ATS, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:2345A |
| Número de Recurso | 2956/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
RIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Mieres se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 591/15 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Bernardo , sobre reintegro de gastos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 21 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D. Bernardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Pretende el recurso de casación unificadora combatir la declaración judicial (instancia y suplicación) de incompatibilidad de la pensión por incapacidad permanente total en el RETA con el desempeño de la misma o similar profesión habitual de gerente de la construcción (alta en el RETA). Entiende el recurso que la verdadera profesión habitual no era la de gerente de la construcción sino la de trabajador (albañil) de la construcción. Además, y siempre a juicio del recurrente, conforme a la jurisprudencia del Supremo no habría un problema de incompatibilidad, sino de eventual revisión de la incapacidad permanente total reconocida en su día. Procede la inadmisión del recurso por falta de contradicción, tanto en los hechos como en el debate jurídico. Asimismo, procede la inadmisión por falta de contenido casacional al pretender el recurso modificar indirectamente los hechos probados.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida ( STSJ de Asturias, 21-6-2016, rec. 1204/2016 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el beneficiario de la pensión por incapacidad permanente total en el RETA y da por buena la sentencia de instancia que admite la demanda del INSS en orden a la declaración de incompatibilidad entre la pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual de gerente de la construcción y el desempeño de una actividad profesional de supervisión, dirección y administración de la empresa familiar de la construcción (con alta en el RETA). Adviértase que en la sentencia de instancia consta que la incapacidad permanente total es para la profesión habitual de gerente de la construcción y en el recurso de suplicación no se intenta la revisión de los hechos, aunque en todo momento, tanto en la suplicación como en la casación unificadora, se insista en una profesión habitual distinta, la de trabajador (albañil) de la construcción.
La sentencia de contraste ( STS, 4ª, 1-12-2009, rcud 1674/2008 ) estima el recurso de casación unificadora interpuesto por el beneficiario de la pensión y declara el derecho del actor a compatibilizar la mera actividad de administrador de la sociedad mercantil de su propiedad con la percepción de la pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida en el RETA. Al trabajador, afiliado al RETA por su actividad de administrador societario de una sociedad limitada en la que trabajaba también de mecánico de frío industrial, le había sido reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta. El mantenimiento del mismo en el RETA motivó que el INSS procediera a la suspensión del abono de la pensión por considerarla incompatible al constituir la actividad de administración societaria el núcleo de una profesión. El Tribunal Supremo rechaza la incompatibilidad cuando la actividad profesional no es perjudicial o inadecuada al estado del incapacitado, considerando que no es una cuestión de incompatibilidad sino, en su caso, de revisión por mejoría o por error de diagnóstico.
No concurre la contradicción del artículo 219.1 LRJS al ser diferentes tantos los hechos más relevantes como el debate jurídico en uno y otro caso. En la sentencia recurrida se parte de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de gerente de la construcción en el RETA y el desempeño de la actividad profesional (con alta en el RETA) de supervisión, dirección y administración de la empresa familiar de la construcción. En la sentencia de contraste la incapacidad permanente (también en el RETA) de base no es total sino absoluta y la posterior actividad profesional se limita al cargo de administrador de la sociedad mercantil de su propiedad, sin que conste la realización de tareas de supervisión y dirección como en la sentencia recurrida. Y todavía menos concurre la identidad sustancial en los debates jurídicos planteados. Así, en la sentencia recurrida se reconoce la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de gerente de la construcción y el desempeño de la actividad profesional de supervisión, dirección y administración de la empresa familiar de la construcción a partir de lo dispuesto en el artículo 141.1 LGSS-1994 (actual art. 198.1 LGSS -2015). En cambio, en la sentencia de contraste la norma de aplicación no es el artículo 141.1 LGSS-1994 sino el artículo 141.2 LGSS-1994 al tratarse de una pensión por incapacidad permanente absoluta. Y el debate a partir de la citada norma gira no tanto en torno a la incompatibilidad cuanto a la eventual posibilidad de revisión de la incapacidad permanente absoluta por el desempeño de las tareas de mera administración de la sociedad capitalista de su propiedad, rechazándola. Luego, fallos distintos a partir de hechos y debates jurídicos también diferentes.
Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función. unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011 )].
El recurso pretende indirectamente la revisión de los hechos probados cuando insiste en que la incapacidad permanente total reconocida en su día al recurrente no lo fue para la profesión habitual de gerente de la construcción sino de trabajador autónomo (albañil) de la construcción. Lo cierto es que consta en los hechos probados de la sentencia de instancia la profesión habitual de gerente de la construcción de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del año 2003. Ni la calificación en su día efectuada por el INSS fue objeto de impugnación ni ya en el presente pleito se ha intentado en la instancia o en la suplicación que constara como probada una profesión habitual distinta, limitándose el recurso de casación como antes el de suplicación a sustituir los hechos probados (profesión habitual de gerente de la construcción) por los propios (profesión habitual de trabajador autónomo de la construcción).
A resultas de la Providencia de 23/01/2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 8 de febrero de 2017. Alegaciones limitadas a uno de los posibles motivos de inadmisión del recurso, la falta de contradicción, sin ocuparse en modo alguno del otro motivo de inadmisión, la falta de contenido casacional por pretender la revisión de los hechos probados de forma directa o indirecta. En todo caso, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.
De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D. Bernardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 21 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 1204/16 , interpuesto por D. Bernardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mieres de fecha 19 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 591/15 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Bernardo , sobre reintegro de gastos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
