ATS, 5 de Julio de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 64/2014 seguido a instancia de D.ª Emma contra Bonnysa Agroalimentaria SA, Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de agosto de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio en nombre y representación de D.ª Emma , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la trabajadora la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de junio de 2016, Rec. 1189/16 , que, con estimación del recurso deducido por la empresa, revoca la de instancia y declara la procedencia del despido de la actora de fecha 29 e noviembre de 2013. La trabajadora prestaba servicios para la empresa Bonnysa Agroalimentaria SA, en el centro de trabajo de Mutxamel, como peón especialista, desde el 12 de marzo de 2007. La empresa despidió por causas objetivas de 3 trabajadores en el citado centro de trabajo el 20 de mayo de 2013. En el mes de noviembre de 2013, la demandada propuso a todos los peones indefinidos del centro de Mutxamel su paso a indefinidos discontinuos, siéndoles respetado, a cambio, las condiciones que se recoge en el documento aportado. De los 29 peones indefinidos 11 firmaron su paso a discontinuo (ya había 12) el 29 de noviembre de 2013, haciéndolo dos más los días 13 y 21 de enero de 2014. Las restantes que se negaron a suscribir el acuerdo, entre ellas la actora, fueron despedidas entre el 25 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013. Pese a dicho cambio los peones discontinuos, así como los trabajadores readmitidos tras ser declarado nulo el despido, han trabajado todo el año. Desde diciembre de 2012 la empresa ha acudido a la distribución irregular de la jornada de los trabajadores fijos del centro de trabajo de la actora, existiendo a finales de 2013 un excedente total de horas, a recuperar, equivalente a la jornada anual de un trabajador.

La sentencia de instancia calificó el despido como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Razona, en primer término, que se ha acreditado por la empresa las causas objetivas alegadas, consecuencia de la necesidad de la demandada de dejar de producir algunos productos como la granada y el coco, o la disminución de la producción de otros. Considera que la empresa había acudido a otro tipo de medidas para evitar la extinción. Y respecto de la contratación de temporales y el trabajo durante todo el año, indica que, por una parte, se desconoce a los centros a los que se adscribieron y que dado el objeto de la empresa, en sintonía con los ciclos de las campañas de frutas y hortalizas, necesitará en determinado períodos recurrir a la contratación de personal eventual y fijo discontinuo. Además, resulta lógico que la reducción de la plantilla haya implicado más trabajo para los que han permanecido. En cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, considera que despido no fue en represalia por no aceptar el cambio de contrato de fijo a fijo discontinuo, puesto que lo que realmente se produjo fue la concesión por parte de la empresa de una alternativa a la opción de extinguir los contratos de trabajo a que se veía abocada por el descenso de la producción, y ante lo infructuoso de las medidas aplicadas para garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores y mantenimiento del empleo (despidos individuales, jornada en otros centros de trabajo, distribución irregular de la jornada). Por ello ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos fijos en fijos discontinuos, garantizándoles el llamamiento, aceptando algunas de las trabajadoras y otras no, sin que se haya represaliado a la actora por la defensa de sus derechos, ya que el empresario ha probado que el despido obedece a causas extrañas a la vulneración de derechos fundamentales.

El recurso de la trabajadora se articula en tres motivos. El primero por entender que el despido se produjo en represalia por su negativa a transformar el contrato fijo en fijo discontinuo, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad. El segundo para determinar si debe acudirse a la empresa o al centro de trabajo para determinar el cómputo del número de trabajadores afectados y el ultimo relativo a la interpretación y aplicación de la doctrina del buen comerciante.

Para el primer motivo invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de febrero de 2015, Rec. 886/2014 , en la que consta que la actora prestaba servicios para la empresa GSS Venture como coordinadora, en la oficina de la vivienda de la Comunidad de Madrid de la Avda. Príncipe de Asturias, con jornada de 39 horas semanales. El 17-02-2013, la Comunidad de Madrid comunicó a la empresa que por razones organizativas y de contención del gasto público, se procedería el 11-11- 2013 al cierre de cuatro de las oficinas de la vivienda (entre las que no se encontraba aquella en la que prestaba servicios la actora); el 25-11-2013, que por idénticas causas se cerraría otra oficina (que tampoco es en la que prestaba servicios la actora); y el 27-11-2013, que por idénticas razones se requería la reorganización de la prestación del servicio, mediante la reducción del horario de atención presencial al público en la oficina de la Avda. de Asturias (en la que prestaba servicios la actora), de lunes a viernes de 9.00 a 17.00 horas de forma ininterrumpida, y la atención telefónica a través del 012 de lunes a viernes de 9.00 a 14.30 horas, siendo la fecha prevista de reducción horaria el 02-01-2014. Como consecuencia de todo ello, se acordó el 28-11-2013 entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, que los afectados por la reducción de los horarios impuesta por la Comunidad de Madrid, podrían solicitar a la empresa una reducción de jornada desde el 01-01-2014, teniendo los que se adscribieran voluntariamente a dicha medida prioridad absoluta para cualquier incremento de horas que pudiera existir, procediendo la empresa a distribuir un comunicado a los trabajadores en que se indicaba que siendo factible que le fuera adjudicado el servicio, puesto que había sido la única empresa licitante, procedería a reducir las horas del contrato mediante modificación sustancial de condiciones de trabajo, proponiendo acuerdos voluntarios para reducir la jornada o la extinción indemnizada pactada, comunicando la empresa a la trabajadora el 10-12-2013 el despido por causas objetivas con efectos desde ese mismo día.

En instancia se declaró la nulidad del despido de la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que tras el ofrecimiento a la actora de acogerse voluntariamente a la reducción de jornada, y la abstención de ésta de aceptar la oferta, la empresa procedió a su despido, existiendo una relación de causalidad adecuada entre el ejercicio del derecho de la trabajadora a negarse a la reducción de su jornada y el despido, debiendo tenerse en cuenta que otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de jornada, vieron como la empresa procedió a la modificación unilateral de sus condiciones de trabajo reduciendo su jornada, lo que motivó que alguno de ello solicitara la extinción indemnizada de la relación laboral, lo que no ocurrió en el caso de la actora, en que la empresa directamente optó por su despido. Añade la Sala que no puede acogerse la tesis de la empresa que defiende que ante la negativa de la actora a aceptar voluntariamente la reducción de jornada, no era posible cambiar su contrato de a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, por lo que la única solución era el despido, y ello por cuanto en la oficina en que prestaba servicios la actora había otros 31 empleados con jornada completa de los cuales 27 la vieron reducida, mientras que otros 4 mantuvieron su duración íntegra, por lo que la empresa no ha probado las razones por las que respetó a otros trabajadores la duración completa de la jornada. Por último, señala la Sala que sorprende que la empresa, que esgrime causas respecto a que existían motivos para despedir a la actora puesto que era la única opción posible, sin embargo no solicite la procedencia del despido, de lo que se deduce que en realidad no se probaron las causas económicas esgrimidas en la cara de despido, ni la razonabilidad del despido de la demandante, al no acreditarse por la empresa que el puesto de trabajo perdió interés o rentabilidad.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las salas. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora fue despedida por causas productiva y organizativas, que se dan por acreditadas, mientras que en la sentencia de contraste el despido fue por causas económicas que no se dan por probadas, sin que la empresa además argumentara que se debía declarar la procedencia del despido. Por otra parte, en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa, ante la situación existente, ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos de fijos en fijos discontinuos, tras diversas medidas tendentes a garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores, puesto que desde diciembre de 2012 la demandada acudió a la distribución irregular de la jornada de trabajo, procediendo al despido de todos los trabajadores que no aceptaron la transformación al existir circunstancias productivas que impedían la prestación de servicios y que obligaban a un reajuste de la plantilla; por el contrario en la sentencia de contraste lo que consta es que a otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de la jornada, la empresa procedió a la misma tras la correspondiente modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo así que a la trabajadora no se le modificaron sus condiciones sino que se procedió a su despido sin más, además de constar que existían otros trabajadores que tenían jornada completa sin que se probara por la empresa las razones por las que se redujo la jornada a unos y a otros no, y la razón por la que a la actora no se le redujo la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo sino que se procedió al despido. En definitiva, en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido por entender la sala que la empresa tenía causa para proceder al despido por causas objetivas de la trabajadora, habiendo probado el empresario que la extinción obedece a causas extrañas a la vulneración de derechos fundamentales, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad como consecuencia de que la empresa no pretendió la procedencia del despido, y además no justificó la existencia de las causas objetivas esgrimidas, además de decidir que el despido fue en represalia por la negativa de la trabajadora a aceptar la modificación de jornada propuesta, máxime cuando no modificó a la trabajadora la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo, como así hizo con otros trabajadores.

El segundo motivo gira sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE, que se opone a una normativa como la Española que tiene como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo cuando este criterio obstaculiza el procedimiento de información y consulta de tal manera que si toma como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trataran deberían calificarse de "despido colectivo", según la directiva, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015, C- 392/13 , Asunto Rabal Cañas. Esta dictaminó que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la "empresa " como única unidad de referencia, concluyendo que: "el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo (...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)".

Este motivo debe ser inadmitido pues el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva. La cuestión no ha sido objeto de análisis ni de debate en ninguna de las instancias pues la trabajadora ahora recurrente no planteó tal extremo en la demanda. La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

El tercer motivo se plantea en torno a la interpretación y aplicación de la doctrina del buen comerciante, discutiendo si la decisión de amortizar un puesto de trabajo y a la vez cubrir muchas vacantes o de creación ex novo es una medida racional que se ajusta al estándar de conducta del buen comerciante. Esta materia al igual que la del anterior motivo se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la demanda sobre la que no existe debate ni pronunciamiento alguno.

A mayor abundamiento, tampoco concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados. La sentencia citada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de septiembre de 2015, Rec. 2080/2015 , entendió que no se podía calificar como razonable una actuación empresarial en la que se procedió a extinguir el contrato de una trabajadora con una antigüedad de casi siete años y al mismo tiempo realizar treinta y seis nuevas contrataciones con categorías similares a la que ostentaba la demandante, siendo la actividad de la empresa la gestión de cadenas de supermercados. Se constata que a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas consistentes en el cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios, que se encontraba en la c/ Xátiva de la ciudad de Alicante, la empresa abría tres nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante contratando a treinta y seis nuevos trabajadores como indefinidos y con similar categoría profesional a la de la actora, sin justificación o explicación razonable. Concluye la sentencia que no existe una razón productiva para despedir a la demandante, cuando al mismo tiempo que se produce la extinción de su contrato se está contratando a otras personas para realizar el mismo trabajo que aquella hacía si bien que en distinto centro.

Nada semejante acontece en el caso de la sentencia recurrida, en los hechos probados constaba que a pesar de que la plantilla media de la empresa demandada había descendido de una media de 115,80 trabajadores en el año 2011, 73,39 en el 2012, y 54,39 en el 2013, constaba que tras el despido de las actoras, había seguido contratando a nuevos trabajadores mediante contratos temporales, y contratos fijos discontinuos; siendo estas modalidades contractuales las que fueron ofrecidas a las trabajadoras del centro de trabajo y que constituyó el acuerdo que suscribieron con la empresa algunas de ellas; constando igualmente, que la empresa demandada había acudido a la distribución irregular de la jornada de los trabajadores fijos del centro de trabajo de las actoras, existiendo a finales de 2013 un excedente de horas, equivalente a la jornada anual de un trabajador.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. Tampoco pueden admitirse las referidas a la falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva, en la medida en que como se dice en el fundamento Tercero, la demandante no planteó tal extremo en la demanda, sin que quepa atender en este trámite el razonamiento en torno a que estas cuestiones fueron alegadas en el juicio oral, aunque no expresamente resueltas en la sentencia de instancia, huérfano, por otra parte, de toda prueba. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.