

En el quinto motivo se denuncia la infracción de los artículos 1182 y 1184 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera, concretada en la sentencia número 1037/2003, de 11 de noviembre , pues la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la acción de perecimiento sobrevenido de la cosa que ejercitó la recurrente; en el caso en que se entendiera que ha desestimado tácitamente la misma, argumenta la recurrente que los demandados no pudieron dar cumplimiento a su obligación de entrega de las fincas objeto de contrato y con la calificación urbanística que resultara esencial para la finalidad perseguida con tal contrato.

El sexto motivo se basa en la infracción de los artículos 1265 , 1266 y 1300 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta, dado que Covisalges S.L. ejercitó una acción de anulación por error vicio respecto de los contratos de compraventa de que traen causa las actuaciones, dándose la circunstancia de que la sentencia recurrida se aparta de los criterios sentados por la jurisprudencia para valorar la excusabilidad del error, con cita de la sentencia número 829/2006, de 17 de julio y efectúa una valoración arbitraria por ilógica y no razonable de la diligencia que debe requerirse a las partes.

El séptimo motivo del recurso se funda en la vulneración de los artículos 1281 , 1282 , 1285 y 1288 del CC , en relación con el art. 1091 del mismo cuerpo legal , así como de la jurisprudencia que los interpreta, pues la sentencia recurrida lleva a cabo una interpretación de los pactos contractuales contraria a estas exigencias hermenéutica, que resulta ilógica, arbitraria e irracional. Concretamente, la Audiencia lleva a cabo una interpretación que es contraria a la literalidad del contrato y que altera una clara voluntad contractual. En este sentido, la lectura del otorgando cuarto de la escritura de 30 de mayo de 2007 pone de manifiesto que las partes expresaron una voluntad común que es la concerniente a la delimitación de un supuesto de hecho consistente en la variación de la calificación urbanística. Delimitado así el supuesto de hecho las partes determinaron cual sería la consecuencia que debería producir su realización, de modo que procedería la modificación del precio a pagar. La procedencia del pacto no venía limitada por el hecho de que el precio pactado se hubiera pagado, de modo que formalizada la compraventa también podría reclamarse el aumento o la reducción de tal cantidad dineraria.

En el octavo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1157 y 1166, en relación con el art. 1091 del CC , así como la jurisprudencia que los interpreta, pues la sentencia recurrida niega que el contrato que une a las partes tenga fuerza de ley y que, por tanto, quepa exigir de los demandados las consecuencias previstas en tal negocio para los supuestos de perdida de las condiciones urbanísticas de los inmuebles trasmitidos, por entender que tal pérdida no se ha producido.

La parte recurrente manifiesto su desistimiento en relación a los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo del recurso de casación, por lo que únicamente se hará referencia al quinto motivo del recurso.

Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por cuanto el quinto motivo quinto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), al discurrir al margen de la base fáctica y de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Concretamente, la recurrente parte de la afirmación de la entrega de una cosa distinta a lo pactado o de su perecimiento sobrevenido, dada la variación de la calificación urbanística del terreno. Lo cierto es que la Audiencia declara que en virtud del contrato suscrito:

"[...] COBIBARGES S.L asumió libremente entonces el riesgo de las vicisitudes de la urbanización, incluso el que afectaba a los efectos negativos de la impugnación del plan y calificación de los terrenos, sin incluir una condición resolutoria que amparase este supuesto, lo cual era posible, dados los términos de las impugnaciones formuladas con anterioridad a la perfección de los contratos, en la medida en que propugnaban la nulidad del planeamiento en los términos finalmente declarados, limitándose a pactar la posible variación del precio en un plazo de quince meses desde la firma del documento privado [...]".

Por tanto, el tribunal de apelación, una vez valorada la prueba, concluye que los inmuebles entregados respondían a las condiciones urbanísticas y de identificación que figuran en los contratos privados, de modo que la recurrente asumió el riesgo, que era inherente al contrato y que conocía, de forma libre.

A la vista de lo expuesto, la infracción de las normas en que se basa en recurso no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .