ATS, 16 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 11/2011 seguido a instancia de DON Severiano contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Severiano , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado Don Alfredo Fauró Alonso, en nombre y representación de DON Severiano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 21 de abril de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción respecto de los dos motivos del recurso, falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 2014 (Rec. 1808/2013 ), que el actor solicitó prórroga de la prestación por desempleo que le había sido reconocida, que fue denegada por el SPEE al considerar que no tenía residencia legal en España, solicitando el 28- 07-2010 autorización de salida al extranjero por un periodo máximo a partir del 02-08-2010, y la reanudación del subsidio por desempleo que le fue denegada, por entender el SPEE que el derecho no estaba suspendido sino extinguido al haber trasladado su residencia al extranjero, ya que en el periodo comprendido entre el 13-12-009 y el 15-08-2010, el actor estuvo en Marruecos, entrando con frecuencia en Ceuta, por lo general un día, constando las entradas y salidas, entre otras, en las fechas que constan en el hecho probado séptimo, teniendo concedido permiso de residencia permanente en España, estando empadronado en Villaconejos (Madrid) y teniendo hijos escolarizados en dicha Comunidad Autónoma.

Solicita el trabajador que se le reconozca la prestación por desempleo, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que no procede la revisión del hecho probado séptimo en los términos pretendidos por la parte, puesto que no evidencian el error cometido por la Juzgadora al valorar la prueba, y en particular, la copia del pasaporte; 2) Que no procede acoger la alegación de que exista incongruencia por exceso cuando no se desarrolló en qué sentido el Juzgador ha dado más de lo solicitado, ya que lo que se alega es indefensión en el sentido de que ha existido un pronunciamiento basado en extremos fácticos que no fueron alegados en el acto de juicio; 3) Que tampoco cabe acoger la pretensión del actor de que tiene derecho a la prestación, ya que atendiendo a la sentencia y al expediente administrativo, se comprueba que el actor, desde el 13-12-2009 al 15-08-2010, si bien ostentaba permiso de residencia en España, no se encontraba en el país, puesto que se acreditan numerosas salidas y entradas en un sólo día, y "aun cuando puede ser cierto que el ordinal séptimo adolece de cierta falta de claridad", atendiendo al pasaporte se comprueba la realidad de que en lugar de estar en nuestro país, salía y entraba con frecuencia, lo que supone un traslado de residencia por cuanto duró más de 90 días.

Contra dicha sentencia recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, planteando lo que en apariencia son tres motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva puesto que el SPEE introdujo en el acto de juicio cuestiones de hecho no planteadas en el expediente administrativo, no pudiendo el actor plantear prueba alguna respecto del hecho de que estuvo residiendo en España, señalando, además, que los hechos probados deben ser lo suficientemente claros como para permitir un pronunciamiento sobre el fondo, para lo que cita una serie de extremos que permitirían que la Sala apreciara dicha situación, e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de octubre de 2011 (Rec. 3994/2011 ); 2) El segundo por el que entiende que "La sentencia recurrida incurre en aplicación e interpretación errónea a la hora de interpretar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la correcta elaboración de las sentencias y para determinar si una sentencia que se pronuncia sobre el fondo es o no incongruente ", argumentando que la sentencia recurrida desestimó la demanda admitiendo alegaciones nuevas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 7 de noviembre de 2003 (Rec. 999/2003 ); y 3) En el tercero, entiende que tiene derecho a la prestación por desempleo puesto que la estancia en el extranjero ha sido superior a 15 días e inferior a 90 días, para lo que dice seleccionar, en el folio 8 del escrito de interposición, la sentencia que designa en el folio 7 de dicho escrito como sentencia de Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 .

En relación con este tercer motivo, por Diligencia de Ordenación de 13-10-2014, se solicitaba que se expidiera por este Tribunal Supremo certificación de la sentencia invocada como contradictoria "dictada por esta Sala de fecha 08/04/14 (JUR 2014/151821)" , dictándose nueva Diligencia de Ordenación de 03-11-2014, en la que se señalaba que "no siendo posible localizar con los datos que ha facilitado la parte recurrente de la sentencia de esta Sala alegada como contradictoria, se concede a la misma un plazo de cinco días a fin de que facilite fecha y número de procedimiento de dicha sentencia" , contestando la parte recurrente por escrito de 18-11-2014, que "por medio del presente escrito venimos a indicar a la Sala que se proceda a la resolución del recurso teniendo en cuenta sólo las sentencias citadas y aportadas de las Salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia de Málaga y Madrid" , desistiendo de este modo de lo que sería el tercer motivo de casación unificadora.

Debe tenerse en cuenta, en relación con el primer motivo de casación unificadora, que la parte recurrente en realidad lo que pretende es que esta Sala proceda a revisar los hechos que constan probados o a valorar nuevamente la prueba en atención a los datos que transcribe en el folio 2 del escrito de interposición, lo que no es posible, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

En relación con las dos sentencias invocadas de contraste, debe señalarse que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir partes de la sentencia de contraste invocada para el primer motivo, y a fundamentar las razones por las que entiende que la sentencia ahora recurrida en casación unificadora es incongruente en relación con el segundo motivo, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias del art. 224.1. a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que determina que el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de octubre de 2011 (Rec. 3994/2011 ), que ordena reponer las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia para que se subsanen los defectos consistentes en la omisión de los datos relativos a las lesiones padecidas por el demandante, apreciando no sólo los informes médicos previos al dictado de la resolución administrativa, sino los emitidos con posterioridad, puesto que en los hechos probados lo único que constaba era que la parte actora, tras ser dado de alta de la incapacidad temporal, solicitó reconocimiento en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, sin que en ningún momento constara en los hechos probados las dolencias acreditadas y cuyo conocimiento era indispensable para poder determinar si en atención a las mismas podía ser reconocido el actor en situación de incapacidad permanente o no.

En atención a lo expuesto, puede constatarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta primera invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida, dictada en procedimiento de reclamación de desempleo, en el que la pretensión de la parte es que se le reconozca dicha prestación, consta en los hechos probados y en especial en el hecho probado séptimo, las fechas de entradas y salidas del actor y el periodo en que estuvo fuera de España, en el hecho probado sexto que tenía concedido permiso de residencia, que estaba empadronado en un municipio de España y tenía hijos escolarizados, además de las fechas de las solicitudes y resoluciones denegatorias de la prestación por desempleo en el resto de hechos probados; por el contrario, en la sentencia de contraste, dictada en procedimiento de incapacidad, en que la pretensión del actor es ser reconocido en situación de incapacidad permanente, no consta en los hechos probados dato alguno sobre las dolencias padecidas por el actor y que serían determinantes de si con las mismas es acreedor del reconocimiento en situación de incapacidad permanente y en qué grado. En atención a ello, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, y en la de contraste se devuelven las actuaciones para que se subsane dicho defecto en la redacción de los hechos probados.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 7 de noviembre de 2003 (Rec. 999/2003 ), dictada en procedimiento de conflicto colectivo instado por el secretario del Sindicato Provincial de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO contra El Corte Inglés SA, en su centro de Málaga, y que declara de oficio la nulidad de la sentencia de instancia, por cuanto en las demandas se solicitaba: 1) que se declarara que los turnos de vacaciones impuestos unilateralmente por la empresa vulneran lo dispuesto en el art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación, de manera que impide a los trabajadores del centro de trabajo disfrutar al menos de 21 días naturales ininterrumpidos de vacaciones entre los meses de junio y septiembre; y 2) que se declare no ajustado el calendario de vacaciones presentado por la empresa por no respetar lo establecido en el art. 38 ET , y a pesar de dichas peticiones, la sentencia de instancia realiza un pronunciamiento no solicitado por ninguna de las partes, cual es que los turnos de 21 días de vacaciones durante los meses de junio a septiembre se establecieran en porcentaje menor al establecido en la actualidad de 4 de los 9 turnos de vacaciones, condenando a la empresa a fijar otros turnos de vacaciones en los que un porcentaje mayor de trabajadores puedan disfrutar dichos turnos de 21 días de vacaciones en periodo estival.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda, por cuanto en la sentencia recurrida lo solicitado por la parte es que se le reconozca el derecho a la prestación por desempleo, resolviendo la Sala sobre dicha cuestión en atención a los hechos que constan probados y jurisprudencia de esta Sala IV en relación con la suspensión/extinción de la prestación por desempleo en supuestos de cambio de residencia, de ahí que la Sala entienda que no existe ningún tipo de incongruencia entre los solicitado y lo resuelto; por el contrario, en la sentencia de contraste, la Sala se pronuncia sobre algo no solicitado en la demanda de conflicto colectivo y relativo a que los turnos de 21 días de vacaciones durante los meses de junio a septiembre se establecieran en porcentaje menor al establecido en la actualidad de 4 de los 9 turnos de vacaciones, condenando a la empresa a fijar otros turnos de vacaciones en los que un porcentaje mayor de trabajadores puedan disfrutar dichos turnos de 21 días de vacaciones en periodo estival, de ahí que la Sala proceda a anular las actuaciones, sin que por ello los fallos sean contradictorios.

Por último, debe señalarse que la parte, en relación con los dos motivos de casación unificadora, no cita ningún precepto en cuanto que infringido (alude sólo al art. 24 CE como cuestión previa), ni fundamenta las razones por las que existe infracción legal que justificara cada uno de los motivos de casación unificadora, aludiendo en los folios 9 y 10 del escrito de interposición a diversos preceptos de la LGSS y de la LO 4/2000, para fundamentar las razones por las que no se extinguiría el derecho a la prestación por desempleo, preceptos que nada tienen que ver con los motivos planteados en casación unificadora, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de mayo de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de abril de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción con la primera sentencia de contraste, por cuanto nuevamente reiterando documentos y folios, señala que los hechos probados no son adecuados, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, máxime cuando se incumplen las exigencias del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a apreciar la existencia de contradicción. En relación con la segunda causa de inadmisión a que refería la providencia de 21 de abril de 2015, insiste nuevamente, y en términos semejantes a los utilizados en interposición, en que existe contradicción, pero sin desvirtuar lo dispuesto en dicha providencia por lo que tampoco puede admitirse. Además, en último lugar, transcribe literalmente el escrito de interposición en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 , que no puede tenerse por puesta por las razones anteriormente expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.