STS 962/2016, 17 de Noviembre de 2016

Por la representación de la Confederación Sindical ELA se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que ha sido objeto la plantilla de la empresa demandada el 31/12/2014 es nula o subsidiariamente injustificada y se condene a la empresa demandada CONNECTIS CONSULTING SERVICES a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la plantilla en sus anteriores condiciones de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración.»

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 20 de abril de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «En la demanda de conflicto colectivo, promovida por ELA, declaramos justificada la medida de modificación sustancial colectiva, promovida por la empresa demandada, aunque anulamos el acuerdo de 18-12-2014, suscrito por la empresa y CCOO y UGT, si bien estimamos parcialmente la demanda y declaramos que la fecha de efectos de la medida debe retrotraerse al 7-01-2015, por lo que condenamos a CONNECTIS CONSULTING SERVICES, SA, CCOO y UGT a estar y pasar por dicho pronunciamientos a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- ELA ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel de comunidad autónoma y acredita 7 de los 9 miembros del comité de empresa del centro de trabajo de Bilbao de CCS, quien se subrogó en los contratos de trabajo del personal de STERIA IBÉRICA, SAU. - Se ha producido conflictividad judicial sobre el convenio aplicable a la empresa demandada a lo largo del tiempo, existiendo, al menos, una sentencia del TSJ País Vasco de 2-03-2010, rec. 2913/2009 , que reconoció el derecho de un trabajador de Bilbao a que se le aplicara el convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

2º.- El 6-02-2009 STERIA IBÉRICA, SAU suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo sobre retribuciones 2009-2010, que obra en autos y se tiene por reproducido. - El 14-12-2009 la mercantil antes dicha pactó con sus trabajadores un acuerdo sobre vacaciones, que se tiene también por reproducido. El 21-12-2011 la mercantil citada alcanzó un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que obra también en autos y se tiene por reproducido. El 15-01-2013 la mercantil reiterada suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo, que afectaba a diferentes materias.- Dicho acuerdo obra en autos y se tiene por reproducido. - El acuerdo antes dicho fue suscrito por todos los sindicatos presentes en la empresa, incluyendo a ELA y su aprobación fue precedida por una consulta a la plantilla, quien pudo votar por urna o por correo electrónico a una cuenta, proporcionada por la empresa, dándose la circunstancia de que en el correo, donde se manifestaba el sentido del voto, aparecía el DNI del votante, de manera que era conocido el pronunciamiento de cada quien. El 25- 01-2013 alcanzaron acuerdo para proceder al despido colectivo de 119 trabajadores, acordándose también en la misma fecha la reducción de salarios, mediante acuerdo que tenemos por reproducido. - El 6-06-2013 la empresa reiterada alcanzó acuerdo con la RLT, referido al prorrateo de pagas extraordinarias, que se tiene por reproducido. Obra también en autos el convenio colectivo de la empresa HONEYWELL BULL, SA, así como diversos anexos del mismo, que se tienen por reproducidos, al igual que I Convenio extraestatutario suscrito por SUPRABULL, SA y sus trabajadores.

3º.- El 19-11-2014 CCS remitió comunicación a los comités de empresa de sus centros de trabajo en Bilbao, Barcelona, Valencia, Madrid, Valladolid, Murcia y Sevilla, así como a las secciones sindicales de CCOO, UGT y ELA, para notificarles su decisión de promover un período de consultas para modificar colectivamente las condiciones de trabajo, advirtiéndoles que debía constituir una comisión negociadora de 13 miembros, cuya primera reunión se convocó para el 27-11-2014.

4º.- El 27-11-2014 la empresa entregó a los miembros de la comisión negociadora, compuesta por 7 afiliados a CCOO, 3 a UGT y 2 a ELA, una memoria en la que les informaba sobre su intención de modificar la jornada, horario, y distribución del tiempo de trabajo, así como el sistema de remuneración y cuantía salarial, junto con el sistema de trabajo y rendimiento por causas económicas, productivas y organizativas. - En la misma fecha les entregó la documentación siguiente: - Impuesto de sociedades de TC 2012 -Declaraciones de IVA de TC 2012 -Impuesto de sociedades de Álava 2012 -Declaraciones de IVA de Álava 2012 -Impuesto de sociedades de Vizcaya 2012 -Declaraciones de IVA de Vizcaya 2012 -Impuesto de sociedades de Guipúzcoa 2012 -Declaraciones de IVA de Guipúzcoa 2012 -Impuesto de sociedades de TC 2013 -Declaraciones de IVA de TC 2013 -Impuesto de sociedades de Álava 2013 -Declaraciones de IVA de Álava 2013 -Impuesto de sociedades de Vizcaya 2013 -Declaraciones de IVA de Vizcaya 2013 -Impuesto de sociedades de Guipúzcoa 2013 -Declaraciones de IVA de Guipúzcoa 2013 -Impuesto de sociedades de TC 2014 -Declaraciones de IVA de TC 2014 -impuesto de sociedades de Álava 2014 -Declaraciones de IVA de Álava 2014 -Impuesto de sociedades de Vizcaya 2014 -Declaraciones de IVA de Vizcaya 2014 -Impuesto de sociedades de Guipúzcoa 2014 -Declaraciones de IVA de Guipúzcoa 2014 -Cuentas anuales auditadas Connectis ICT años 2012 y 2013 (Formato digital) Cuentas anuales auditadas Connectis CS años 2012 y 2013 (Formato digital) Cuentas anuales Connectis UC a 31 de diciembre de 2013 -Cuentas anuales de Connectis UC a 30 de septiembre de 2014 -Cuentas anuales Global Rossetta a 30 de septiembre de 2014 -Cuentas anuales de Connectis ICT a 30 de septiembre de 2014 -Cuentas anuales de Connectis CS a 30 de septiembre de 2014 comparadas con el mismo periodo del año 2013 -Comparativo de la evolución del importe de la cifra de negocio de los años 2011, 2012, 2013 y 2014 por meses. - Listado de subcontratación de Connectis ICT -Listado de subcontratación de Connectis CS -Listado de subcontratación de Global Rosetta -Listado actualizado de personas en ERTE y reincorporados del mismo -Masa salarial de la compañía por convenio -Masa salarial de la compañía por centro de trabajo -Listado de empleados de la compañía -Listado de empleados por centro de trabajo -Informe de disponibilidad de la compañía de los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

5º.- El 1-12-2014 se reúne la comisión negociadora, precisándose por los representantes de los trabajadores, que actúan en nombre de las secciones sindicales de CCOO, UGT y ELA, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida. - En dicha reunión la RE hizo una primera propuesta en los términos siguientes:

a) Medidas relacionadas con la falta de liquidez (i)Mantenimiento del prorrateo de las pagas extras para evitar tensiones de liquidez con carácter indefinido. (ii) Neutralizar el denominado efecto vacaciones. Con efectos del 1 de enero de 2015 y con eficacia práctica para el año siguiente se modificaría el sistema de vacaciones en lo que respecta a la provisión de vacaciones no disfrutadas de vacaciones pendientes. De ese modo, se limitaría el disfrute de vacaciones del ejercicio al 15 de enero del año siguiente a su devengo.

b) Medidas relacionadas con las pérdidas de 3,6 millones, pérdidas que vienen provocadas, por una parte, por la finalización del ERTE (1.8 millones de euros), hallándose la Empresa estudiando mecanismos de actuación y, por otro lado, los restantes 1,8 millones por otras condiciones de trabajo vinculadas a los costes de 15. - En particular, se propone:

(i) Congelar cualquier subida salarial que pudiera producirse 2015, para lo que la empresa estaría dispuesta a negociar las formulas. (1.100.000 Euros estimados) ii. Mantener la reducción salarial acordada en enero 2013 pero modificando las condiciones del colectivo BULL, de manera que al mismo la afecte la medida igual que al resto de la plantilla. iii. Adoptar las siguientes medidas con carácter definitivo.

1.Eliminación de los coches de empresa (50.000 Euros estimados) 2.Supresión de comidas de los colectivos BULL y SOPRABULL (100.000 Euros estimados) 3.Supresión exceso vacaciones a los colectivos BULL y SOPRA-BULL 22 días, (100.000 Euros estimados). Eliminación de cualquier día que exceda de los días de vacaciones en convenio. En relación con esta medida, el Sr. Humberto cuestiona la efectividad de esta medida puesto que la aplicación de la misma no supondría un ahorro real sino que iría precisamente en incrementar el índice de disponibilidad. Ante tal afirmación, Moises señala que no es cierto puesto que dicha medida permitiría incrementar la flexibilidad, y añade que de cualquier forma el personal desasignado (no afecto al ERTE) no supone un problema actualmente para la compañía. 4.Dejar sin efecto las mejoras reconocidas a los empleados BULL en el Convenio colectivo que les viene siendo aplicado hasta la fecha de modo que les resultaría, únicamente, de aplicación el Convenio colectivo estatal de consultoras o, en su caso, los convenios colectivos de oficinas y despachos aplicables. Al respecto, la parte Social manifiesta que en lo que respecta al colectivo BULL la empresa dijo que únicamente se les aplicaría las medidas del artículo 41, en iguales condiciones que al resto de la plantilla. 5.Mantenimiento de la jornada en la actual de 1.755 horas (200.000 Euros estimados). El 9-12-2014 se reúne nuevamente la comisión negociadora, debatiéndose sobre la documentación aportada y su pertinencia, concluyéndose por la empresa demandada, que se aportó la documentación necesaria para que el período de consultas alcanzase sus fines. - Se debatió ampliamente sobre la situación económica de la empresa, precisándose por la RE cual era la situación de pérdidas, distinguiendo entre las que afectaban al personal en activo y al afectado por el ERTE precedente. - Don Humberto preguntó durante cuánto tiempo la empresa se comprometía a no promover otro procedimiento del art. 41 ET , si se contemplaría la reducción para el cálculo de las indemnizaciones por despido y si se recuperaría la reducción salarial por el empleado despedido, al no haber podido conservar su puesto de trabajo, respondiéndose por la RE que se trataba de propuestas parciales, que podrían responderse con un acuerdo global. El 10- 12-2014 se reúne nuevamente la comisión negociadora, debatiéndose ampliamente sobre los documentos no aportados, manifestándose por la RE, previo análisis, documento por documento, que se había aportado la inmensa mayoría, salvo los que no existían (fundamentalmente los referidos a datos de balances consolidados o datos previsionales para el año 2016) y cuáles están pendientes, destacando que se encuentra únicamente pendiente el listado de subcontrataciones acompañando el detalle de importes puesto que dicho listado si obra en poder de la representación social, subrayando, a continuación que, por lo que respecta a la reiteración de la petición relativa a Aurelius, se trata de una sociedad que tiene domicilio en Alemania y que se dedica a una actividad distinta a la de la Compañía por lo que, ni siquiera en aplicación del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 sería preceptiva su aportación al inicio del período de consultas de tener la intención la Empresa de llevar a cabo un procedimiento de despido colectivo. El 12-12-2014 se reúne finalmente la comisión negociadora, examinándose por la empresa, punto por punto, la propuesta de la RLT, que rechaza finalmente, presentando una propuesta alternativa, que es respondida, a su vez, por una contrapropuesta de la RLT, que la empresa descarta inicialmente, por cuanto solo supondría un ahorro de 1.100.000 euros, lo que sería insuficiente para sus objetivos, respondiéndose por la RLT que existe únicamente una diferencia de 15.000 euros respecto a la propuesta empresarial, proponiendo la empresa otra contrapropuesta, a la que la RLT hace las aportaciones siguientes:

i) Que el colectivo BULL de menos de 30.000 Euros mantenga el importe comidas que se mantiene en la actualidad.

ii) Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

iii) Que se respete la no absorción de la antigüedad en los términos acordados hasta la fecha.

iv) La jornada de 1755h es solo para el año 2015.

La empresa realiza otra nueva oferta en los términos siguientes:

(i) Se renuncia al 15% sobre la diferencia de salario base BULLCONSULTORAS. Esta diferencia será compensable y absorbible.

(ii) El 01/01/2018 se podrá recuperar el salario si el EBITDA del año 2017 es de 1.000.000 euros.

La RLT hizo una contrapropuesta en los términos siguientes:

(i) Que al colectivo BULL de menos de 30.000 Euros mantenga el importe que se satisface en concepto de comidas en la actualidad.

(ii) Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

(iii) Que se respete la no absorción de la antigüedad en los términos acordados hasta la fecha.

La RE ofrece sustituir el régimen de comidas al colectivo BULL por un incremento salarial de 450 euros y admite que se recupere el salario hasta 2020, si en cualquiera de los años indicados el EBITDA supera el 1.000.000 euros.

La RLT responde con otra contrapropuesta, según la cual:

i Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

ii Se permite la absorción de un trienio completo de la antigüedad de cada empleado, empezando en el año 2015. Una vez terminado el trienio correspondiente acodo empleado, se vuelve a aplicar el pacto de empresa que existe al respecto. La empresa replica que una vez terminado el siguiente trienio de antigüedad de cada empleado, se anula el pacto de empresa relativo a la antigüedad y se está a lo que indique el convenio de Consultoras. Ante esta precisión empresarial, las secciones sindicales de CCOO y UGT aceptan dicha proposición, oponiéndose la sección sindical de ELA. - CCOO y UGT subrayaron que su aceptación quedaba condicionada a la aprobación de la propuesta por las asambleas, en cuyo caso habría el período de consultas concluiría con acuerdo, pero si la decisión eran negativa concluiría sin acuerdo, pidiéndose por todos los presentes que la empresa redactara el preacuerdo, precisándose por ELA que la empresa no podía imponer, si se debe realizar o no una votación, coincidiéndose con dicha apreciación por las demás secciones sindicales.

6º.- El 15-12-2014 la empresa remitió a los representantes de los trabajadores el texto siguiente:

ACUERDO ALCANZADO ENTRE LA DIRECCIÓN DE CONNECTIS CONSULTING SERVICES, S.A. Y LAS SECCIONES SINDICALES DE CC.OO. Y DE UGT EN EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN MATERIA DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

En Madrid a [..], de diciembre 2014

LAS PARTES

De una parte,

Por parte de la empresa CONNECTIS CONSULTING SERVICES, S.A. ("CONNECTIS CONSULTING", 'la Empresa" o "CCS''), asisten en su nombre y representación, en calidad de apoderado, D. Juan Francisco , provisto de DNI no NUM000 asistido del asesor externo D. Armando ,

Por parte de los representantes de las secciones sindicales de UGT y de CC.OO de los centros de trabajo afectados de CCS y en su condición de representantes integrantes de la comisión representativa constituida de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores asisten D. Everardo , D. Ismael , D. Nazario , D. Simón , Dña Celia , D. Juan María ), D. Argimiro , Dña Julia , D. Doroteo , D. Rosario asistidos del asesor externo D. Humberto .

Al respecto, y de conformidad con el acuerdo alcanzado al inicio del período de consultas por parte de las secciones sindicales, se deja constancia de que la sección sindical de CC.OO. ostenta la representatividad del [..] % de miembros de todos los comités de empresa de los centros de trabajo afectados y 1a sección sindical de UGT ostenta la representatividad del [..] % de miembros de todos los comités de empresa de los centros de trabajo afectados lo que supone que la sección sindical de CC.OO. ostenta el [% ] de toda la plantilla y la sección sindical de UGT el [..] % de toda la plantilla En consecuencia, los representantes de las respectivas secciones sindicales firmantes son los siguientes:

Nombre y apellidos DNI Representatividad Centro

Everardo NUM001 Miembro de la sección sindical de CC.OO. Bilbao

Ismael NUM002 Miembro de la sección sindical de UGT Murcia

Nazario NUM003 Miembro de la sección sindical de CC.OO. Barcelona

Simón NUM004 Miembro de la sección sindical de CC.OO. Sevilla

Celia NUM005 Miembro de la sección

sindical de CC.OO. Valencia

Juan María NUM006 Miembro de la sección

sindical de UGT Valencia

Argimiro NUM007 Miembro de la sección

sindical de CC.OO. Valladolid

Julia NUM008 Miembro de la sección

sindical de UGT Madrid

Doroteo NUM009 Miembro de la sección

sindical de CC.OO. Madrid

Rosario NUM010 Miembro de la sección sindical de CC.OO. Madrid

Los anteriores comparecientes:

II MANIFIESTAN

I. CCS viene generando importantes pérdidas económicas de forma sostenida y continuada en el tiempo. Como consecuencia de ello la Empresa manifiesta que, habida cuenta de los resultados negativos que se vienen acumulando y que vienen reflejados en la cuenta de resultados de los últimos cuatro años que, se halla en una situación crítica que puede afectar a su viabilidad futura. Asimismo, se ha producido una caída muy significativa en el importe relativo a la cifra de ventas de CCS en los últimos ejercicios. II.- Ante esta situación, la Dirección de CCS ha llevado a cabo una serie de medidas laborales que resultan imprescindibles para mejorar la situación de la Empresa, tendentes todas ellas a minorar los niveles de costes y garantizar de esta forma la viabilidad de la Empresa pero las mismas, por el momento, resultan insuficientes puesto que el presente ejercido cerrará con unas pérdidas de [...] Euros. III.- A estos efectos, ambas partes, conscientes de la situación, han iniciado de buena fe un periodo de negociaciones con la representación de los trabajadores un periodo de consultas con el objeto de analizar conjuntamente la situación económica que atraviesa la Empresa y la posibilidad de acordar aquellas medidas que puedan garantizar la viabilidad económica de la misma con la mínima afectación en los derechos laborales de la plantilla, favoreciendo, del mismo modo, la posición competitiva de la Empresa en el mercado y ofreciendo una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. III.- En el marco de las reuniones celebradas con la representación legal de los trabajadores en fecha 27 de noviembre, 1 de diciembre, 9 de diciembre, 10 de diciembre y 12 de diciembre de 2014, ambas partes han llegado al convencimiento Mutuo de estimar como imprescindible para hacer viable económicamente a la Empresa proceder a la reducción de forma significativa de los costes. Por ello, en la medida que los gastos de personal representan la mayor parte de los costes referidos, resulta necesario minimizarlos de modo que se puedan adecuar al entorno de mercado en el que se enmarca la Empresa en la actualidad. IV.- Tras las referidas negociaciones y conversaciones mantenidas, en fecha 12 de diciembre de 2014 se ha alcanzado un preacuerdo entre la Dirección de la Empresa y la representación legal de los trabajadores si bien dicho preacuerdo se halló condicionado a su aprobación por parte de la Asamblea de trabajadores. V.- El citado preacuerdo fue ratificado en la Asamblea de trabajadores que se celebró el día E,..1. VI.- De acuerdo a todo lo establecido con anterioridad, las partes firmantes dejan expresa constancia de la finalización del periodo de consultas con el resultado de ACUERDO en los términos que a continuación se transcriben, respetando las disposiciones legales previstas el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .

III ACUERDOS

PRIMERO.- CONGELACIÓN DEL SALARIO A 31 DE DICIEMBRE DE 2014 A TODOS LOS EMPLEADOS DE CCS QUE TUVIERAN RELACIÓN LABORAL VIGENTE A DICHA FECHA.

a. Ámbito subjetivo de la medida. Ambas partes acuerdan que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, cuya relación contractual se haya iniciado con anterioridad al 1 de enero de 2015 no podrá sufrir incremento alguno. A los efectos de calcular el salario a 31 de diciembre de 2014 se tomará como referencia el salario efectivamente percibido incluyendo el trienio que se hubiere consolidado, en su caso, en 2014, o el que debería haberse percibido en el supuesto en el que el trabajador no haya prestado servicios de forma efectiva por cualquier causa.

b. Entrada en vigor. La presente medida entrará en vigor el 1 de enero de 2015 y su vigencia indefinida salvo lo dispuesto en el apartado c y d.

c. Tratamiento de la antigüedad y de los incrementos salariales provocados por los ascensos profesionales. Para conseguir el objetivo de congelación salarial acordado, se establece expresamente el carácter compensable y absorbible ( art 26.5 Estatuto de los Trabajadores ) derivado de los eventuales ascensos y de la mayor antigüedad, a partir del 1 de enero de 2015, inclusive. En consecuencia, la única fuente normativa aplicable relativa al régimen jurídico de los conceptos referidos con anterioridad será la que ofrezca el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública vigente en cada momento.

d. Carácter reversible de las medidas en función de la situación económica de CES. d.1. Tratamiento de la congelación salarial. Actualización del salario reducido y posible recuperación. La congelación salarial acordada, que consolida la reducción salarial acordada el 25 de enero de 2013, será indefinida, excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31/12/2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 C. En ese caso y con efectos de 1 de enero de 2018 en adelante, la presente congelación salarial quedará sin efecto y el salario será recalculado sin tener en cuenta el acuerdo de fecha 25 de enero de 2013, reponiéndoselo a los afectados en términos anual izados, si es que el mismo recalculado es superior al que en dicho momento tiene el trabajador. Adicionalmente, y durante tres (3) años (2015 a 2017, ambos inclusive) podrá recuperarse el salario reducido en base a los parámetros e importes siguientes:

(i) Si el EBITDA está comprendido ente -100.000 y 499.999 euros, todos aquellos empleados que hubieran sido afectados por una reducción salarial obtendrán una compensación del 2% de los siguientes conceptos de previstos en convenio: salario base + plus de convenio + antigüedad, perdiendo el derecho a esta compensación cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos: 1.- Si se ha imputado 90 o más días al año un 100% al código de actividad DI, se descontará la parte proporcional a ese tiempo de disponibilidad. 2- Si se han imputado 40 o más horas anuales al código de actividad VM (visita médica) y / o al código EN (enfermedad sin baja). A tal efecto, no se contabilizarán dentro de estas 40 horas las que hayan sido recuperadas posteriormente o, en el caso de imputar al código EN, si existe justificante médico, aunque no se recuperen. (ii) Si el EBITDA está comprendido entre 500.000 y 999.999, se recuperará para el ejercicio en cuestión que se trate el 50% del salario bruto reducido. (iii) Si el EBITDA es de 1.000.000 euros o más, se recuperará para el ejercicio en cuestión el 100% del salario que se redujo en aplicación del acuerdo de fecha 25 de enero de 2013. (iv) El abono de las diferencias que, en su caso, procedan se realizarán una vez se registren las cuentas anuales y, en consecuencia, el dato relativo al EBITDA devenga definitivo. (v) Una vez expire el período de tres años, haya existido recuperación total o parcial en alguno de los ejercidos, ya no cabrá recuperación alguna.

d.2 Aplicación de los puntos 4 y 5 del acuerdo de 6 de febrero de 2009 . En función de lo previsto en el meritado acuerdo y en el punto c del presente, se establece que ambos apartados quedan sustituidos por lo previsto en el presente. Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2017, 2018 y 2019 es igual o superior a 1.000.000 E al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición. Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2020, 2021 y 2022 es igual o superior a 1.500.0000 e al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición. Lo previsto en el presente apartado es exclusivamente aplicable al personal de alta en la Empresa a 31 de diciembre de 2014.

e. Cálculo de la indemnización por despido: En el supuesto en el que se produzca la extinción del contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2017, el cálculo de las indemnizaciones por despido disciplinario y por causas objetivas se efectuará tomando como referencia el salario recalculado a la fecha de la extinción del contrato sin tener en cuenta la reducción del art. 41 firmada en enero de 2013.

SEGUNDO.- OTRAS MEDIDAS DE CONTENCIÓN DEL GASTO RELACIONADAS CON EL OBJETO DE CONSEGUIR UNA MAYOR COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD.

a Ámbito subjetivo de las medidas. Las medidas serán aplicables a todos los trabajadores a excepción de aquellas medidas que tengan un destinatario distinto cuando así se especifique expresamente. b. Entrada en vigor. Las presentes medidas entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015, inclusive. c. Análisis y detalle de las medidas. (i) Jornada anual de trabajo. Ambas partes acuerdan que la jornada de trabajo de todos los trabajadores sea de 1.755 horas anuales. (ii) Limitación al número de días de vacaciones. El número de días de vacaciones para todo el personal de la compañía, sin exclusión, será el que se establezca en el convenio colectivo que resulte de aplicación de modo que quedarán sin efecto todos aquellos acuerdos de carácter individual o colectivo que mejoren lo previsto en el citado convenio colectiva (iii) Derogación del denominado Convenio Bull y ulterior aplicación del convenio sectorial. A aquellos empleados cuya relación laboral viene regulada por el denominado convenio 13u11, pasarán a ver regulada la misma por el convenio colectivo de aplicación que determine la legislación vigente en cada momento. En consecuencia, quedan sin efecto todas las condiciones de trabajo y allí reguladas y, por lo que respecta, a las condiciones salariales, se acuerda reajustar los distintos conceptos salariales para distribuirlos de acuerdo a las tablas salariales del referido convenio con efectos del próximo 1 de enero de 2015. En el supuesto en el que como consecuencia de la aplicación de las tablas salariales surjan diferencias salariales, las mismas se integrarán como complemento voluntario compensable y absorbible con cualquier mejora legal y/o pactada. (iv) Política de gastos y comidas. Únicamente se satisfarán aquellos gastos de comidas que estén debidamente justificados y que respeten las disposiciones vigentes en la política de gastos por lo que no se admitirá ninguna excepción a su aplicación a título individual o colectivo que pueda existir, sea cual sea origen de la citada excepción. Aquellos empleados que puedan resultar perjudicados por la medida referida en el apartado anterior y que a 31 de diciembre de 2014 incluyendo la antigüedad de ese año tuvieran un salario bruto anual inferior a 30.000 E, verán incrementado su complemento personal compensable y absorbible en la suma de 450 E brutos. (y) Seguro de vida . Se establece para todos los trabajadores la cobertura del seguro de vida en un capital asegurado de una anualidad del salario para fallecimiento e invalidez (vi) Política de renting . Se acuerda la supresión de los vehículos de empresa. (vii) Política de tesorería. Con el objeto de no generar tensiones de tesorería adicionales a las ya existentes se acuerda que las pagas extraordinarias se mantengan prorrateadas de modo que las mensualidades ya incorporen las partes proporcionales de pagas extraordinarias devengadas.

TERCERO.- DISPOSICIÓN DEROGATORIA. Se derogan todos los pactos y acuerdos que expresamente se refieren en el presente Acuerdo así como todos aquellos que se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente acuerdo por lo que los mismos quedarán sin efecto y, en consecuencia, serán inaplicables. Ambas partes, reconociéndose plena capacidad legal para contratar y obligarse, firman el presente documento por triplicado, en el lugar y fecha indicados al inicio.

7º.- El 16-12-2014 se cruzan correos entre los representantes de CCOO y UGT, no incluyéndose a los representantes de ELA, referidos todos ellos a la redacción definitiva del preacuerdo.

8º.- La empresa y representantes de todas las secciones sindicales se reúnen en Madrid el 18-12-2014, procediéndose a la firma del acta definitiva de 12-12- 2014, lo que se efectúa por los representantes de CCOO, UGT y ELA. - El mismo día la empresa, CCOO y UGT suscriben el preacuerdo, condicionado por parte de los sindicatos a su aprobación por las asambleas.

9º.- El 19-12-2014 la empresa firmó con las secciones sindicales de CCOO y UGT un acuerdo, que obra en autos y tenemos por reproducido, que mejora el régimen de extinciones indemnizadas aplicable, en su caso, a los trabajadores provenientes del ERTE, implantado en julio de 2013. - La sección sindical de ELA estuvo presente durante la negociación del acuerdo citado, si bien decidió no firmarlo.

10º.- Las secciones sindicales de CCOO y UGT decidieron que se podía votar mediante urnas en los centros, que decidieran efectuar presencialmente la votación y también a través del correo electrónico, para lo cual requirieron de la empresa la apertura de una cuenta de correo, así como su administración por el responsable correspondiente, a lo que se accedió por la demandada, quien creó la cuenta y dispuso que fuera administrada por don Torcuato , que estaba afiliado a CCOO. - En la asamblea del centro de Bilbao se acordó no votar por urna. - El voto por correo electrónico obligaba a identificar el DNI del votante y en el mismo documento aparecía el sentido de su voto. El 22-12-2014 ELA se dirigió a la empresa para solicitarle información sobre el sistema de votación, sobre el censo de votantes y también sobre su participación en el recuento.- La empresa contestó al día siguiente, manifestando su sorpresa por el interés de ELA en un proceso, que no había aprobado, significando, en todo caso, que la empresa mantenía una actuación absolutamente neutral y que no les podían informar sobre el proceso de votación. El 23-12-2014 una de las representantes de CCOO envió un comunicado, que obra en autos y tenemos por reproducido, en el que manifestaba que se estaba realizando la votación como en ocasiones anteriores, sin intervención alguna de la empresa, subrayando, no obstante, que garantizaba la limpieza de la votación la confianza existente en el señor Torcuato y en los propios representantes de CCOO y UGT. En el recuento de votos participaron únicamente doña Rosario (CCOO) y doña Julia (UGT), junto con el propio señor Torcuato . - Cuando se producía votos dobles, porque el votante lo había hecho presencialmente y también por correo electrónico, se suprimía el voto electrónico.

El resultado de la votación, publicado el 23-12-2014 arroja el siguiente resultado: Votos emitidos: 340 (50, 75%). Votos favorables: 162 (47, 79%). Votos negativos: 159 (46, 90%). Votos en blanco: 16 (4, 72%) Votos nulos: 2 (0, 59%).

11º.- El 31-01-2015 la empresa notificó la ejecución de la medida con efectos de 1-01-2015, mediante comunicación que obra en autos y se tiene por reproducida.

12º.- El importe neto de la cifra de negocios de la empresa demandada en miles de euros ascendió a 42.900 (2011); 38.527 (2012); 31.199 (2013) y 20.115 (a 30- 09-2014). Los trabajos realizados por otras empresas ascendieron en miles de euros a - 3.038 (2011); -1720 (2012); - 1.473 (2013) y -998 (a 30-09-2014). Sus gastos de personal en miles de euros ascendieron a - 37.673 (2011); - 37.163 (2012); - 29.025 (2013) y - 18.962 (a 30-09-2014). Su EBITDA en miles de euros ascendió a - 5367 (2011); - 6.962 (2012); - 7355 (2013) y - 2.055 (a 30-09-2014). Sus resultados después de impuestos en miles de euros ascendieron a - 6.158 (2011); - 7.623 (2012); - 1.841 (2013) y - 2.425 (a 30-09-2014). Las previsiones de pérdidas para el ejercicio 2015 ascienden en miles de euros a 3.661.

13º.- El importe económico de las medidas controvertidas asciende a 1.450.000 euros.

14º.- El 13-02-2015 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación la Confederación Sindical ELA, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar.

Pretensión.-

En fecha 30-01-2015 se presentó demanda por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra CONNECTIS CONSULTING SERVICES SA, UGT, CC.OO. y Ministerio Fiscal sobre Conflicto Colectivo, en la que se interesa " se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que ha sido objeto la plantilla de la empresa demandada el 30/12/2014, es nula o subsidiariamente injustificada y se condene a la empresa demandada CONNECTIS CONSULTING SERVICES a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la plantilla en sus anteriores condiciones de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración".

Sostiene ELA que los demandados continuaron negociando entre el 15 y el 18 de diciembre, aunque el período de consultas había concluido con acuerdo entre la empresa y las secciones sindicales de CCOO y UGT, como demuestra el propio texto del preacuerdo, suscrito el 18-12-2014 y el texto remitido por la empresa el 15-12-2014, así como los múltiples correos, cruzados entre las partes, que revelan el mantenimiento de la negociación, de la que fue excluida ELA, pese a formar parte de la comisión negociadora. Subrayó, que, el 19-12-2014 la empresa suscribió con CCOO y UGT unos acuerdos, que afectaban a personal sometido a un ERTE previo, que condicionaba claramente el resultado del referéndum, del que se excluyó injustificadamente a ELA.

Denuncia ELA, que CCOO y UGT condicionaron la firma definitiva del preacuerdo a su aprobación por las asambleas de trabajadores, habiendo urdido con la empresa un procedimiento irregular, que no aseguró, de ningún modo, que el voto de los afectados fuera personal, libre y secreto, marginándose a ELA, quien no dispuso, pese a reclamarlo, ni el censo de afectados, ni el procedimiento de votación, ni se le permitió, siquiera, participar en el recuento de los votos.

Y denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical en la vertiente funcional a la negociación colectiva, al ser excluida injustificadamente de la fase final de la negociación impidiéndole participar en el proceso de ratificación del preacuerdo, y su derecho a ejercer su acción sindical, por lo que pidió la nulidad de la medida.

Sentencia recurrida.-

1. - La Sala Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2015 (proc. núm. 024/2015 ), en la que desestima la pretensión actora, por estimar que no se continuó negociando, aunque se precisaron los términos del preacuerdo entre quienes lo suscribieron. Se anula, sin embargo, el acuerdo alcanzado, condicionado al referéndum de los trabajadores afectados, porque el referéndum se celebró sin las mínimas garantías democráticas, excluyéndose injustificadamente al sindicato demandante del proceso, pero no se anula la medida, porque la empresa no condicionó su conformidad al resultado del referéndum, ni intervino en la organización del referéndum más allá de proporcionar como medio instrumental una cuenta y su administrador para canalizar el voto por correo electrónico. Se desestiman la nulidad por varios reproches formales, porque no se acreditaron o carecen de entidad para anular la medida, si bien se retrotraen sus efectos a los 7 días siguientes a la notificación. Se declara justificada la medida, porque estimar que se acreditaron causas económicas, productivas y organizativas adecuadas, por cuanto la empresa acredita fuertes pérdidas, provocadas por la reducción sustancial de su cifra de negocio, que demuestra una sobrecapacidad productiva, que se verá agravada organizativamente por la reincorporación de los trabajadores suspendidos.

   La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor literal:

   " ...declaramos justificada la medida de modificación sustancial colectiva, promovida por la empresa demandada, aunque anulamos el acuerdo de 18-12-2014, suscrito por la empresa y CCOO y UGT, si bien estimamos parcialmente la demanda y declaramos que la fecha de efectos de la medida debe retrotraerse al 7- 01-2015, por lo que condenamos a CONNECTIS CONSUSLTING SERVICES SA, CCOO y UGT a estar y pasar por dichos pronunciamientos a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.".

2. - Argumenta la sentencia que el referéndum controvertido no alcanzó los estándares mínimos de calidad democrática, por cuanto se posibilitaron votaciones paralelas por urna y por correo electrónico sin ninguna protocolización, cuyos resultados fueron manipulados por la mesa de recuento, sin control alguno se llegó a votar doblemente y no se aseguró que el voto fuera personal, libre y secreto, y no se ofreció a ELA la posibilidad de participar en dicho recuento, por lo que se vulneró su derecho a la libertad sindical, en su vertiente funcional a la negociación colectiva y a la acción sindical garantizados a la aprobación por el art. 28.1 y 37.1 CE , si bien señala que, acreditado que CCS no condicionó su posición al resultado del referéndum, ni intervino en la organización del mismo, limitándose a aportar las herramientas instrumentales para su realización, entiende que no cabe anular la medida, porque la vulneración de derechos fundamentales no se ha producido durante el periodo de consultas, que concluyó con acuerdo condicionado por una de las partes a la aprobación por los trabajadores afectados, por lo que se anula el acuerdo pero no la medida empresarial, puesto que la empresa es ajena a la organización del referéndum.

   Por otro lado, la sentencia entra en el examen de la existencia de la causa alegada, concluyendo que concurre causa económica grave al haberse acreditado la concurrencia de fuertes pérdidas actualizadas y previsibles, asimismo que concurre causa productiva derivada de la fuerte reducción de su cifra de negocio, y además concurre causa organizativa por la sobrecapacidad productiva de la empresa, que se agravará con la vuelta del personal afectado por el ERTE.

Recurso de Casación.-

1. - Contra la referida sentencia interpone recurso de casación la Confederación Sindical ELA , articulando cinco motivos, todos ellos al amparo del art. 207 d) de la LRJS .

2. - El recurso es impugnado por la empresa CONNECTIS CONSULTING SERVICES SA, que interesa la inadmisión del recurso, y que se declare la firmeza de la sentencia recurrida; y subsidiariamente, que se resuelva por el Tribunal Supremo lo que se considere en relación con el recurso formulado.

3. - El Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación del recurso, por no cumplir los motivos formulados los requisitos necesarios para que puedan prosperar. Por otro lado, considera que la sentencia recurrida de forma razonada estima que "si bien el referéndum vulneró el derecho a la libertad sindical, fundamenta el fallo de la sentencia en el hecho de que la empresa no condicionó su posición en el referéndum, sino en la acreditación de la concurrencia de causas económicas, productivas y organizativas".

Examen de los motivos de casación formulados.-

1. - Con carácter previo, y para una mejor comprensión de la solución que la Sala adopte, cabe destacar los hechos probados más significativos para la resolución del recurso:

   HP 1º.- ELA ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel de comunidad autónoma y acredita 7 de los 9 miembros del comité de empresa del centro de trabajo de Bilbao de CCS, quien se subrogó en los contratos de trabajo del personal de STERIA IBÉRICA, SAU.

   HP 2º.- El 6-02-2009 STERIA IBÉRICA, SAU suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo sobre retribuciones 2009-2010, y el 14-12-2009 pactó con sus trabajadores un acuerdo sobre vacaciones.

   El 21-12-2011 la mercantil citada alcanzó un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   El 15-01-2013 la mercantil reiterada suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo, que afectaba a diferentes materias. El acuerdo fue suscrito por todos los sindicatos presentes en la empresa, incluyendo a ELA y su aprobación fue precedida por una consulta a la plantilla, quien pudo votar por urna o por correo electrónico a una cuenta, proporcionada por la empresa, dándose la circunstancia de que en el correo, donde se manifestaba el sentido del voto, aparecía el DNI del votante, de manera que era conocido el pronunciamiento de cada quien.

   El 25-01-2013 alcanzaron acuerdo para proceder al despido colectivo de 119 trabajadores, acordándose también en la misma fecha la reducción de salarios, mediante acuerdo que tenemos por reproducido. - El 6-06-2013 la empresa reiterada alcanzó acuerdo con la RLT, referido al prorrateo de pagas extraordinarias.

   HP 3º.- El 19-11-2014 CCS remitió comunicación a los comités de empresa de sus centros de trabajo en Bilbao, Barcelona, Valencia, Madrid, Valladolid, Murcia y Sevilla, así como a las secciones sindicales de CCOO, UGT y ELA, para notificarles su decisión de promover un período de consultas para modificar colectivamente las condiciones de trabajo, advirtiéndoles que debía constituir una comisión negociadora de 13 miembros, cuya primera reunión se convocó para el 27-11- 2014.

   HP 4º.- El 27-11-2014 la empresa entregó a los miembros de la comisión negociadora, compuesta por 7 afiliados a CCOO, 3 a UGT y 2 a ELA, una memoria en la que les informaba sobre su intención de modificar la jornada, horario, y distribución del tiempo de trabajo, así como el sistema de remuneración y cuantía salarial, junto con el sistema de trabajo y rendimiento por causas económicas, productivas y organizativas. - En la misma fecha les entregó la documentación que se detalla.

   HP 5º.- El 1-12-2014 se reúne la comisión negociadora, precisándose por los representantes de los trabajadores, que actúan en nombre de las secciones sindicales de CCOO, UGT y ELA, En dicha reunión la RE hizo una primera propuesta en los términos siguientes:

   "

   1. Medidas relacionadas con la falta de liquidez

   (i) Mantenimiento del prorrateo de las pagas extras para evitar tensiones de liquidez con carácter indefinido.

   (ii) Neutralizar el denominado efecto vacaciones. Con efectos del 1 de enero de 2015 y con eficacia práctica para el año siguiente se modificaría el sistema de vacaciones en lo que respecta a la provisión de vacaciones no disfrutadas de vacaciones pendientes. De ese modo, se limitaría el disfrute de vacaciones del ejercicio al 15 de enero del año siguiente a su devengo.

   b) Medidas relacionadas con las pérdidas de 3,6 millones, pérdidas que vienen provocadas, por una parte, por la finalización del ERTE (1.8 millones de euros), hallándose la Empresa estudiando mecanismos de actuación y, por otro lado, los restantes 1, 8 millones por otras condiciones de trabajo vinculadas a los costes de 15. - En particular, se propone:

   (i) Congelar cualquier subida salarial que pudiera producirse 2015, para lo que la empresa estaría dispuesta a negociar las formulas. (1.100.000 Euros estimados)

   ii. Mantener la reducción salarial acordada en enero 2013 pero modificando las condiciones del colectivo BULL, de manera que al mismo la afecte la medida igual que al resto de la plantilla.

   iii. Adoptar las siguientes medidas con carácter definitivo.

1. Eliminación de los coches de empresa (50.000 Euros estimados)

2. Supresión de comidas de los colectivos BULL y SOPRABULL (100.000 Euros estimados)

3. Supresión exceso vacaciones a los colectivos BULL y SOPRA-BULL 22 días, (100.000 Euros estimados). Eliminación de cualquier día que exceda de los días de vacaciones en convenio. En relación con esta medida, el Sr. Humberto cuestiona la efectividad de esta medida puesto que la aplicación de la misma no supondría un ahorro real sino que iría precisamente en incrementar el índice de disponibilidad.

   Ante tal afirmación, Moises señala que no es cierto puesto que dicha medida permitiría incrementar la flexibilidad, y añade que de cualquier forma el personal desasignado (no afecto al ERTE) no supone un problema actualmente para la compañía.

4. Dejar sin efecto las mejoras reconocidas a los empleados BULL en el Convenio colectivo que les viene siendo aplicado hasta la fecha de modo que les resultaría, únicamente, de aplicación el Convenio colectivo estatal de consultoras o, en su caso, los convenios colectivos de oficinas y despachos aplicables. Al respecto, la parte Social manifiesta que en lo que respecta al colectivo BULL la empresa dijo que únicamente se les aplicaría las medidas del artículo 41, en iguales condiciones que al resto de la plantilla.

5. Mantenimiento de la jornada en la actual de 1.755 horas (200.000 Euros estimados)".

   El 9-12-2014 se reúne nuevamente la comisión negociadora, debatiéndose sobre la documentación aportada y su pertinencia, Se debatió ampliamente sobre la situación económica de la empresa, precisándose por la RE cual era la situación de pérdidas.

   El 10-12-2014 se reúne nuevamente la comisión negociadora, debatiéndose ampliamente sobre los documentos no aportados.

   El 12-12-2014 se reúne finalmente la comisión negociadora, examinándose por la empresa, punto por punto, la propuesta de la RLT, que rechaza finalmente, presentando una propuesta alternativa, que es respondida, a su vez, por una contrapropuesta de la RLT, que la empresa descarta inicialmente, por cuanto solo supondría un ahorro de 1.100.000 euros, lo que sería insuficiente para sus objetivos, respondiéndose por la RLT que existe únicamente una diferencia de 15.000 euros respecto a la propuesta empresarial, proponiendo la empresa otra contrapropuesta, a la que la RLT hace las aportaciones siguientes:

   i) Que el colectivo BULL de menos de 30.000 Euros mantenga el importe comidas que se mantiene en la actualidad.

   ii) Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

   iii) Que se respete la no absorción de la antigüedad en los términos acordados hasta la fecha

   iv) La jornada de 1755h es solo para el año 2015.

   La empresa realiza otra nueva oferta en los términos siguientes:

   (i) Se renuncia al 15% sobre la diferencia de salario base BULLCONSULTORAS. Esta diferencia será compensable y absorbible.

   (ii) El 01/01/2018 se podrá recuperar el salario si el EBITDA del año 2017 es de 1.000.000 euros.

   La RLT hizo una contrapropuesta en los términos siguientes:

   (i) Que al colectivo BULL de menos de 30.000 Euros mantenga el importe que se satisface en concepto de comidas en la actualidad.

   (ii) Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

   (iii) Que se respete la no absorción de la antigüedad en los términos acordados hasta la fecha.

   La RE ofrece sustituir el régimen de comidas al colectivo BULL por un incremento salarial de 450 euros y admite que se recupere el salario hasta 2020, si en cualquiera de los años indicados el EBITDA supera el 1.000.000 euros.

   La RLT responde con otra contrapropuesta, según la cual:

   i Que la limitación de la recuperación salarial no esté limitada temporalmente si el EBITDA es positivo.

   ii Se permite la absorción de un trienio completo de la antigüedad de cada empleado, empezando en el año 2015. Una vez terminado el trienio correspondiente acodo empleado, se vuelve a aplicar el pacto de empresa que existe al respecto.

   La empresa replica que una vez terminado el siguiente trienio de antigüedad de cada empleado, se anula el pacto de empresa relativo a la antigüedad y se está a lo que indique el convenio de Consultoras.

   Ante esta precisión empresarial, las secciones sindicales de CCOO y UGT aceptan dicha proposición, oponiéndose la sección sindical de ELA. - CCOO y UGT subrayaron que su aceptación quedaba condicionada a la aprobación de la propuesta por las asambleas, en cuyo caso habría el período de consultas concluiría con acuerdo, pero si la decisión eran negativa concluiría sin acuerdo, pidiéndose por todos los presentes que la empresa redactara el preacuerdo, precisándose por ELA que la empresa no podía imponer, si se debe realizar o no una votación, coincidiéndose con dicha apreciación por las demás secciones sindicales.

   HP 6º.- El 15-12-2014 la empresa remitió a los representantes de los trabajadores el texto que se señala en los antecedes de la presente resolución y que aquí se da por reproducido.

   HP 7º.- El 16-12-2014 se cruzan correos entre los representantes de CCOO y UGT, no incluyéndose a los representantes de ELA, referidos todos ellos a la redacción definitiva del preacuerdo.

   HP 8º.- La empresa y representantes de todas las secciones sindicales se reúnen en Madrid el 18-12-2014, procediéndose a la firma del acta definitiva de 12- 12-2014, lo que se efectúa por los representantes de CCOO, UGT y ELA. - El mismo día la empresa, CCOO y UGT suscriben el preacuerdo, condicionado por parte de los sindicatos a su aprobación por las asambleas.

   HP 9º.- El 19-12-2014 la empresa firmó con las secciones sindicales de CCOO y UGT un acuerdo, que mejora el régimen de extinciones indemnizadas aplicable, en su caso, a los trabajadores provenientes del ERTE, implantado en julio de 2013. - La sección sindical de ELA estuvo presente durante la negociación del acuerdo citado, si bien decidió no firmarlo.

   HP 10º.- Las secciones sindicales de CCOO y UGT decidieron que se podía votar mediante urnas en los centros, que decidieran efectuar presencialmente la votación y también a través del correo electrónico, para lo cual requirieron de la empresa la apertura de una cuenta de correo, así como su administración por el responsable correspondiente, a lo que se accedió por la demandada, quien creó la cuenta y dispuso que fuera administrada por don Torcuato , que estaba afiliado a CCOO. - En la asamblea del centro de Bilbao se acordó no votar por urna. - El voto por correo electrónico obligaba a identificar el DNI del votante y en el mismo documento aparecía el sentido de su voto.

   El 22-12-2014 ELA se dirigió a la empresa para solicitarle información sobre el sistema de votación, sobre el censo de votantes y también sobre su participación en el recuento. - La empresa contestó al día siguiente, manifestando su sorpresa por el interés de ELA en un proceso, que no había aprobado, significando, en todo caso, que la empresa mantenía una actuación absolutamente neutral y que no les podían informar sobre el proceso de votación.

   El 23-12-2014 una de las representantes de CCOO envió un comunicado, en el que manifestaba que se estaba realizando la votación como en ocasiones anteriores, sin intervención alguna de la empresa, subrayando, no obstante, que garantizaba la limpieza de la votación la confianza existente en el señor Torcuato y en los propios representantes de CCOO y UGT.

   En el recuento de votos participaron únicamente doña Rosario (CCOO) y doña Julia (UGT), junto con el propio señor Torcuato . - Cuando se producía votos dobles, porque el votante lo había hecho presencialmente y también por correo electrónico, se suprimía el voto electrónico.

   El resultado de la votación, publicado el 23-12-2014 arroja el siguiente resultado:

   Votos emitidos: 340 (50, 75%).Votos favorables: 162 (47, 79%). Votos negativos: 159 (46, 90%). Votos en blanco: 16 (4, 72%). Votos nulos: 2 (0, 59%).

   HP 11º.- El 31-01-2015 la empresa notificó la ejecución de la medida con efectos de 1-01-2015.

   HP 12º.- El importe neto de la cifra de negocios de la empresa demandada en miles de euros ascendió a 42.900 (2011); 38.527 (2012); 31.199 (2013) y 20.115 (a 30-09-2014).

   Los trabajos realizados por otras empresas ascendieron en miles de euros a - 3.038 (2011); -1720 (2012); - 1.473 (2013) y -998 (a 30-09-2014).

   Sus gastos de personal en miles de euros ascendieron a - 37.673 (2011); - 37.163 (2012); - 29.025 (2013) y - 18.962 (a 30-09- 2014).

   Su EBITDA en miles de euros ascendió a - 5367 (2011); - 6.962 (2012); - 7355 (2013) y - 2.055 (a 30-09-2014).

   Sus resultados después de impuestos en miles de euros ascendieron a - 6.158 (2011); - 7.623 (2012); - 1.841 (2013) y - 2.425 (a 30-09-2014).

   Las previsiones de pérdidas para el ejercicio 2015 ascienden en miles de euros a 3.661.

   HP 13º.- El importe económico de las medidas controvertidas asciende a 1.450.000 euros.

2. - Concretos motivos del recurso.-

   Motivos de revisión fáctica (motivos primero al cuarto):

   Al amparo del art. 207 d) de la LRJS se articulan cuatro motivos de recurso, "por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Interesa la revisión de los hechos probados siguientes:

   A.- Que se adicione el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida para que se incluya el texto íntegro de unos correos electrónicos;

   B.- Propone una nueva redacción al hecho probado cuarto para que se constaten las reuniones de la empresa con las centrales sindicales para la firma de un preacuerdo, que se alega no coincide con el remitido unos días antes.

   C.- Interesa asimismo que se adicione el hecho probado noveno con el texto íntegro del acuerdo de fecha 19-12-2014 suscrito entre la empresa y las centrales sindicales CCOO y UGT.

   D.- Que el hecho probado décimo se adicione con el párrafo que propone, a fin de que se constate que era el representante de la empresa D. Constantino (Relaciones Laborales de la empresa) quien aprobó la votación por correo de toda la empresa.

   Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

   Igual criterio en relación a la alegación de errónea valoración de la prueba, ha seguido esta Sala IV/ TS, entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2011 (rco 190/2010 ) recuerda los presupuestos para que proceda en casación ordinaria la revisión fáctica, con cita de la STS/IV 19-julio-2011 (rco 172/2010 ), y SSTS. de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2005 (rec. 3/04 ) y 12 de Diciembre de 2007 (rec. 25/07 ), respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 ).

   Han de rechazarse los cuatro motivos de revisión fáctica, pues como señala el Ministerio Fiscal en su elaborado informe:

   Respecto al HP séptimo, la sentencia de instancia ya refiere el cruce de correos entre los representantes de CCOO y UGT llevados a cabo el día 16-12-2014 sin incluirse a ELA.

   Respecto al HP cuarto, ha de señalarse que la sentencia no se refiere a la reunión celebrada entre la empresa y los representantes de todas las secciones sindicales, sino que declara que la empresa entregó a los miembros de la comisión negociadora, una memoria en la que se les informaba sobre la intención de la empresa de realizar determinadas modificaciones en la jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo. No explica el recurrente la incidencia que pudiere tener la modificación en el resultado del procedimiento.

   Respecto al HP noveno, ha de señalarse que el recurrente se limita a transcribir el contenido del acuerdo de fecha 19-12-2014 suscrito por la empresa y las centrales sindicales CCOO y UGT que la sentencia ya refiere. Olvida el recurrente señalar la importancia que tal revisión pueda tener para la modificación del fallo.

   Por último respecto al HP décimo de la sentencia ha de señalarse que lo que pretende el recurrente es que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, sin precisar la trascendencia que ello pueda tener en el procedimiento.

   Han de rechazarse los motivos de revisión fáctica por las razones expuestas, por falta de rigor procesal en su exposición e incumplimiento de los requisitos exigidos por el precepto en que se ampara el recurrente y doctrina de esta Sala IV/TS antes expresada. No obstante ello, ha de señalarse que la propia sentencia recurrida, con independencia de lo que resuelve, ya aprecia de forma directa y neta la vulneración del derecho a la libertad sindical de ELA.

   Motivo único de censura jurídica.-

   El motivo último de recurso (quinto) aunque encabezado erróneamente, por obvio error material, por el art. 207 d) LRJS , se dedica a la censura jurídica. Denuncia el recurrente la " infracción de los artículos 28.1 º y 37,1º de la Constitución Española , que regulan la libertad sindical, y el derecho a la negociación colectiva laboral. Vulneración igualmente del artículo 41,4º que regula el periodo de consultas. Todo ello referido al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ", así como del art. 1114 del CC , por fraude en el referéndum efectuado. Combate en definitiva el recurrente, el hecho de que no se haya decretado la nulidad de la medida empresarial que -entiende- está contaminada por la vulneración del derecho a la libertad sindical, y que debió correr la misma suerte que el acuerdo, es decir, su nulidad.

   Este motivo ha de ser igualmente desestimado. La C.E. reconoce en el art. 37.1 , en relación con el 28.1, el derecho a la negociación colectiva como derecho integrante del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, que confiere al sindicato un amplio marco de libertad en el ejercicio de su acción de la que la negociación colectiva es instrumento necesario. El art. 37.1 CE garantiza y ordena a la ley garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios; derecho que, como señala el Tribunal Constitucional en STC 58/1985 , FFJJ 3 y 4, asegura a los representantes de los trabajadores y empresarios un ámbito de libertad de negociación y de contratación para ejercer la facultad de regular sus intereses recíprocos mediante convenios colectivos dotados de fuerza vinculante, emanando esa facultad o "poder de autorregulación" contractual y la fuerza vinculante de los convenios de la propia Constitución, que, al tiempo, ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario. Y dentro de este modelo de negociación colectiva, el Estatuto de los Trabajadores garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos mediante el reconocimiento de fuerza normativa a los "pactos sustanciales" de los convenios y de "un plus de eficacia" personal ( STC 108/1989 , FJ 2).

   La sentencia recurrida, respetuosa con el derecho denunciado, analiza los medidas propuestas, resolviendo de forma razonada que si bien el referéndum vulneró el derecho a la libertad sindical, fundamenta el fallo de la sentencia en el hecho de que la empresa no condicionó su posición en el referéndum, sino en la acreditación de la concurrencia de causa económica grave, productiva y organizativa. Así la sentencia recurrida señala que, la medida tomada por la empresa, es una "medida razonable, al ser impensable que la empresa pueda subsistir con pérdidas tan relevantes en un mercado deprimido, que ha reducido geométricamente su cifra de negocios, tratándose también de una medida proporcionada, por cuanto ajusta los costes salariales sin extinguir contratos de trabajo, pese a la sobrecapacidad productiva acreditada, que se incrementará con la vuelta de los trabajadores afectados por el ERTE.

   Ciertamente, CCS no condicionó su posición al resultado del referéndum, ni intervino en la organización del mismo, limitándose a aportar las herramientas instrumentales necesarias para su realización, al igual que lo hizo en el referéndum de 2013, por lo que no cabe anular la medida, teniendo en cuenta que la vulneración de derechos fundamentales apreciada no se produjo durante el periodo de consultas, que concluyó con acuerdo, condicionado por una de las partes a la aprobación por los trabajadores afectados, con lo cual la anulación del acuerdo, no ha de comportar la anulación de la medida empresarial, que puede legalmente desplegar sus efectos sin necesidad de acuerdo en el periodo de consultas, al ser CCS ajena a la organización del referéndum.

   Siendo ello así, partiendo de su extenso relato de hechos probados, la Sala acepta, por ajustada a derecho, la solución de instancia, haciendo suya su motivación, lo que conduce a la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, y confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas ( art. 235 LRJS ).