STS 486/2011, 12 de Julio de 2011

PRIMERO.- El 10 de mayo de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil GALLEGA DE GASIFICACIÓN S.L. contra la entidad LOGÍSTICA DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA solicitando se dictara sentencia condenando a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS con SEIS CÉNTIMOS (107.887'06 euros) más los correspondientes intereses desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de la condena en costas.

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, dando lugar a las actuaciones nº 299/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora. Además formuló reconvención contra la demandante inicial y contra D. Jose Pablo , ingeniero autor del proyecto y director de obra, interesando se dictara sentencia por la que:

"1. Con carácter principal,

1. - Se declare conforme a derecho la resolución del contrato de obra realizada por la entidad LOGISTICA DEL NOROESTE S.C, condenando a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. a estar y a pasar por este pronunciamiento.

2. - Se declare que como consecuencia de ello, la contratante LOGISTICA DEL NOROESTE no está obligada a abonar la parte pendiente del precio de la obra y puede hacer suyo el importe de la garantía, condenando a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. a estar y a pasar por este pronunciamiento.

3. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. a abonar 177.600 euros a la entidad LOGISTICA DE NOROESTE S.C. en concepto de pena convencional establecida en el contrato de obra.

4. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACIÓN S.L. y a don Jose Pablo a abonar a la entidad LOGISTICA DEL NOROESTE S.C. en la cantidad de 78.198 euros por el concepto de obras necesarias para poner en funcionamiento a la estación de servicio.

5. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACIÓN S.L. y a don Jose Pablo a abonar a la entidad LOGISTICA DEL NOROESTE S.C. la cantidad de 90.990,89 euros por el concepto de daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de poner en funcionamiento la estación de servicio.

6. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. y a don Jose Pablo al pago de las costas procesales.

   2. Con carácter subsidiario,

1. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. y a don Jose Pablo a realizar las obras que se relacionan en el ordinal VI y de forma más pormenorizada en el informe pericial que se acompaña con la demanda reconvencional.

2. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. a abonar 177.600 euros a la entidad LOGISTICA DE NOROESTE S.L. en concepto de pena convencional establecida en el contrato de obra.

3. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. y a don Jose Pablo a resarcir solidariamente a la entidad LOGISTICA DEL NOROESTE S.C la cantidad de 90.990,89 euros por el concepto de daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de poner en funcionamiento la estación de servicio.

4. - Se condene a la sociedad mercantil GALLEGA DE GASIFICACION S.L. y a don Jose Pablo al pago de las costas procesales."

   TERCERO.- Contestada la reconvención por cada una de las dos partes reconvenidas pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 24 de mayo de 2006 con el siguiente fallo: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. contra LOGÍSTICA DEL NOROESTE S.L., así como también ESTIMO PARCIALMENTE RECONVENCION formulada por LOGÍSTICA DEL NOROESTE, S.L. contra GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. y Jose Pablo , haciendo en consecuencia, los siguientes pronunciamientos:

   1. No ha lugar a declarar resuelto el contrato de obra estipulado el día 26 de mayo de 2004 entre LOGISTICA DEL NOROESTE, S.L., como promotora y GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L., como contratista.

   2. Condeno a LOGÍSTICA DEL NOROESTE, S.L. a pagarle a GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. la cantidad de 101.887'06 euros, la cual reportará, desde la fecha de presentación de la demanda (15 de mayo de 2005), la indemnización por el retraso equivalente al interés legal del dinero.

   3. Condeno a GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. a realizar los trabajos de reparación consignados en el informe pericial emitidos por el Sr. Gregorio para la corrección de los vicios y defectos constructivos consignados en su informe pericial. Para el caso de incumplimiento de esta obligación por parte del contratista, se estimen los trabajos necesarios en la cantidad de 13.542'33 euros, más IVA.

   4. Condeno a GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. y a Jose Pablo , con carácter solidario, a realizar los trabajos necesarios para ajustar la marquesina al proyecto de obras, sin que pueda exceder la evaluación de los trabajos, para el caso de incumplimiento de esta obligación por parte de los condenados, de la cantidad de 13.053'78 euros

   5. Rechazo las restantes pretensiones deducidas por vía reconvencional por LOGISTICA DEL NOROESTE, S.L. contra GALLEGA DE GASIFICACIÓN, S.L. y Jose Pablo , sin que haya lugar a hacer ninguno de los pronunciamientos así interesados, fuera de lo establecido en los anteriores números de este fallo.

   6. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales."

   CUARTO.- Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 365/06 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo , esta dictó sentencia el 8 de marzo de 2007 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, sin imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la apelación.

   QUINTO.- Anunciados por la demandada-reconviniente LOGÍSTICA DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las tres partes litigantes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto el 24 de noviembre de 2009 no admitiendo el recurso extraordinario por infracción procesal y admitiendo el de casación.

   SÉPTIMO.- El recurso de casación admitido se articula en cinco motivos: el primero por infracción del art. 14 de la Constitución; el segundo por infracción de los arts. 1091, 1254, 1255, 1256, 1258 y 1588 en relación con el art. 1281, todos del CC ; el tercero por infracción de los arts. 1101 y 1106 CC ; el cuarto por infracción del art. 1154 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre la estipulación penal moratoria; y el quinto por infracción de los arts. 1101 y 1591 CC y 17 LOE.

   OCTAVO.- Las dos partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso interesando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

   NOVENO.- Por providencia de 27 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 26 de abril siguiente, pero por otra providencia de 11 de marzo se suspendió dicho señalamiento, por necesidades del servicio, y se acordó nuevo señalamiento de la votación fallo del recurso para el 14 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la compañía mercantil contratista GALLEGA DE GASIFICACIÓN S.L. (en adelante Gasificación ) contra la sociedad cooperativa comitente LOGÍSTICA DEL NOROESTE (en adelante Logística ) reclamándole la cantidad de 107.887'06 euros en concepto pagos pendientes por las dos últimas certificaciones de obra más el IVA correspondiente, todo ello en relación con la construcción de una estación de servicio de gasóleo A para uso propio de Logística contratada el 26 de mayo de 2004 .

La demandada contestó a la demanda pidiendo su desestimación y, además, formuló reconvención no solo contra la contratista Gasificación sino también, al amparo del art. 407.1 LEC , contra el ingeniero industrial D. Jose Pablo , autor del proyecto y director de la obra, pidiendo la condena de Gasificación a pagarle 177.600 euros en concepto de pena convencional y la de Gasificación y el Sr. Jose Pablo a pagarle 78.198 euros por obras necesarias para poner en funcionamiento la estación de servicio, o subsidiariamente a realizar las obras detalladas en el informe pericial acompañado con la reconvención, y 90.990'89 euros por daños y perjuicios derivados de no haberla podido poner en funcionamiento, todo ello previa declaración de que la resolución de contrato de obra por Logística había sido conforme a derecho y que, como consecuencia de ello, no estaba obligada a pagar la parte pendiente del precio de la obra y podía hacer suyo el importe de la garantía.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvención, acordó no haber lugar a declarar resuelto el contrato de obra de 26 de mayo de 2004, condenó a Logística a pagar a Gasificación la cantidad de 101.887'06 euros más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, condenó a Gasificación a realizar los trabajos de reparación indicados en el informe del perito judicial, valorándolos en 13.542'33 euros para el caso de incumplimiento, y condenó a Gasificación y a D. Jose Pablo , solidariamente, a realizar los trabajos necesarios para ajustar la marquesina de la estación de servicio al proyecto de obras, valorándolos para el caso de incumplimiento en un máximo de 13.053'78 euros. Razones de este fallo fueron, en esencia, que la contratista debía responder de deficiencias tales como filtraciones, humedades, diferencia de nivel entre los solados de la planta baja y defectuoso alineamiento de la viga de la fachada lateral derecha, pero no de la ubicación del compresor ni de un fallo de impermeabilización de la fachada; que de una interpretación sistemática del contrato resultaba ser necesaria la autorización escrita de la comitente únicamente para las modificaciones propuestas por la contratista; que pese a haberse pactado en el contrato un precio cerrado, se habían producido modificaciones del proyecto tácitamente consentidas por la comitente; que la entrega de la obra se hizo el 11 de enero de 2005, tras la "teórica" finalización de los trabajos el anterior día 3 y haberse emitido el certificado final de obra el día 5; que la comitente debía pagar los aumentos de obra tácitamente consentidos por ella; que los defectos apreciados no justificaban la resolución del contrato ni la retención de la parte del precio pendiente de pago, sino únicamente, con arreglo a la jurisprudencia, el derecho a pedir su reparación o una rebaja del precio, ya que no se daba inhabilidad de la obra y la única desviación del proyecto era la relativa a la marquesina; que la celebración del contrato de obra bajo la modalidad "llave en mano" no implicaba que la contratista tuviera que facilitar el mobiliario, dar de alta el suministro de energía eléctrica, otorgar la escritura de obra nueva, abonar el impuesto de actos jurídicos documentados, inscribir la obra nueva en el Registro de la Propiedad ni, en fin, obtener la licencia de primera ocupación, pues "una cosa es la realización de los trabajos constructivos y la habilidad de la obra para servir al fin pretendido... y otra diferente el cumplimiento de los trámites administrativos para el posterior desarrollo de la actividad industrial en una instalación que no carezca de aquellas condiciones de habilidad" ; que conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación el Sr. Jose Pablo solo debía responder solidariamente de los trabajos necesarios para la construcción de la marquesina; que entre los daños y perjuicios no cabía incluir los gastos del informe pericial acompañado con la reconvención; que no había prueba suficiente de los daños y perjuicios alegados por Logística ; que a los efectos de la penalización por retraso pactada en el contrato, no podía aceptarse como fecha final el 27 de mayo de 2005, propuesta por Logística con base en una resolución del contrato declarada improcedente, sino el 11 de enero de 2005, fecha de entrega efectiva de la instalación, que tendría que haberse entregado el 30 de diciembre de 2004; y en fin, que en atención a las circunstancias del caso, especialmente los aumentos de obra y el intento de la contratista de entregar una obra prácticamente acabada, procedía moderar la pena estipulada, de 1.200 euros diarios, rebajándola a 500 euros por día de retraso.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la demandada-reconviniente Logística , el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó la sentencia apelada. Fundamentos de su fallo son, en esencia, los siguientes: 1) La resolución del contrato de obra pretendida por la apelante no era procedente, con arreglo al art. 1124 CC ni con arreglo a lo pactado en el propio contrato, porque según la prueba pericial la obra solo presentaba, a 31 de diciembre de 2004, pequeños defectos, subsanables según la cláusula 12ª del propio contrato dentro de los quince días siguientes a su recepción provisional y, además, "las obras eran perfectamente aptas para cumplir la función que tenían y cumplían asimismo con los reglamentos que le son de aplicación" , incumbiendo a Logística , no a Gasificación , contratar el suministro de energía eléctrica; 2) la cláusula penal no podía aplicarse a todos los días propuestos por Logística , es decir hasta la resolución del contrato por su propia iniciativa, porque esta resolución no había sido ajustada a derecho; 3) la moderación de la pena acordada por el juez de primera instancia era correcta, conforme al art. 1154 CC , porque el incumplimiento de Gasificación había sido solamente parcial "y en este caso eran escasos los defectos y además subsanables por lo que parece lógico que no estando ante un verdadero y sustancial incumplimiento entre en juego la facultad moderadora de la pena o cláusula penal moratoria" ; 4 ) no procedía la indemnización de daños y perjuicios solicitada por Logística , porque de la prueba pericial resultaba que los defectos de la obra eran subsanables y no hacían inviable la explotación, "tanto más cuanto que los inconvenientes administrativos podían y debían ser superados por el propietario de la obra y hoy apelante" ; 5) las desviaciones de la obra no supusieron un ahorro para el contratista y contaron con el consentimiento "al menos tácito" de Logística , salvo en el caso de la marquesina, ya que estaba Logística presente en la obra; 6) la condena solidaria del Sr. Jose Pablo ya venía acordada en la sentencia de primera instancia; 7) procedía el pago de las cantidades pendientes como precio de ejecución de la obra porque había habido unos aumentos, esta posibilidad aparecía prevista en la cláusula decimoctava del contrato y tales aumentos contaron con la aprobación tácita de Logística o al menos se produjeron sin su oposición, por lo que debía aplicarse el artículo 1593 CC .

La sentencia de apelación fue impugnada únicamente por Logística , mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, pero el primero no fue admitido por esta Sala y, por tanto, solo debe resolverse en este acto el recurso de casación, articulado en cinco motivos.

SEGUNDO .- El primer motivo , formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se funda en infracción del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución por haberse apartado la Audiencia Provincial del criterio seguido por ella misma en sentencias de 3 y 20 de mayo de 2005 ante casos idénticos al presente, la primera entendiendo que los gastos del informe pericial necesario para formular la reclamación judicial son daños y perjuicios indemnizables, al margen de las costas procesales, y la segunda negando que el contratista tenga derecho a un incremento del precio por aumento de obra cuando el contrato se ha concertado a precio alzado bajo la fórmula "llave en mano".

El motivo se desestima por las siguientes razones:

1. ) La cuestión tendría que haberse planteado mediante recurso extraordinario por infracción procesal, y más concretamente por la vía del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , como infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ya que según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 14 de la Constitución en relación con la vinculación de los órganos jurisdiccionales a sus propios criterios de decisión en asuntos precedentes no existe tal vinculación, aunque sí el deber de motivar por qué ante un caso idéntico a uno anterior no se aplica el mismo criterio de decisión ( SSTC 30/87 , 101/87 , 120/87 , 181/87 , 199/87 , 12/88 , 144/88 , 202/91 , 177/93 , 246/93 , 269/93 , 192/94 , 25/99 , 122/01 , 74/02 , 133/02 , 152/02 , 70/03 , 33/07 , 201/07 y 67/08 ), de modo que el problema, de existir, será de falta de motivación de la sentencia y no de "infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", única denunciable en casación según el art. 477.1 LEC .

2. ) En el motivo ni tan siquiera se alega que las sentencias citadas como precedente se hubieran dictado por la misma sección que dictó la ahora recurrida en casación, requisito exigido por la citada doctrina del Tribunal Constitucional para que pueda plantearse con algún fundamento la vulneración del principio de igualdad por desviación del precedente.

3. ) Tampoco se justifica, por los pasajes de las sentencias transcritas en el motivo, la identidad de los casos respectivos con el aquí enjuiciado, ya que la de 3 de mayo de 2005 parece versar sobre daños en una finca, con árboles cortados, sin constar si, como en el aquí examinado, hubo también dictamen de perito judicial, y la de 20 de mayo del mismo año no solo versa sobre una vivienda unifamiliar sino que, además, admite como excepción a la invariabilidad del precio "los cambios consensuados del contrato" , es decir lo mismo que aprecia la sentencia impugnada.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1091, 1254, 1255, 1256, 1258 y 1588 "en conexión" con el art. 1281, todos del CC , porque la sentencia impugnada, según la recurrente, habría "dejado de aplicar prácticamente toda la reglamentación convencional del contrato de obra".

Más concretamente se invoca la cláusula decimoctava del contrato, según la cual todo incremento de obra sería por cuenta del contratista, en relación con la cláusula general segunda , con arreglo a la cual la contratista solo podía reclamar un mayor precio por aumento de obra contando con la autorización escrita de la comitente; la cláusula particular tercera , según la cual las obras se realizarían siguiendo la fórmula "llave en mano" , incumbiendo a la contratista, con arreglo a la cláusula general decimoctava , obtener las autorizaciones necesarias para el funcionamiento de la instalación sin incremento de precio alguno, obligación incumplida porque la instalación presenta desviaciones del proyecto "y además una relación de vicios ruinógenos" según el fundamento jurídico segundo de la sentencia de primera instancia, a la que se remite la de apelación; la cláusula general decimoquinta , según la cual el incumplimiento de cualquier cláusula del contrato sería causa de resolución, y si el incumplimiento fuera de la contratista haría suyas la comitente todas las cantidades pendientes de abonar y la garantía, pudiendo repercutir sobre la contratista el mayor coste de la nueva obra; y en fin, la cláusula general séptima , con arreglo a la cual si la obra sufriera un retraso tal que se previera la imposibilidad de cumplir el plazo, podría optar Logística por resolver el contrato conservando la obra en su poder.

Con base en todo lo anterior, y tras subrayar la recurrente que según la jurisprudencia los contratantes pueden pactar libremente las causas de resolución del contrato, ampliando los supuestos legales de resolución, se alega en el motivo que la sentencia impugnada declara probados incumplimientos de la contratista tales como desviaciones en relación con el proyecto, vicios ruinógenos y entrega de la obra fuera de plazo y, sin embargo, no aplica la consecuencia resolutoria prevista en el propio contrato, según el cual Logística podía resolverlo en caso de demora en la entrega de la obra o de cualquier otro incumplimiento contractual, ni se atiene al contrato al disponer que la recurrente pague una cantidad por aumento de obra, al establecer que la obra se entregó el 11 de enero de 2005 o, en fin, al desestimar la pretensión de resolución del contrato a instancia de la hoy recurrente.

Por último, el alegato del motivo se cierra destacando la "suma importancia" del mismo "para el resultado de la litis, pues de ser estimado se producirá una revisión de todos los pronunciamientos de la sentencia de apelación".

Así planteado el motivo se desestima porque, como revela esta parte final de su alegato, mediante el mismo se pretende una revisión de la sentencia impugnada en todos sus aspectos, dando por sentado que la única interpretación posible de determinadas cláusulas del contrato litigioso es la que propone la propia parte recurrente; apartándose de los hechos que la sentencia recurrida declara probados cuando no convienen al interés de la propia parte; y en fin, citando como infringidos varios artículos del Código Civil de distinto contenido, algunos de carácter tan genérico como el art. 1091 , para ponerlos en relación con el art. 1281 del propio Código pero sin especificar si la norma infringida es su párrafo primero o el segundo, como exige la jurisprudencia de esta Sala.

En definitiva, el motivo incurre en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que reprocha a la sentencia impugnada el no haberse atenido a diversas cláusulas del contrato pero no respeta íntegramente los hechos que la propia sentencia declara probados ni analiza con un mínimo detenimiento las distintas posibilidades interpretativas de las cláusulas contractuales invocadas, ya en sí mismas, ya en relación con otras.

Aunque lo antedicho basta para justificar la desestimación del motivo por aplicación de la jurisprudencia contenida en innumerables sentencias de esta Sala sobre los requisitos para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por los órganos de instancia, sobre la necesidad de especificar qué párrafo del art. 1281 CC se considera infringido o, en fin, sobre la improcedencia de acumular en un mismo motivo de casación normas de contenido heterogéneo, no está de más puntualizar, para agotar la respuesta de esta Sala satisfaciendo al máximo el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

1. ) Al prever el contrato en su cláusula general decimoquinta que sería causa de resolución "el incumplimiento por cualquiera de las partes que intervienen en este contrato de cualquiera de sus cláusulas" , previendo a continuación consecuencias favorables únicamente para Logística , se neutralizaba la eficacia de la propia cláusula como tipificadora de causas de resolución adicionales al incumplimiento previsto en el art. 1124 CC , pues siendo cierto que según la jurisprudencia de esta Sala los contratantes pueden pactar causas específicas de resolución del contrato ( SSTS 20-6-00 , 14-10-08 y 30-4-10 ente otras), también lo es que no cabe considerar existente tal previsión cuando, en un contrato como el litigioso con nueve cláusulas particulares y diecinueve generales, se dispone que el incumplimiento de cualquiera de ellas será causa de resolución, fórmula tan genérica que constituye toda una antítesis de la especificación o tipificación alegada en el motivo.

2. ) A lo anterior se une el desequilibrio de la propia cláusula ya que, tras reconocer a ambas partes las facultad de resolver, únicamente se contemplan consecuencias favorables a la hoy recurrente.

3. ) El planteamiento del motivo adolece de una contradicción insalvable, pues si el contrato contenía previsiones específicas para el caso de determinados incumplimientos, como la fijación de un plazo para que el contratista pudiera subsanar defectos fácilmente subsanables (cláusula general duodécima) o la propia penalización por retraso (cláusula particular 7 ), ello solo podía obedecer a que no todo incumplimiento del contratista facultaba al comitente para resolver inmediatamente el contrato.

4. ) El motivo tampoco se detiene lo más mínimo en analizar la interpretación de la cláusula "llave en mano" (cláusula particular 3 ) y de lo estipulado sobre la entrega de las obras "funcionando" (cláusula general decimoctava ) por el tribunal sentenciador, que profundiza en la distinción entre aptitud de la obra para que el comitente pudiera ejercer su actividad empresarial en las instalaciones, obligación del contratista, y los requisitos, licencias o autorizaciones de dicha actividad, que incumbían al comitente, hasta el punto de que, de seguirse la tesis maximalista del motivo sobre la fórmula "llave en mano", se llegaría al extremo de exigir al ejecutante de la obra la contratación de los empleados de la gasolinera o el tenerla abastecida de gasóleo para su primera utilización.

5. ) No es cierto que la sentencia recurrida declare probado la existencia de "vicios ruinógenos" en la obra. Antes bien, lo que declara probado son defectos subsanables ("escasas deficiencias observadas") y una desviación del proyecto en relación con la marquesina que en ningún caso impiden el funcionamiento de la estación de servicio.

6. ) Finalmente, el motivo tampoco se detiene lo más mínimo en la aplicación del art. 1593 CC , ni tan siquiera citado como infringido, pese a constituir el fundamento clave de la sentencia recurrida para, conforme a la interpretación de dicho precepto por la jurisprudencia, declarar la obligación del comitente, pese al precio cerrado de la obra, de pagar los aumentos de obra consentidos por él y que no redundaban en beneficio del contratista.

CUARTO .- El tercer motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1101 y 1106 CC por haberse desestimado la pretensión resarcitoria de daños y perjuicios formulada por la hoy recurrente en su reconvención, se desestima porque su alegato se limita a señalar los incumplimientos que la sentencia recurrida declara probados (desviaciones del proyecto), dando otra vez indebidamente por sentados los "vicios ruinógenos", y el retraso en la entrega, y a dar por sentada la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, no admitido en su momento por esta Sala, para así someter a "reconsideración" el hecho probado de que la obra se entregó el 11 de enero de 2005 y, con base en tal "reconsideración" , dar por sentada a su vez la infracción de aquellos artículos porque también habría que dar por sentada la existencia de daños y perjuicios.

En definitiva, el motivo se limita a toda una serie encadenada de peticiones de principio que inevitablemente le hacen incurrir en el defecto de hacer supuesto de la cuestión.

QUINTO .- El motivo cuarto se funda en infracción del art. 1154 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la estipulación penal moratoria por haber procedido el tribunal sentenciador a moderar la cláusula penal por retraso contenida en el contrato litigioso rebajándola de 1200 euros diarios a 500 euros diarios.

Se estima este motivo porque ciertamente, como se alega en el mismo, la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas).

En consecuencia la sentencia impugnada infringió la norma citada en el motivo según viene siendo interpretada por la jurisprudencia de esta Sala, sin que sea posible, dado que la contratista Gasificación no apeló en su día contra la aplicación de la cláusula penal por la sentencia de primera instancia ni tampoco ha recurrido en casación contra la de apelación que la confirmó, plantearse una eventual influencia del aumento de obra consentido por la hoy recurrente sobre la cláusula penal de que se trata.

SEXTO .- El quinto y último motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1101 y 1591 CC y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación por no haberse "decretado la responsabilidad del director de obra don Jose Pablo por los defectos constructivos que presenta la obra" , se desestima por no ser cierto que la sentencia recurrida no decrete la responsabilidad del ingeniero industrial reconvenido ya que, muy al contrario, le condena solidariamente junto con la contratista a realizar los trabajos necesarios para ajustar la marquesina al proyecto o, para el caso de incumplimiento, a indemnizar a la hoy recurrente en 13.053'78 euros.

De ahí que el motivo quede reducido a una pura petición de principio al dar por sentado que el técnico reconvenido debe responder de cualesquiera defectos constructivos, sin especificar qué concreto apartado del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación sería el infringido por la sentencia recurrida y sin tener en cuenta la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1591 CC que exige individualizar las respectivas responsabilidades de constructores y técnicos cuando ello sea posible.

SÉPTIMO .- La estimación del cuarto motivo del recurso determina, conforme al art. 487.2 LEC , que proceda casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, aplicar la pena estipulada de 1.200 euros diarios a los doce días de retraso que se consideran probados, lo que supone elevar la penalización total de 6.000 a 14.400 euros y, consecuentemente, disminuir el importe de la condena pecuniaria de la hoy recurrente de 101.887'06 euros a 93.487'06 euros, resultado de restarle los 8.400 euros de diferencia entre los 14.400 euros procedentes en virtud de la correcta aplicación de la cláusula penal y los 6.000 euros acordados por la sentencia recurrida al confirmar la de primera instancia.

OCTAVO .- La casación parcial de la sentencia recurrida no comporta alteración alguna de los pronunciamientos sobre las costas de ambas instancias, pues el relativo a los de la primera se ajusta a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC y el relativo a los de la segunda acaba siendo ajustado a lo dispuesto en el art. 398.2 de la misma ley , ya que no se impusieron a la entonces apelante y hoy recurrente en casación pese a la desestimación de su apelación.

NOVENO .- Conforme a ese mismo art. 398.2 LEC , no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada-reconviniente LOGÍSTICA DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada ante esta Sala por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, contra la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2007 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo en el recurso de apelación nº 365/06

2. - CASAR EN PARTE LA SENTENCIA RECURRIDA para, en su lugar, con revocación parcial de la de primera instancia, reducir a 93.487'06 euros la cantidad a pagar por dicha parte recurrente a la actora-reconvenida GALLEGA DE GASIFICACIÓN S.L.

3. - Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluido el relativo a costas procesales.

4. - Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Roman Garcia Varela.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.