STS 901/2012, 22 de Noviembre de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 12 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3501/06, por delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación administrativa y contra la ordenación del territorio contra Abelardo o, Rosalia a, Eutimio o, Hermenegildo o, María Purificación n, Carlos María a, Balbino o y Luis s y, abierto el Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2011 con los siguientes hechos probados

   "El acusado Abelardo o conocido como Gallina a", sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, era el marido de Rosalia a

   Este acusado convenció a su esposa para que fuera la titular de la adquisición que en fecha 10 deDiciembre de 2002 y por precio escriturado de 31.252'63 euros, realizaron de la parcela NUM000 0 del polígono NUM001 1 del catastro de rústica de Andratx, que contaba con una superficie de 7.103 metros cuadrados (una"cuarterada")

   El acusado tenía pleno conocimiento de que la parcela adquirida estaba ubicada en suelo rústico protegido clasificado en virtud de la Ley de Espacios Naturales de las Islas Baleares (Ley 1/1991 de 30 de Enero ), como suelo No Urbanizable de Especial Protección con la categoría de Área Rural de InterésPaisajístico (ARIP)

   Dado el nivel de protección legal vigente y la escasa superficie de la parcela que no alcanzaba la superficie mínima requerida (50.000 m2), era imposible, legalmente, autorizar la construcción en dicho terreno de una vivienda unifamiliar aislada de nueva planta

   En efecto, legalmente no podía construirse una vivienda nueva, ya que nunca existió como tal en dicha finca ninguna y sí solo una casa de aperos de unos 22 metros cuadrados, que a la fecha de la adquisición de la parcela e incluso desde hacía años atrás se encontraba ya en ruinas y de todas formas aunque Abelardo o llegase a creer o pensase que en tiempos dicha edificación se trató de una vivienda, dado que con el paso del tiempo habría perdido el uso y como se encontraba en ruinas tampoco podía reformarse

   Aunque en el momento de la compraventa sobre la parcela no existía vivienda alguna, con anterioridad y por lo menos entre los años 1956 y 1986 parece (fotografías obtenidas por ESTOP) sí hubo una casa de aperos construida sobre la misma que con el paso del tiempo perdió todo uso y quedó convertida en ruinas. La inexistencia de vivienda en el momento de la compra de la parcela era perfectible a simple vista y se corroboraba por la total ausencia de la misma en toda la documentación (no consta ni en las iniciales inscripciones del registro de la propiedad, ni en la escritura de compraventa, ni en el catastro), dicha inexistencia se advierte claramente también en las fotografías aéreas tomadas en los años 1989, 2000 y 2004 en los vuelos la empresa SITIBSA y en los de 1998 y 2003 (SIG Oleícola y SIGPAC) y porque así ha sido reiterado por la familia del vendedor (esposa e hijo), por un acusado Abelardo o) y por un testigo Marco Antonio o)

   En el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx Hermenegildo o (jefe del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx hasta julio de 2003 en que pasó a desempeñar el cargo de Director General de Ordenación del Territorio) ya había informado a los familiares del anterior propietario de la imposibilidad de efectuar construcción alguna en dicha parcela lo que motivó que el precio de la compraventa fuera reducido y muy inferior al que se podría haber obtenido para el caso de que fuera posible edificar

   El acusado Abelardo o era empresario de la construcción y amigo de Hermenegildo o (jefe de urbanismo), al que conocía desde que hicieron el servicio militar juntos, así como de Florencio o (alcalde) y por razón de su trabajo conocía a Marco Antonio o (celador Municipal) y también a María Purificación n, funcionaria del Ayuntamiento encargada de la tramitación de expedientes de obras y de disciplina urbanística, la cual era la que preparaba a máquina o con ordenador los informes que luego firmaba el Celador municipal y los certificados que firmaban los responsables del Área de Urbanismo

   Pese al conocimiento que tenía de la imposibilidad de fueran legalizables, Abelardo o probablemente asesorado o aconsejado por el coacusado Hermenegildo o al que conocía del servicio militar que pese a ser entonces Director General de Territorio seguía actuando en el Ayuntamiento, o incluso por mediación del propio Florencio o (Alcalde), o, en otro caso, por ser él conocedor, debido a su condición de constructor, de que en el Ayuntamiento de Andratx era fácil llevar a cabo la construcción de una vivienda en suelo rústico protegido, simulando o fingiendo su preexistencia a partir de ubicación en la parcela de vestigios de lo que en tiempos fuera una casa de aperos, planeó e ideó no sólo llevar a cabo la construcción, en varias fases, en la referida parcela de una vivienda unifamiliar sobre los restos de la casa de aperos sino cómo conseguir justificación documental y más tarde que la misma fuera legalizada por el Ayuntamiento concediéndole una licencia de ampliación de vivienda existente, para lo cual además contaba con la posibilidad de que personas conocidas suyas, y entre ellas ya fuera Hermenegildo o o el propio Alcalde u otras personas, pudieran ayudarle ejerciendo influencias o presiones sobre funcionarios que hubieran de intervenir en la tramitación de dicha licencia

   Así, para llevar a cabo el plan previsto en fecha 13 de octubre de 2003, en virtud de una instancia presentada por su mujer en fecha 8 de octubre obtuvo de la Jefa Accidental del Área de Urbanismo, MA y contratación del Ayuntamiento de Andratx, Caridad d, una certificación en la que la que con relación a la situación urbanística de la parcela en cuestión se informaba que visto el informe del Celador Municipal, se hacía constar

1. - La finalización de las obras de edificación ha sido anterior al 1 de marzo de 1987

2. - No consta la apertura de expediente de infracción Urbanístico

3. - Con posterioridad al 1 de Marzo de 1987 no consta que se hayan efectuado obras sujetas a licencia de obra mayor

   Dicho certificado en modo alguno comunicaba oficialmente la existencia en la parcela de una vivienda, ni tampoco la antigüedad de la edificación. Se trataba de un certificado cuya única finalidad legal era llegar obtener en un futuro la cédula de habitabilidad

   Siguiendo con el plan previsto en fecha 8 de Junio de 2004 Abelardo o en nombre de su esposa solicitó, ante el Ayuntamiento de Andratx, certificado de antigüedad de la "vivienda existente"

   El celador municipal Marco Antonio o acudió a la parcela y anotó en la instancia, como tenía por costumbre al ser su mecánica de trabajo, que existía una "edificación" de 30 m2 y 20 años de antigüedad

   Con estos datos era imposible la concesión de licencia alguna puesto que ni por los metros de parcela, ni por el término "edificación", ni por su tamaño inferior a los 35 m2 se podía considerar una vivienda preexistente susceptible de ser reformada o ampliada. En cuanto a la fecha de antigüedad no afectaba en ningún extremo esencial a la hora de poder conceder una licencia pues se requería ser anterior a 1956

   El informe fue emitido por el celador con fecha 14 de Junio de 2004 y Caridad d (nueva jefe de urbanismo) lo certificó en esa misma fecha teniendo salida el 18 de Junio para la correspondiente notificación al interesado, formalizada por la acusada María Purificación n

   Al percatarse el acusado Abelardo o de que el anterior certificado no le servía y consciente de que el mismo no tenía porque incorporarse al expediente de licencia y siguiendo el plan y asesoramiento recibido, tras la visita del celador con posterioridad al 14 de junio 2004 comenzó en una primera fase a efectuar obras sin ningún tipo de licencia que le amparase consistentes en la reconstrucción y ampliación de la casa de aperos de 22 m2, aumentando primeramente su superficie hasta llegar a los 50 metros cuadrados e instalando un forjado y cubierta de teja, con la única intención de falsear la realidad y poder aparentar externamente la preexistencia de una vivienda, la cual jurídicamente jamás existió

   Ante la realización de las obras descritas sin licencia el celador municipal Marco Antonio o con posterioridad ordenó su suspensión y lo comunicó al Ayuntamiento para que se tramitara el correspondiente expediente de disciplina urbanística

   Para continuar con su plan de dotar de aparente legalidad a la edificación realizada, la cual debía ser considerada como edificación fuera de ordenación y eludir la actuación del Celador, Abelardo o solicitó y obtuvo el 28-2-2005 sendas licencias de obra menor para cambiar las tejas de la cubierta y soterrar la línea de GESA. En ambas licencias se hace constar que el suelo es rústico ARIP, que no se altera el uso al que se destina y en la primera se indica que se trata de retejar una superficie de 25 m2, extensión esta que se corresponde prácticamente con la dimensión superficial de la casa de aperos

   Posteriormente, Abelardo o cuando ya había ampliado la caseta de aperos hasta conformar en apariencia una vivienda de 50 metros cuadrados y 35,40 útiles, solicitó un nuevo certificado dado que el que el anteriormente citado no le convenía en absoluto puesto que le impedía la "ampliación de vivienda ya existente"

   Dicho certificado se lo solicita personalmente a la acusada María Purificación n informándole que había otro anterior de fecha 14 de junio que no le servía para legalizar la edificación y tras persuadirla directamente por su condición de constructor, o valiéndose de la amistad que tenía con Hermenegildo o o a través de la influencia que tiene en el Ayuntamiento por mediación del Alcalde o de otras personas o recurriendo al propio Hermenegildo o, consigue que ésta última acusada escribiera de su puño y letra la nueva instancia de fecha 7 de Diciembre de 2004, así como la inscripción: "50 m2", a sabiendas de la falsedad de dichos datos puesto que ya existía un certificado anterior, y el celador municipal no había girado una nueva visita a la parcela para modificar los datos existentes

   María Purificación n, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privada por esta causa, funcionaria del Área de Urbanismo de Andratx, redactó por sí misma y a sabiendas de la falsedad de su contenido los 50m2 que debía poner para no obstaculizar su concesión y ello lo hizo siguiendo instrucciones que le dio el acusado, conocedora de la amistad de éste con el Alcalde y con el propio Hermenegildo o con el que tenía muy buena relación dado que pese a haber dejado el Área de Urbanismo se comunicaba con ella con frecuencia para tratar temas relativos a expedientes, o por la influencia en ella de aquél o por el propio Alcalde. Ese informe daba a entender que el celador había corregido su informe y suponía que había intervenido en su redacción y que la información era resultado de su visita previa a la finca. Además en él se añadía que dicho certificado anulaba otro anterior por ser inexacta la superficie consignada al ser esta mayor

   Lo cierto es que si el celador hubiera girado nueva visita de inspección habría comprobado una ampliación de la construcción no autorizada y ello suponía un nuevo expediente de infracción urbanística y la imposibilidad de legalizar lo construido

   María Purificación n mecanografió a ordenador y pasó a la firma del celador el nuevo informe con ese cambio, quien sin advertir la modificación al no tener delante el informe anulado lo firmó, siendo posteriormente (14/12/04) certificado y firmado por la Caridad d y por Florencio o. De este modo, fue anulado el anterior certificado que era inservible para poder solicitar la licencia de reforma y ampliación

   Tras obtener dicho certificado (el 14-12-2004) que amparaba la ilegal ampliación, en fecha 13 de abril de 2005, Abelardo o en nombre de su esposa solicita ante el Ayuntamiento, licencia municipal para "ampliación de vivienda aislada" (proyecto básico). Dicho expediente es registrado con el nº NUM002 2 y en fecha 2 de septiembre de 2005 se presentó el proyecto de ejecución

   Ambos proyectos (tanto el básico como el de ejecución) para la solicitud de la licencia fueron redactados por el acusado Carlos María a sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa; pese a que el artículo 7.5 de la Ley de Disciplina Urbanística de Baleares (ley 10/1990 ) señala

5. Una vez presentado ante el ayuntamiento el proyecto técnico, adquiere el carácter de documento oficial , y de la exactitud y veracidad de los datos técnicos en él consignados responde el autor a todos los efectos

   Y a que tanto este artículo como el 6 de la Ley 10/1990 impone la obligación de exactitud y veracidad en el proyecto y en la memoria urbanística que se acompaña, cuando lo cierto es que en el proyecto presentado, de común acuerdo con el promotor hacía constar numerosos datos y elementos inveraces a fin de falsear la verdadera situación y posibilitar una cierta apariencia de legalidad para que los promotores consiguieran licencia administrativa donde legalmente no se podía obtener

   Con esta finalidad, en el proyecto básico se simuló que preexistía una antigua vivienda en la parcela y que las obras trataban de reformar esa vivienda; así se daba cobertura y apariencia de legalidad para la construcción de una vivienda unifamiliar prohibida por disposición legal

   Era evidente para este acusado que la descrita situación inicial no era una vivienda antigua sino una construcción ilegal reciente pues ello se apreciaba a simple vista

   En la memoria urbanística este acusado indicó, de manera inveraz, que el suelo era urbano y más tarde se manifestaba que el proyecto de ampliación de vivienda cumplía con la normativa urbanística actualmente en vigor (folio 46 del anexo) cuando lo cierto es que no había vivienda preexistente ni tenía la distribución y superficie que se indicaba

   Carlos María a tenía pleno conocimiento, por haber visitado la parcela y observado la edificación, que la misma era nueva y no tenía uso de vivienda. También sabía por su experiencia profesional y sus conocimientos en la materia, que para poder llevar a cabo dichas obras en 2005 con la correspondiente licencia era preceptiva que existiera una vivienda con más de 35m2 y que la misma fuera anterior 1956 o hubiera sido construida con licencia

   Carlos María a fue el arquitecto director de las obras ilegalmente construidas que se realizaron según su proyecto pues el mismo obtuvo licencia. También realizó un seguimiento y supervisión de las mismas

   Examinada la documentación, el técnico municipal Luis s emite su informe favorable en fecha 11 de mayo de 2005 valorando que los aspectos técnicos del proyecto era conformes con la legislación urbanística y se respetaban los coeficientes aplicables sin entrar a el cumplimiento de exigencias jurídicas que no era palmariamente evidentes

   En fecha 20 de junio de 2005 el asesor jurídico y acusado Balbino o, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, emitió su informe desfavorable con fundamento en que la norma 28 del Plan Territorial de Mallorca que exige que la vivienda tenga una superficie mínima de 35m2 útiles y que la construcción hubiera sido autorizada o anterior a 1956

   En efecto, señala la mencionada norma

   CAPÍTOL V

   Règim d'edificis existent

   Norma 28. Règim d'habitatges existents.(ED

   El planejament general municipal, als efectes del que estableix la Disposició Transitòria Segona de la Llei 6/1997, de 8 de juliol, del Sòl Rústic de les Illes Balears, haurà de regular els requisits mínims per considerar si un habitatge existent en sòl rústic és susceptible de ser objecte d'obres de reforma i ampliació, d'acord amb aquests requisits mínims

   1. Que la tipologia, la distribució i el programa de l'edificació siguin els propis d'un habitatge rural tradicional, que presenti característiques arquitectòniques, tipològiques i constructives inequívoques pròpies d'edificació d'habitatge, tal com es coneix a Mallorca, així com una superfície mínima de 35 m2 útils i proa capacitat per poder-hi realitzar les funcions d'estar, cuinar i dormir

   2. Que s'hagués construït a l'empar d'autorització. No serà exigible l'aportació de la llicència municipal en cas d'habitatges existents abans de l'entrada en vigor de la Llei del sòl de 1956, la qual cosa s'acreditarà mitjançant un certificat municipal, emès partint de la constància de l'esmentat habitatge en el cadastre o en qualsevol registre o document públic

   3. Que per a la seva reforma no sigui necessari que s'actuï sobre elements estructurals arquitectònics bàsics de l'edificació, fent necessària la seva reconstrucció, llevat que es tracti d'actuacions parcials en cobertes o forjats o que es tracti d'habitatges catalogats pel planejament vigent. Igualment, la demolició de l'habitatge existent suposarà la pèrdua d'aquest ús i la subjecció al règim de nova construcció d'edificacions o canvi d'ús regulat en el Pla

   4. Que l'ampliació projectada, si n'és el cas, s'integri a l'habitatge existent i no es superin el paràmetres vigents per a habitatges de nova planta regulats al planejament general municipal o en aquest pla en el moment de l'atorgament de la llicència d'ampliació. En cap cas no podrà donar lloc a cossos d'edificació funcionalment independents destinats a usos residencials

   En dicho informe se requiere a la promotora para que acompañe al expediente documentación acreditativa de dichos extremos. Ante dicha petición se presentó copia del Registro de la Propiedad en donde en su inscripción 17 se había inscrito el primer certificado de 30 M2 y 20 años de antigüedad en el 2004 en donde no constaba la existencia de edificación alguna anterior a 1956

   Dicha nota no era nueva en el expediente administrativo puesto que el asesor jurídico en su informe (folio 16 del expediente) afirma haber analizado la hoja registral (folios 8 y 9 del expediente) que tenía el mismo contenido que la que ahora se aportaba

   Pese a que no se subsanó deficiencia alguna, que se aportó un documento que ya estaba aportado y a que la ley exige (alternativamente) aportar la licencia municipal o el certificado municipal, el asesor informó favorablemente en fecha 20 de julio de 2005

   En su segundo informe este acusado no mencionó, en absoluto, ni su informe anterior, ni el requerimiento de documentos en él contenido, ni la norma 28 del PTM y sí, en cambio, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley del Suelo Rústico de las Islas Baleares (Ley 6/1997 de 8 de julio ) del Suelo Rústico de Baleares. Sin embargo esta norma también exige que la preexistencia de vivienda unifamiliar sea consecuencia de una actividad legal y cuente con una autorización cuando se indica

2. Las viviendas unifamiliares existentes en suelo rústico, construidas legalmente al amparo de autorización que no hubieran agotado los parámetros de superficie construible aplicables en el momento de la concesión de la licencia, podrán ser objeto de ampliaciones que, respetando el resto de condiciones establecidas en el título IV de la presente Ley , superen los límites establecidos en los puntos 1 y 2 del artículo 28 de la misma . En estos casos, la superficie total construida resultante no podrá superar la que se hubiera derivado de agotar los parámetros citados, con un máximo de 450 metros cuadrados

   Ello, de forma manifiesta, no sucedía en este caso pues la vivienda sobre la que se actuaba había sido realizada sin autorización alguna y con anterioridad, la construcción preexistente no constituía legalmente vivienda alguna

   El asesor jurídico no motivó su informe ni razonó su cambio de criterio. Tampoco expuso que hubiera realizado comprobación alguna y sin embargo modificó su criterio informando favorablemente a la concesión de licencia

   Mediante el uso de la documentación inveraz y con este informe favorable contrario a derecho, la licencia fue aprobada por Junta de Gobierno del día 22 de julio de 2005 y otorgada el día 25

   En efecto, los promotores incorporaron el segundo certificado al expediente y el asesor jurídico informó en abierta contradicción con la legalidad a sabiendas de la legislación aplicable. Así de manera arbitraria favoreciendo a los promotores, bien por la influencia que estos ejercieron sobre el asesor o a través de terceras personas, ya fuera por mediación del acusado Hermenegildo o, o a través del Alcalde o por otros personas con capacidad o poder de influencia en el asesor se consiguió mediante engaño a la Corporación el otorgamiento de una licencia nula de pleno derecho al no cumplirse lo previsto en la Ley de Espacios Naturales, Plan Territorial de Mallorca y Ley de Suelo Rústico lo que permitió que por el promotor y bajo la dirección del arquitecto, se realizara una vivienda de nueva planta ilegal en terreno protegido

   Con la licencia así obtenida, el promotor bajo la dirección técnica del arquitecto Carlos María a, procedió a la construcción de una vivienda unifamiliar de nueva planta de 139,52 m2 con dos alturas (planta baja y una planta) durante el año 2005 y 2006 sin que conste el informe sobre final de obra emitido por la administración municipal y sin que tampoco se sepa en qué fecha la edificación fue terminada

   Como quiera que al iniciarse la investigación por los presentes hechos la edificación carecía todavía de certificado final de obras y de cédula de habitabilidad y existían ya indicios de su ilegalidad, el Juzgado Instructor, por Providencia de 13 de febrero de 2007, dispuso librar oficio al Ayuntamiento de Andratx a fin de que no se expidiera el certificado final de las obras." [sic

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a

1. - Abelardo o, María Purificación n y a Carlos María a, como responsables de un delito contra la ordenación del territorio, el primero como autor e inductor y los otros dos como cooperadores necesarios, a las penas para cada uno de 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, e inhabilitación especial para e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relativo a la promoción o construcción de viviendas por sí o por persona física o jurídica interpuesta por tiempo de 1 año

2. - Abelardo o y a María Purificación n, como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 2 y 10 euros, respectivamente, e inhabilitación especial para cargo o función pública en la administración, estatal o autonómica por el tiempo de la condena

3. - Carlos María a y Balbino o como autores de un delito de prevaricación urbanística el primer como cooperador necesario y el segundo como autor material, a la pena de 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para cargo público o función pública en la administración estatal o autonómica por tiempo de 4 años, para el primero de ellos y para el segundo de multa de 20 meses a idéntica cuota que el anterior y inhabilitación especial e inhabilitación especial para cargo público o función pública en la administración estatal o autonómica por tiempo de 7 años

   De conformidad con el artículo 319.3 deberá procederse por los acusados Abelardo o, Carlos María a y María Purificación n y a su costa de forma solidaria a la demolición de lo ilegalmente construido, al ser nula la licencia que se declara ilegal y nula

   ABSOLVEMOS a Hermenegildo o de los delitos de falsedad y contra la ordenación del territorio por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales

   Al haberse retirado la acusación absolvemos también a los acusados Rosalia a, Eutimio o y a Luis s

   Se imponen a los acusados condenados las 3/8 partes de las costas y se declaran de oficio las restantes

   De producirse el impago de las multas impuestas resultará de aplicación las normas de conversión sobre la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas." [sic

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Carlos María a, María Purificación n, Abelardo o y Balbino o que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

4. - La representación del recurrente Carlos María a basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE por haberse vulnerado el principio acusatorio

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados en relación a la cooperación necesaria del delito de prevaricación

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y art. 120.3 CE , al no motivarse la individualización de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de prevaricación ni la cuantía de las cuotas diarias en las penas de multa

5. - La representación de la recurrente María Purificación n basa su recurso de casación en los siguientes motivos

   Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por indebida inaplicación de los arts. 130 , 131 y 132 Cpenal , reguladores de la prescripción

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por indebida aplicación del art. 319.1 Cpenal

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos

   Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio

   Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24 CE , por vulneración del principio "in dubio pro reo"

6. - La representación del recurrente Abelardo o basa su recurso de casación en los siguientes motivos

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 CE en relación con el art. 120.3 CE y 319.3 Cpenal

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por error en la aplicación del art. 50 y ss. Cpenal

7. - La representación del recurrente Balbino o basa su recurso de casación en los siguientes motivos

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental contenido en el art. 25.1 en relación con el art. 9.3 CE

   Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE

   Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo

   Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia.

   Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º Lecrim , por no haberse resuelto en la sentencia puntos que fueron objeto de defensa por esta parte

   Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6º Lecrim , por haber concurrido al dictar sentencia un magistrado cuya recusación fue intentada por esta parte en tiempo y forma, fundada en causa legal, y fue rechazada

   Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación

   Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración del art. 320.1 Cpenal , en relación con el delito de prevaricación urbanística que se atribuye al recurrente en concepto de autor

   Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración de los arts. 394 y 396 Lec en relación con los arts. 239 y 240 Lecrim , en relación a la condena en costas

8. - Instruidos el recurrido y el Ministerio Fiscal, por ambos se interesa la inadmisión de los recursos interpuestos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2012.

Recurso de Balbino

Primero . Con apoyo en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha alegado infracción del derecho fundamental contenido en el art. 25,1 en relación con el art. 9,3 CE . El argumento es que no se dan en la actuación del recurrente los elementos del tipo del art. 320,1 Cpenal y que la sentencia afirma con error que aquél ha infringido tres cuerpos normativos, lo que supone conculcar el principio de legalidad y el de tipicidad. Explica que no se describe como hecho probado qué norma vigente se ha infringido. Y señala que la norma 28 del Plan Territorial de Mallorca (PTM), aprobada en 2004 es, de acuerdo con el propio plan, una norma de eficacia puramente directiva, que para que fuera susceptible de aplicación tendría que ser incorporada a través de un instrumento de ordenación, o, en su caso, a través de una disposición administrativa que legalmente fuera procedente, algo que aquí no se dio; criterio avalado por el perito judicial, en su informe del 25 de febrero de 2008 (folios 155 ss. de la causa). Otro tanto, entiende el recurrente, habría que afirmar de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales (LEN), de la que en la sentencia no consta, se dice, infracción alguna. Y también de la Ley 6/1997, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares, cuya disposición transitoria segunda , apartado 2 , prevé la ampliación de las viviendas unifamiliares existentes en suelo rústico construidas legalmente al amparo de una autorización, que no hubieran agotado los parámetros de superficie construible aplicables en el momento de la concesión de la licencia, pues, si la arquitecta jefe de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx certificó que en la parcela había una vivienda y que la misma era habitable, difícilmente podría haberse pensado que no era tal. A lo que habría que añadir que el arquitecto proyectista, en su proyecto básico, habló de una vivienda familiar existente, y esto fue avalado por el arquitecto municipal. De todo se seguiría que la edificación era legal, y Balbino o no tendría por qué haber obrado con otro criterio

Como se lee en la STS n.º 1387/2011, de 12 de diciembre , que se hace eco de una jurisprudencia sumamente consolidada al respecto, el principio de legalidad desde el punto de vista de la garantía penal exige una ley previa , es decir, anterior a la comisión de la conducta delictiva, con el fin de proteger la seguridad; una ley escrita , que tenga este rango normativo como emanada del poder legislativo constitucionalmente habilitado al efecto; y una ley estricta , esto es, dotada de la precisión necesaria para el cumplimiento de los imperativos de determinación y taxatividad de las conductas punibles y de las penas.

Pues bien, es claro que la impugnación a examen, vista en esta perspectiva, carece de fundamento, dado que, en cualquier caso, la sala de instancia hizo una aplicación que, por más que se discuta, lo fue de normas que responden a esos parámetros. Así, lo cierto es que, no obstante la pretensión del recurrente de dar relieve constitucional a este primer cuestionamiento de la sentencia, su planteamiento remite y tiene encaje en la previsión del art. 849,1º Lecrim , que contempla como infracción de ley la incorrecta o indebida aplicación a los hechos probados, de un precepto penal sustantivo o de otra norma jurídica de mismo carácter que deba ser observada en la ley penal

A tenor de los términos de la impugnación que se examina, es preciso decir, como primera consideración, que no es cierto que en los hechos de la sentencia falte la referencia a las normas legales a las que Balbino o tendría que haber ajustado su conducta. En efecto, en los folios 10-12 de los mismos se toman expresamente en consideración, justo, las dos primeras a que se refiere el que recurre en su exposición

Pero hay más, pues el examen de la conducta de este acusado exige algunas precisiones relevantes sobre las que, comprensiblemente, se guarda silencio en el escrito del recurso. Porque no es solo que hubiera emitido el informe favorable a la expedición de la licencia de obras de que se trataba, fechado el 20 de julio de 2005; sino que éste había estado precedido por otro objetivamente desfavorable, de 20 de junio del mismo año, fundado, precisamente, en la norma 28 del PTM, cuya aplicación inmediata ahora -contradiciéndose- cuestiona, y que exige que, en el caso de solicitudes como la de referencia, la vivienda tenga una superficie mínima de 35 m2 útiles y que su construcción hubiera sido autorizada, o anterior a 1956. En dicho informe, se lee también en los hechos, se requería al promotor para que acreditase la concurrencia de tales extremos. Este se limitó a aportar una certificación del Registro, con la única constancia de una construcción de 30 m2 y 20 años de antigüedad; certificación que, a más de no servir para aquel fin, ya constaba en el expediente. Y, con todo, a pesar del patente incumplimiento de la exigencia formulada, que no se subsanó en absoluto, Balbino o informó favorablemente; omitiendo, lo que es sintomático, en este segundo dictamen cualquier referencia al anterior, y a su propio requerimiento. Todo, sin razonar su cambio de criterio y sin expresar que hubiera realizado alguna comprobación en la que la ratio de la nueva decisión pudiera fundarse, explicando el llamativo contraste

Es importante tener en cuenta estos datos en el punto de partida, porque son los que fijan realmente los términos del supuesto de hecho, que la Audiencia entiende probatoriamente acreditados, y constituyen el presupuesto de la aplicación del derecho que lleva a cabo con posterioridad

En lo que hace a este segundo aspecto, la sala de instancia explica, primero, la subsistencia en el momento de emitir el segundo informe (favorable), de los datos que habían forzado a la emisión del primero (objetivamente desfavorable). A título meramente discursivo, se plantea, incluso, la eventualidad de que hubiera podido partir de la bondad del proyecto elaborado por el arquitecto Ros, que hablaba, en efecto, de "vivienda existente". Pero tiene que descartarlo, cuando lo cierto es que Balbino o había acreditado saber muy bien sobre qué tipo de construcción estaba informando, y, por ello, tenía todos los motivos para saber también que no concurría ninguna razón para pensar que las particularidades y, por consiguiente, el estatuto legal del inmueble, constatados en aquel primer momento, hubieran experimentado alguna variación

En fin, el tribunal se plantea también de manera expresa la cuestión relativa a la naturaleza de la norma 28 y a su eficacia preceptiva. Considera que podría tener aplicación inmediata (en lo que, ya se ha dicho, abundaría también el criterio expresado por Balbino o en su primer informe); pero, concluye explicando que, en cualquier caso, sería aplicable la Disposición transitoria segunda de la Ley del Suelo .

A este respecto, y partiendo de que este precepto habla de "viviendas unifamiliares preexistentes", al recurrir, se hace hincapié en el dato de que Balbino o se habría fiado de la calificación de edificación habitable dada por la arquitecta jefe de Urbanismo del Ayuntamiento y de otras intervenciones producidas en ese ámbito en las que se usa el término edificación. Pero nada de esto puede borrar la secuencia de los dos informes en sentido opuesto; ni el hecho de que el segundo fue emitido preexistiendo la alerta de ilegalidad representada por las circunstancias que habían dado lugar al primero. Ni, en particular, puede cancelar la evidencia de que el criterio favorable expresado finalmente por Balbino o, lo fue en un texto meramente burocrático y evasivo, por las ausencia de contenido concreto y de cualquier referencia a la situación de hecho del inmueble y a los antecedentes de su propia actuación

Por tanto, y por todo, en absoluto cabe hablar de vulneración del principio de legalidad y ni siquiera de infracción de ley, en los términos del art. 849,1º Lecrim , y el motivo tiene que ser desestimado

Segundo . Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ello porque -se dice- en la sentencia se afirma sin prueba alguna que Balbino o fue presionado y que actuó arbitrariamente, al no aplicar la norma 28 del Plan Territorial de Mallorca; y al mismo tiempo se afirma que la documentación y el proyecto presentado por el promotor pudieron generar dudas en el arquitecto municipal y en él como asesor jurídico. Se argumenta también que aquel ha sido acusado y condenado por haber solicitado el 20 de junio de 2005 que se cumplimentaran los requisitos que establece la norma 28 del PTM; que el suyo no fue un informe favorable sino un requerimiento de información; y cuando la arquitecta municipal informó que ese precepto no era aplicable en Andratx, y el ayuntamiento había otorgado otras licencias con anterioridad relativas al mismo inmueble, es cuando emitió la propuesta de informe favorable condicionado, el 20 de junio de 2005

En apoyo de estas afirmaciones, se subraya también lo que sintéticamente se indica a continuación

- que Abelardo o dijo no haber hablado con Balbino o

- que en el proyecto del arquitecto Carlos María a, informado por el arquitecto municipal se dice que en la parcela había una vivienda aislada ya existente

- que la afirmación de la sentencia de que Carlos María a solicitó y convenció a Balbino o para que emitiera un informe favorable carece de apoyo en los hechos probados

- que el recurrente no tendría por qué saber que a pesar de los certificados de la jefa de Urbanismo, del proyecto visado por el Colegio, del informe favorable del arquitecto municipal y de las licencias anteriores, que la edificación preexistente ni era vivienda ni era legal

- que la sentencia no explica por qué Balbino o tuvo que sufrir presiones del promotor o de terceras personas

- que no es comprensible que la sala no valore ni mencione en la sentencia la llamada telefónica del promotor Abelardo o al celador municipal Marco Antonio o, el 3 de octubre de 2006, a las 11.40.17, relativa a la compra por el primero de un barco del segundo; ni que después de todo se haya favorecido con la presunción de inocencia al segundo y no al recurrente

- que este último, tras haber efectuado el requerimiento de la documentación antes aludido, verificó la existencia en los archivos de tres licencias (para soterrar la línea de Gesa, para retejar 25 m2, y para arreglar el tejado, colocar puerta nueva y blanquear) que, a su juicio, acreditaban la legalidad de la construcción existente;

- que la sentencia al folio 24 califica el informe de Balbino o de malicioso, y lo asocia a la corrupción del Ayuntamiento de Andratx, sin ningún sustento probatorio;

- que el perito judicial, tras el examen del expediente administrativo, concluyó que lo realmente punible en él era la certificación expedida por la arquitecta jefe de urbanismo

- que ninguna persona declaró haber hablado con Balbino o

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio por la Audiencia se ajusta o no a este canon

Como resulta fácilmente advertible de la sentencia -y en alguna medida se ha anticipado, dado el planteamiento del motivo anterior- la decisión condenatoria que se impugna tiene básicamente apoyo en una tripe constatación de hecho, dotada de incontestable apoyo probatorio: a) Balbino o fue el autor de un primer informe jurídico, en la práctica, desfavorable a la concesión de la licencia, al haber advertido que en el inmueble objeto del mismo no se daban determinados presupuestos legales de inexcusable concurrencia; b) no obstante esto, a un mes de distancia, emitió otro favorable, desdiciéndose, pues, radicalmente del anterior; y c) lo hizo de manera ciertamente inmotivada, por falta de justificación concreta; por la ausencia de cualquier alusión a la existencia del anterior informe; y sin que el promotor requerido hubiera aportado alguna acreditación de datos aptos para fundar ese cambio de criterio

Pero hay más, porque la sala de instancia desactiva el único argumento del ahora recurrente destinado a dar razón de su modo de proceder. En efecto, pues manifestó haber acudido a los archivos municipales para obtener información acerca del caso y dijo haberla hallado en la existencia de varias licencias de obra menor, una para retejar 25 m2, otra para soterrar la línea de Gesa y otra de 1975, concedida a la anterior propietaria, para arreglar el tejado. Pero sucede que nada de esto figura en su segundo informe. Y se comprende que sea así, ya que se trata de datos por completo banales y carentes de toda eficacia a la hora de dar fundamento a un criterio como el expresado en el dictamen de que se trata. Porque no puede ser más claro que ni las obras de retejado ni el soterramiento de la línea podían alterar las características de lo edificado, algo sin duda percibido o cuando menos vehementemente sospechado por Balbino o, en el momento de su primera intervención, como lo acredita el sentido de la misma, es decir, el hecho de haber apuntado claramente en la dirección del obstáculo legal que realmente existía para la concesión de la licencia

El recurrente se detiene en una minuciosa alusión a distintos elementos del cuadro probatorio, de los que se ha dejado constancia al comienzo, pero son realmente periféricos al núcleo argumental de la sala e incluso meramente anecdóticos en el contexto del asunto. Porque el grueso de la prueba de cargo resulta de la manera más clara del propio modo de operar del acusado recurrente. Que, no parece innecesario decirlo, no era ni mucho menos un profano; que acreditó con su actitud inicial haberse percatado de que la pretensión del promotor no se ajustaba a la legalidad aplicable; que así lo acredita el requerimiento formulado y el mismo carácter del dictamen; que dio paso a otro favorable sin razón plausible para ello, y cuando su intervención se produjo, precisamente, en un contexto de plurales ilegalidades, con las que ese comportamiento guardó la más plena relación de objetiva funcionalidad

En la fundamentación del motivo se ha hecho énfasis en el argumento de que Balbino o podría haber sido inducido a confusión por la caracterización dada a la construcción de referencia por otros profesionales de la administración municipal en materia de urbanismo. Pero es una opción nada plausible, al tratarse de un jurista sin duda experimentado, como lo demuestra el perfil de su intervención inicial con el requerimiento efectuado a la solicitante; datos ambos de los que se desprende que fue bien consciente de que -no importa insistir- el problema suscitado por la solicitud de licencia planteaba una cuestión que exigía de él una decisión con fundamento en datos precisos, legalmente relevantes, y por eso el sentido de la exigencia inicial

Es por lo que el cambio de criterio -que introduce un claro giro, no solo de ilegalidad, sino de franca irracionalidad, que choca con su anterior proceder, sin que para esto haya una sensata explicación plausible, que pudiera beneficiarle- solo puede obedecer a la razón que le atribuya la sala. Por eso, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Lo aducido, por el cauce del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ). El argumento es que el juez que actuó como instructor no fue el ordinario predeterminado por la ley, calidad que habría correspondido al titular del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca, y no al contratado como juez de apoyo. Se argumenta asimismo que, ante la incomparecencia del fiscal en muchas diligencias, el instructor se habría convertido en verdadero acusador. Se objeta luego que en la instrucción se habrían producido situaciones y adoptado decisiones generadoras de indefensión para el que recurre; y lo mismo con posterioridad a esa fase

La Constitución, en el art. 24,2 , consagra como fundamental el derecho al juez predeterminado por la ley. Según jurisprudencia constitucional, bien conocida y plenamente consolidada, que cita el propio recurrente, lo que demanda la efectividad de ese derecho es que el órgano que ejerza la potestad jurisdiccional en cualquiera de sus planos haya sido creado por una norma legal e investido de jurisdicción y competencia del mismo modo. Por tanto, un juez no designado ad hoc para el caso concreto, con el propósito de perjudicar o de favorecer a un justiciable concreto. Como corolario de esta exigencia, cualquier alteración interesada de las previsiones legales de referencia, conllevaría una vulneración del derecho al juez predeterminado legalmente. Denuncia que, en cambio, no podría hacerse, conforme también a un criterio jurisprudencial bien establecido, en aquellos supuestos en los que lo controvertido fuera la interpretación de una norma de competencia

En el caso a examen, lo que hay es la entrada en funciones en el juzgado instructor de un juez de apoyo, y esto, no por alguna determinación arbitraria, y, menos aún, dirigida a sustraer al ahora recurrente a su juez natural, sino por exigencias de la carga de trabajo coyunturalmente recaída sobre el titular del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca, al haber sido el competente para instruir un complejo grupo de casos del que el de esta causa es solo una incidencia. El nombramiento de ese juez se produjo al amparo de lo dispuesto en el art. 216 bis 1 y siguientes de la LOPJ , al haber concurrido uno de los supuestos, de "acumulación de asuntos" allí previstos. Por tanto, por causa legal y por el órgano habilitado para hacerlo, todo lo que confiere al cuestionado el carácter de juez legalmente predeterminado para el caso

En la segunda línea de objeciones se argumenta que Balbino o prestó declaración como imputado el 2 de marzo de 2010, después de haber sido citado días antes. Así, se dice, tuvo que declarar sin conocimiento de todo lo actuado con anterioridad; también, que no se le indicó el delito imputado, y que solo se le preguntó por el informe de 20 de junio. Se agrega que le fueron inadmitidas algunas diligencias de prueba propuestas, en decisión luego confirmada por la Audiencia, mediante auto en cuya emisión intervino uno de los magistrados que posteriormente integraron la sala juzgadora

Pues bien, a tenor de estos datos, se impone concluir que la primera objeción carece legalmente de fundamento y que, por lo expuesto, no cabe hablar de vulneración del derecho al juez legalmente predeterminado

A propósito de la segunda parte del motivo, interesa señalar, primero, que la conducta que dio lugar a la imputación y por la que fue condenado el recurrente es muy precisa, y, como se ha visto, resulta perfectamente deslindable de las restantes que dieron lugar a la causa, pues se contrae a la realización de dos actos concretos, además, perfectamente documentados y, es obvio, bien conocidos por el propio interesado, que, por eso, pudo declarar sobre ellos sin la menor dificultad y saber, sin asomo de duda, por qué era objeto de indagación judicial

El recurrente no entra en particulares detalles sobre la pertinencia, y menos aún, acerca de la relevancia de las diligencias de prueba que le fueron denegadas. Pero, con todo, hay algo cierto, y es que con ello no se le debió deparar ningún perjuicio identificable, ya que esto es algo que ni consta ni se desprende de su propio razonamiento de apoyo al motivo

En consecuencia, este no resulta atendible

Cuarto . Lo objetado ahora es quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. El argumento es que la sentencia alude a la edificación como "almacén agrícola" y "caseta de aperos" negando la posibilidad de que sea una vivienda. Cuando -se dice en el desarrollo del motivo- del examen conjunto de ciertos documentos se desprendería la preexistencia de una vivienda legal, al haber sido certificada su existencia real, su cabida y su antigüedad por la propia arquitecta-jefe del departamento de Urbanismo

El recurrente, entra además, de manera impropia, a tenor de la naturaleza del motivo, en consideraciones propiamente de derecho acerca de algunas afirmaciones de los fundamentos jurídicos, algo que aquí está por completo fuera de lugar

El motivo de que se trata está previsto para servir de cauce a la denuncia de aquellos supuestos en los que la descripción de los hechos que hubieran resultado acreditados mediante la prueba, como efectivamente acontecidos, aparezca sustituida por su categorización jurídica, dejando incumplida la exigencia de la previa fijación de los términos de la quaestio facti a partir de lo que resulte del cuadro probatorio

Pues bien, es cierto que la sala de instancia usa los términos recogidos al principio para denotar lo edificado y en ruinas que existía en la finca de referencia, que, por sus características -a su juicio, dotado de expreso fundamento- no podría ser una vivienda. Pero lo hace en virtud de una opción que no es arbitraria, sino que tiene como sustrato argumental una matizada consideración de la prueba, que es lo que le llevó a asumir la hipótesis acusatoria en su dimensión fáctica. Así resulta que el uso de aquellos términos, que, por otra parte, antes que del legal, forman parte del lenguaje corriente, fue rigurosamente descriptivo y referido a elementos fácticos representados por las peculiaridades físicas y la subsiguiente funcionalidad de lo construido en su día. Pero no solo, porque se da la circunstancia de que el propio perito (arquitecto Juan María a), cuya cualificación no parece discutible, y que informó técnicamente en la causa, habla en su dictamen de "la edificación existente en 1989 [que dice] era una casa de aperos y útiles de labranza"

Por tanto, el motivo carece de fundamento

Quinto . El reproche formulado, al amparo del art. 851,1º Lecrim es de la existencia de una manifiesta contradicción en los hechos probados. Porque -se dice- la sala considera que no consta acreditada documentalmente la legalidad de la construcción preexistente en la finca; y, sin embargo, en la sentencia incurre en contradicción al admitir que existen tres licencias de obras anteriores relativas a la edificación existente en la parcela. También se objeta que, según la sentencia, no estaba documentalmente acreditado el uso autorizado -residencial o de vivienda- de la edificación preexistente; y, sin embargo, tanto el proyecto como las certificaciones municipales sobre la existencia de la edificación y su habitabilidad y el informe favorable del arquitecto municipal, suponían una acreditación documental del uso autorizado preexistente

La contradicción en los hechos es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala

Pues bien, nada de esto resulta observable en los hechos de la sentencia a examen

Primero, porque, también aquí se incurre en un uso impropio de este cauce impugnatorio, para entrar a discutir el criterio del tribunal de instancia expresado en la asunción de la hipótesis de la acusación acerca de lo sucedido, y no, realmente, su formal plasmación en el campo de la sentencia relativo a los hechos. Así, cuando se dice que resulta "más que discutible la afirmación que contiene el folio 23" ( de los fundamentos de derecho ); y cuando se postula la legitimidad de la creencia del ahora recurrente en la "existencia de una edificación ilegal"

Pero, sobre todo, porque la tesis central de la sentencia se cifra en la caracterización de lo que preexistía como construido en la finca, del modo que ya se ha dicho, al tratar del motivo anterior; que es por lo que ni la existencia de algunas obras menores autorizadas ni las actuaciones penalmente relevantes que se relatan en los hechos pudieron cambiar su naturaleza. De este modo, lo que hay, no es una contradicción interna en el relato de la sentencia, sino un antagonismo de base entre la hipótesis acogida en esta y la versión sustentada por los acusados; y esto no tiene nada que ver con las previsiones del art. 851,1º Lecrim ., que es por lo que el motivo resulta inatendible

Sexto . También como quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim , se reprocha a la Audiencia no haber resuelto en la sentencia puntos que fueron objeto de defensa por la de Balbino o. La objeción se cifra en que la sentencia no analiza el concepto legal del término "edificación", cuestión que esta parte habría suscitado en el juicio, en el interrogatorio de la arquitecta-jefe de Urbanismo. Más concretamente, lo denunciado ahora es que la equivocada utilización del término "edificación" como aplicable a casa de aperos o de labranza "supone desconocer por completo, como si no hubieran existido en autos, los certificados expedidos por los funcionarios municipales", en particular, por el celador y la arquitecta-jefe. Porque la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación excluye del concepto "edificación" las construcciones de escasa entidad

De nuevo sucede que el recurrente hace un uso impropio del motivo ahora utilizado, que, como bien se sabe, está reservado para denunciar los supuestos en los que el tribunal de instancia hubiera dejado de atender y dar respuesta a alguna de las pretensiones de las partes; pero no para suscitar discrepancias sobre el tenor del discurso o los argumentos del tribunal (por todas, SSTS 1059/2004, de 27 de septiembre y 1041/2005, de 23 de noviembre )

En cualquier caso, incluso de seguir al recurrente en su modo de discurrir, sería imposible darle la razón, pues lo cierto es que la sala, cuando describe en los hechos la intervención del celador, toma el término "edificación" usado por él, como sinónimo de construcción, para denotar lo un día edificado o construido en la finca de referencia, que acotaba un espacio de unos 30 m2. Y el tribunal concluye del modo más razonable al entender que el objeto del informe no podría ser la "vivienda existente" pretendida por el solicitante del certificado, pues, en ese caso, es decir, de resultar obvia esa caracterización, la respuesta del empleado municipal se habría hecho preciso eco de ella. Todo esto sin contar con que, como ya se ha dicho, el propio arquitecto informante en la causa habló en su dictamen de "la edificación existente en 1989 [que dice] era una casa de aperos y útiles de labranza"

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse

Séptimo . Por el cauce del art. 851,6º Lecrim , se objeta que concurrió a dictar sentencia un magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada. El argumento es que uno de los magistrados de la sala sentenciadora habría formado parte también del tribunal que conoció del recurso de apelación contra la decisión del instructor de denegar determinada diligencias de prueba y de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado

El examen de la causa permite comprobar que, en efecto, el nombre del ahora recurrente se promovió incidente de recusación del magistrado ponente en este causa, con el único argumento de que, por haber formado parte de la sala que había dictado el auto de 21 de diciembre de 2010, en el rollo 449/2010, y los que resolvieron los recursos de apelación promovidos contra los autos de 3 de marzo de 2010 y de 31 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca, habría estado en contacto con el material de instrucción. Es todo

Según puso de relieve el magistrado instructor del expediente de recusación, ya solo el modo en que éste fue promovido hacía patente la inconsistencia de la pretensión. Porque ésta se limitó al magistrado ponente, cuando, de dar credibilidad a la tacha, la misma tendría que haberse predicado asimismo de los restantes componentes de la sala, con idéntico grado de supuesta implicación en la instrucción que el recusado y con una responsabilidad equivalente en la decisión sobre el fondo de la causa, ahora recurrida. Y porque la denuncia de posible parcialidad objetiva está ayuna de todo fundamento, cuando se sabe muy bien que no todo contacto por vía de recursos con el material instructorio, es relevante a tales efectos, según una jurisprudencia tan consolidada como bien conocida. Ambas circunstancias concurrieron a dotar del mejor fundamento a la decisión desestimatoria que cerró aquel trámite, porque el planteamiento del incidente quedó en una objeción meramente formularia, en tal calidad inatendible

Se alega, ahora como motivo de la insistencia en la recusación, que el magistrado recusado intervino en la deliberación y adopción del acuerdo de la sala por el que se desestimó el recurso de apelación contra la resolución del instructor del sumario, denegando una diligencia de prueba y acordando la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado. Y afirma que "la lectura del rollo excusa de cualquier justificación". Para seguir con la invocación de alguna jurisprudencia; con la referencia a algunas vicisitudes del trámite protagonizadas por el Fiscal; y con la expresión de cierta discrepancia de algún pasaje de los hechos probados y del tratamiento de la prueba, así como de algún extremo de la expresión del resultado del mismo en la sentencia. Y terminar señalando que nada de esto fue denunciado en el juicio porque ante la noticia, comunicada por el Fiscal, de que el promotor iba a confesar haber pagado un soborno al celador, se esperaba la suspensión del juicio y la retroacción a la fase de instrucción, que finalmente no se produjo, lo que habría impedido al que recurre replantear el contenido de este motivo como cuestión previa

No resulta fácil entender que, a tenor del planteamiento inicial, la parte pudiera haber considerado que lo realmente promovido por ella con tan poco rigor técnico fue un incidente de recusación. Ahora resulta igualmente difícil ponerse en su lugar y concluir que lo sintéticamente expuesto puede tener razonable encaje en un motivo de casación fundado en el art. 851,6º Lecrim . Máxime cuando, al final de un discurso tan abigarrado como el que trata de dar sustento a esta impugnación, sigue sin constar con la concreción exigible el porqué de la contaminación del ponente, que se postula, por el hecho de haber confirmado la denegación de una diligencia solicitada del instructor y dispuesto la transformación del procedimiento. Y cuando el análisis de los datos que tendría que ofrecerse a la sala, se sustituye por una invitación a "la lectura del rollo" que, en contra de lo que sugerido, no puede "excusa[r] de cualquier justificación" del aserto de que concurre una causa legal de recusación

El Tribunal Constitucional, en su sentencia n.º 36/2008 , reiterando un criterio sostenido repetidamente con anterioridad, insistió en que "lo relevante para poder apreciar la vulneración del derecho al juez imparcial [...] es comprobar si la decisión adoptada por un juez que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando de este modo un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del litigio"

Pues bien, a tenor de lo argumentado por el recurrente, y dado el carácter de la intervención del ponente (y de los demás componentes de la sala, no recusados) en relación con actuaciones del instructor, nada de lo que dice el Tribunal Constitucional puede considerarse producido en este caso. En consecuencia el motivo debe rechazarse

Octavo . Lo alegado, invocando el art. 849,2º Lecrim , es error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas

En apoyo de esta afirmación se señalan lo que el recurrente considera errores del tribunal, en número de once

- haber confundido una nota registral con un certificado registral literal

- haber omitido la existencia de una licencia municipal concedida a la anterior propietaria, para arreglar el tejado, colocar una puerta nueva y blanquear la fachada

- haber omitido que entre la documentación presentada por el promotor para solicitar la licencia figuraba un certificado de 14 de diciembre de 2004, de la arquitecta-jefa de Urbanismo, en el que se decía existente "una edificación con una superficie de 50 m2 y una antigüedad superior a los 20 años", certificado que sustituía y anulaba al anterior de 14 de junio

- no describir, en la p. 10 de la sentencia, lo que realmente indicaba el proyecto redactado por Carlos María a, que en la parcela había una vivienda aislada ya existente

- haber omitido en la p. 10 de la sentencia que en el informe de Luis s consta que "la finalidad de la actuación es la ampliación de una vivienda existente en la parcela"

- haber omitido en las pp. 10 y 11 que el ahora recurrente no formaba parte de la corporación municipal y era un abogado externo; y decir que informó desfavorablemente, cuando lo que hizo fue requerir para que se aportara la documentación exigida por la norma 28.2 del PTM

- haber omitido que el 21 de junio de 2005 fue la jefa de la Unidad de Licencias Urbanísticas del ayuntamiento la que remitió a la peticionaria de la licencia un requerimiento de documentación complementaria

- haber consignado que "la ley exige" aportar la licencia municipal o el certificado municipal, a pesar de no ser este precepto de aplicación en el municipio de Andratx en 2005; y decir que el informe fue favorable, cuando en realidad habría sido favorable condicionado, al ser de aplicación el contenido de la Disposición transitoria segunda de la LSR

- haber afirmado al mismo tiempo que la vivienda había sido realizada sin autorización alguna y que con anterioridad la construcción preexistente no constituía legalmente vivienda alguna

- haber afirmado que el asesor no motivó su informe, ni razonó su cambio de criterio ni expuso que hubiera realizado comprobación alguna, y sin embargo modificó su criterio

- haber afirmado que el asesor jurídico informó en abierta contradicción con la legalidad y no recoger que el informe fue razonado

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos

Dado el planteamiento del motivo es más que cuestionable que, ya solo desde este punto de vista, pueda tener encaje en la previsión del art. 849,2º Lecrim . Porque lo que se reprocha como errores al tribunal refleja, no un modo de operar por su parte, que hubiera puesto de relieve el desconocimiento o la indebida exclusión de ciertos datos probatoriamente incuestionables, sino, más simplemente, una diferencia de criterio acerca de la relevancia de los mismos, a tenor de las posiciones de partida. Sin contar con que algunas objeciones son puramente formularias, en cuanto relativas a datos carentes de la menor trascendencia

En efecto, tal es lo que ocurre con las dos primeras, porque nota o certificación registral, lo relevante era el contenido informativo, que es a lo que la sala está realmente; y la omisión en los hechos de la licencia obtenida por la anterior propietaria, en el discurso de la misma, según se justifica en el folio 23 de los fundamentos de derecho, carecía de significación

El certificado que se cita en tercer lugar mal podría tener en los hechos la trascendencia que pretende el recurrente, cuando sería el fruto de una actuación de María Purificación n, considerada delictiva en la propia sentencia

La sala tampoco tuvo por qué dar al contenido del proyecto del arquitecto Carlos María a el valor pretendido por el recurrente, cuando tiene en su punto de partida afirmaciones que son fruto de lo que el tribunal ha valorado como una manipulación culpable de los datos de la realidad física de la parcela. Y lo mismo debe decirse a propósito de la objeción fundada en el informe del técnico Luis s

Cierto que la sala no atribuye a Balbino o la condición de asesor jurídico externo, pero al calificarlo de "asesor jurídico" resulta claro que no le confiere ninguna calidad funcionarial, algo bien advertible en la lectura de los hechos probados

El reproche de incorrección en la caracterización del informe es banal, cuando resulta que el segundo, que utiliza, para concluir, el término "favorablemente" resaltado en mayúsculas, deja objetivamente sin efecto al primero, aun subsistiendo las mismas condiciones iniciales. Y cuando la sala lo tacha de carente de motivación, es claro que hace referencia a que la que allí figura no da razón del cambio de criterio

Tampoco cabe dar relieve a la objeción de que en la sentencia los requisitos de la norma 28.2 del PTM reciban el calificativo de legales, cuando, en su primer informe, Balbino o los toma, precisamente, como referencia normativa de directa consideración en el caso

No es admisible como reproche fundado en el art. 849,2º Lecrim el dirigido a la sala por afirmar que "la construcción preexistente no constituía legalmente vivienda alguna", cuando se trata de un aserto que cuenta con sustento probatorio, por más que éste no satisfaga al recurrente

Así las cosas, solo cabe concluir que el motivo, que no se ajusta a los requerimientos del art. 849,2º Lecrim , según resultan de jurisprudencia consolidada a la que se ha hecho referencia; tampoco sirve para poner de manifiesto posibles errores en los hechos la sentencia, y menos aún de la calidad de los que requiere aquel precepto. En efecto, pues lo único evidenciado es que existen abiertas discrepancias en la interpretación de diversos datos probatorios, en supuestos en los que el criterio de la sala cuenta siempre con elementos de soporte a los que hace precisa referencia en los distintos fundamentos referidos al tratamiento de la prueba

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse

Noveno . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha aducido infracción del art. 320,1º Cpenal , en relación con el delito de prevaricación urbanística atribuido al recurrente. El argumento es que no concurren los elementos del tipo penal. Porque aquél no tenía la condición de funcionario, al no formar parte de la estructura orgánica municipal, lo que haría errónea la afirmación de que "era asesor jurídico del Ayuntamiento de Andratx" contenida en la sentencia; dado que sería en realidad un asesor externo, que solo excepcionalmente, en 2005, colaboró en expedientes administrativos. En apoyo de esta afirmación se cita diversa normativa de la que resultaría que funciones como la de asesoramiento estarían reservadas para el personal dotado de un estatuto funcionarial, en concreto al secretario municipal, para el que, en el caso de la causa, Balbino o se habría limitado a elaborar una propuesta de informe. Al respecto se razona también que el ayuntamiento, desoyendo esa propuesta de informe, además, condicionada, concedió la licencia sin atender al cumplimiento del requerimiento previo. En fin, dentro de este mismo área temático, se dice que el delito de prevaricación tiene el carácter de especial propio y no pudo haber sido cometido por quien no era funcionario

En otro orden de cosas, se sostiene que el informe no era clamorosamente opuesto al ordenamiento. Y que después de haber emitido uno solicitando determinada documentación, Balbino o elaboró otro favorable condicionado, y lo hizo a la vista de todos los documentos a los que tuvo acceso, como el informe favorable del arquitecto a las licencias anteriores que ponían de manifiesto la existencia de una edificación de más de 20 años de antigüedad, de una cabida certificada inicialmente como de 30 m2 y luego de 50 m2, no afectada de expediente alguno de infracción urbanística. De este modo, el recurrente no pudo obrar con conciencia de la notoriedad de la injusticia

También se reprocha a la sala no haber distinguido entre normas de ordenación territorial y normas urbanísticas; y que de haberse infringido aquí alguna norma, lo habría sido de ordenación territorial, que en el momento de los hechos sería ajena al tipo penal. Pues tanto el PTM como la Ley de Suelo Rústico tendrían ese carácter

Se objeta que Balbino o verificó la regularidad del proyecto del arquitecto; que el arquitecto municipal informó favorablemente la licencia de obras, lo que equivalía a la afirmación de que el proyecto se ajustaba a la normativa técnica aplicable

Se señala que el informe jurídico versaba sobre la inclusión en el expediente de todos los documentos legalmente exigibles para su correcta tramitación

En fin, se postula la ausencia de dolo y que no se ha tenido en cuenta que este acusado actuó a tenor del error producido en él por el contenido del proyecto y los certificados expedidos por la arquitecta jefe de Urbanismo

Es patente, y se entiende, el empeño por rebajar el papel desempeñado por Balbino o en el contexto de la administración municipal de Andratx y, más en concreto, en el de este expediente, pero, al respecto, hay que estar a algunos datos normativos y prácticos, cuya significación aquí no puede desconocerse

El primero, es que, siendo por demás obvio, que no tenía la condición jurídico-administrativa de funcionario, que nolo era , al no ser parte de alguno de los cuerpos integrantes del staff de una administración; lo cierto es que, no obstante esto, en el trámite relacionado con la vivienda que aquí interesa, como en otros expedientes semejantes, desempeñó un cometido institucional que, a los efectos del art. 24 Cpenal , le confería esa consideración . Por razón del nombramiento que le habilitaba para " participar en el ejercicio de [esas] funciones públicas" en el Ayuntamiento de Andratx

Se ha querido dar a esta circunstancia un carácter de ocasionalidad, en cuanto circunscrita a un breve periodo de tiempo. Y también limitar su significación, atribuyendo al rol desempeñado por Balbino o un carácter meramente auxiliar y subalterno, como dependiente, en concreto, del funcionario municipal formalmente habilitado para expedir informes en expedientes como el de referencia

Pero a lo primero se ha de responder que el precepto que acaba de invocarse no prevé la exigencia de un mínimo temporal de la dedicación a la que alude; que, además, aquí, del propio modo de discurrir en el recurso, cabe inferir fue cuando menos de meses, en 2005. Por tanto, dotada de alguna estabilidad y no reducida al acto concreto que se contempla, aunque esto tampoco hubiera importado, dados los términos de la previsión legal

Y en cuanto a lo segundo, basta consultar el expediente n.º NUM002 2 relativo a la vivienda en cuestión para observar que el único informe existente y tenido en cuenta es el de Balbino o. Y, lo que resulta particularmente revelador, que la Junta de Gobierno Local decidió en el sentido que consta "vistos los informes favorables técnicos y del letrado asesor ". Autor, por tanto, no de la "propuesta de informe" que en el recurso de pretende, sino de un auténtico informe, el único propiamente jurídico, determinante para el otorgamiento de la de la licencia

Verdad es que se trata de una "licencia condicionada". Pero solo condicionada a la satisfacción de una exigencia por completo externa y ajena a los requisitos legales sine qua non de la obra proyectada, avalada, así, por el recurrente, a sabiendas de que los mismos permanecían incumplidos. Porque, lo explica bien la sentencia: la acreditación de la constancia registral a que se refiere el art. 15 de la Ley de Suelo Rústico -puesta como condición- no tenía otro objeto que evitar posteriores segregaciones de la parcela e impedir la formación de núcleos de población ex art. 13 de la propia ley. Esto significa que el asesor no dictaminó en el sentido de que debía condicionarse el otorgamiento de la licencia a la observancia de las prescripciones de fondo que permanecían claramente incumplidas, pues desde este punto de vista la licencia favorablemente dictaminada era ciertamente incondicionada . A pesar de que seguían faltando los documentos, y, por tanto, los datos imprescindibles a cuya aportación la solicitante había sido requerida por el propio Balbino o un mes antes.

En lo que hace al contenido del informe, con el fin de sostener la ausencia de "injusticia" en su emisión, en el escrito del recurso se pone particular cuidado en singularizar el emitido el 20 de julio de 2005, desligándolo del anterior, del 20 de junio. Pero esta pretensión, comprensible en la estrategia de defensa, es inaceptable, porque choca frontalmente con la realidad de los hechos en un aspecto esencial. En efecto, pues sucede que aquél estuvo precedido por ese otro primero, que sí puso condiciones sustantivas de inexorable cumplimiento para la obtención de la licencia, en cuanto orientadas, como era debido, a acreditar la legalidad de la construcción sobre la que se quería actuar, por cierto, a tenor de la norma 28 del PTM (cuya aplicabilidad directa se cuestiona ahora en el primer motivo del escrito del recurso). Y, lo que es asimismo de verdadera importancia, el segundo y definitivo informe fue emitido a partir del certificado sobre la superficie de la vivienda, el proyecto del arquitecto y el informe favorable evacuado el 11 de mayo de 2005, que figuran como "documentación [ya] obrante en el expediente" al principio del dictamen, y que son los mismos que llevaron a Balbino o, en aplicación de la ley, a lo que, en términos prácticos, fue en esa ocasión un dictamen desfavorable

Dicho de otro modo, lo que permite calibrar el verdadero alcance penalmente antijurídico de la acción representada por el segundo y definitivo informe, es, precisamente, su comparación con el precedente, como explica bien la sala de instancia en la sentencia. En efecto, pues en el primero se postulaba el requerimiento a la solicitante de la acreditación documental de la legalidad de la construcción, es decir, entre otras cosas, de que la vivienda unifamiliar supuestamente preexistente, tenía una superficie mínima de 35 m2 útiles, se había construido con autorización, o bien databa de un momento anterior a 1956. Circunstancias cuya realidad no resultaba de los documentos aportados con la solicitud. Y en el segundo, con idéntico sustrato documental que el precedente, es decir, también sin que constase la observancia de los aludidos requisitos legales, incumplidos, por tanto, el informante cambió radicalmente de criterio, mostrándose favorable a la concesión de la licencia. Ahora, al recurrir, se dirá, en un intento de justificación , que el papel del asesor, como informante, tenía que ceñirse en exclusiva a verificar la constancia en el expediente de la documentación técnica precisa. Pero, también en este caso el tenor del dictamen del 20 de junio descalifica por sí solo el modus operandi seguido en el del 20 de julio. En el que, sintomáticamente, la cita de la norma 28 del PTM, que habría seguido representando un obstáculo insalvable para las pretensiones de la solicitante, fue sustituida por la mera trascripción de algunas indicaciones en abstracto (una especie de genérico prospecto), relativas al proyecto, a la memoria y otras que nada tienen que ver con la concurrencia de las circunstancias específicas que se habría tenido que acreditar. Por eso en la sentencia se habla con razón de falta de motivación, pues la incluida en ese acto del asesor es realmente marginal a lo que debiera haber sido el núcleo del dictamen. De ahí la importancia de la consideración comparada de los dos emitidos, que es de donde resulta de manera incontestable la flagrante ilegalidad de la actuación. Constitutiva de "injusticia" a los efectos del art. 320,1 Cpenal y concordantes, puesto Rodríguez-Miranda, con su proceder, fue mucho más allá de la mera infracción de algún precepto legal, para incurrir en la reflexiva, elaborada conculcación de las normas por cuyo cumplimiento debía velar, como lo demuestra el solo hecho de que lo había reclamado poco antes; generando, para dar una apariencia de regularidad a su actuación el artificio representado por la apariencia de motivación que ha sido aludida.

Se ha objetado, en fin, que el art. 320,1º Cpenal , en la redacción anterior, la correspondiente a la época de los hechos, sanciona únicamente conductas contrarias a "las normas urbanísticas", pero no las contraventoras de las "normas de ordenación territorial", solo introducidas en la Ley 5/2010. Pero la objeción no se sostiene, como lo demuestra, sin necesidad de mayores consideraciones, el simple dato de que el propio Ayuntamiento de Andratx habla reiteradamente de licencia urbanística en documentos oficiales del expediente; y de "naturaleza urbanística del suelo objeto de la actuación" en el epígrafe donde éste, es decir, el del emplazamiento de la supuesta vivienda de que aquí se trata, se califica de "rústico protegido". Y, es claro, no lo hace en un uso original ni arbitrario de la semántica en la materia, sino porque el utilizado es un modo normalizado de denotar una diversidad de intervenciones públicas relacionadas con el tratamiento y la regulación jurídica del uso del suelo

En definitiva, y por todo, el proceder de Balbino o ha sido bien calificado de prevaricador por la Audiencia, porque en él concurría un estatus que, como se ha visto, la ley asimila al de funcionario; porque su actuación como informante fue altamente arbitraria y reflexivamente elusiva del imperativo legal que le obligaba; porque, de este modo, la misma incorporó un coeficiente de "injusticia" en el sentido del precepto de referencia y concordantes; y porque obró con plena conciencia del sentido y alcance de lo que hacía: tanta como para haber entrado en contradicción, no solo con el ordenamiento, sino con una propia actuación ajustada a este, producida poco antes en el mismo expediente. Se dieron, por tanto, en su conducta las exigencias típicas del art. 320,1 Cpenal , tal y como han sido pacíficamente glosadas por una jurisprudencia consolidada (por todas SSTS 257/2005, de 28 de febrero y 1223/2004, de 21 de octubre )

Así, el motivo tiene que desestimarse

Décimo . También por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha alegado infracción de los arts. 394 y 396 en relación con los arts. 239 y 240 Cpenal en relación con las costas, por considerar improcedente la imposición de las mismas a este acusado, debido a que el Ayuntamiento de Andratx retiró la acusación, quedando como único acusador el Fiscal, cuya actuación, se dice, no generaría costas

Pero sucede que la acusación particular del Ayuntamiento de Andratx retiró, en efecto, la acusación contra este imputado, formulando una reclamación de costas únicamente relativa al acusado Abelardo o, de lo que se sigue que la genérica condena en costas del fallo de la sentencia se encuentra necesariamente condicionada en su alcance por esta petición. Y siendo así, el motivo carece de fundamento y no puede acogerse.

Recurso de María Purificación

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado, por indebida, la inaplicación de los arts. 131 y 132 Cpenal reguladores de la prescripción. El argumento es que, según la sentencia, el delito de falsedad cometido por María Purificación n tuvo lugar en el mes de diciembre de 2004; y allí también se reconoce que el procedimiento no fue dirigido contra ella hasta el mes de febrero de 2010, es decir, transcurrido el plazo previsto para la prescripción de los delitos del art. 392 en relación con el art. 390,1 , 2 y 3, y el art. 131, todos del Código Penal . Del mismo modo -se dice- la sentencia considera a María Purificación n autora de un delito contra la ordenación del territorio, por hechos producidos entre 2005 y 2006 (cuando tuvo lugar la construcción ilegal); y pese a que, al dirigirse el procedimiento contra la misma, en febrero de 2010, habría transcurrido el plazo que resulta de relacionar los arts. 319,1 º y 131 con los arts. 13,2 y 33,3 a), b ) e i), todos del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos (más favorable). Para decidir de este modo, el tribunal acude al concepto de fenómeno delictivo complejo y fija como día del inicio del cómputo para la prescripción del delito el 13 de febrero de 2007

La sala de instancia, como pone de relieve la misma recurrente, opera con la hipótesis de la existencia de una actividad delictiva compleja. Ésta, efectivamente, resulta del relato de los hechos de la sentencia, que da cuenta de toda una serie de pasos, con intervención de distintos actores, ordenados a la consecución de un resultado final, representado por la formal atribución de la condición de legal a la construcción que, claramente, no podía merecer esa consideración. De aquí se sigue que la acción reprochada a María Purificación n como constitutiva de un delito de falsedad, estaría objetivamente integrada en ese complejo y, por ello, en principio, no debería ser objeto de consideración aislada.

Pero ocurre que para la atribución de responsabilidad penal a los implicados en un concurso de acciones de ejecución sucesiva, no basta constatar la existencia de un engarce puramente objetivo entre éstas, cual si pudieran producir consecuencias penales indiscriminadamente para la totalidad de los implicados, al margen del propósito, las representaciones, las relaciones e incluso la propia intervención de los mismos en el momento de ejecutarlas. En efecto, pues para que, en supuestos como el que se contempla, la ejecución de un acto criminal posterior retroactúe , a efectos de prescripción, en la esfera de uno de los previamente implicados en esa secuencia, es preciso que pueda imputársele alguna forma de participación en él. Lo que, trasladado al caso de la recurrente, supone que si no hay nada del delito de prevaricación urbanística susceptible de reprochársele por algún título de imputación, la sola implicación en los delitos de falsedad y contra la ordenación del territorio no basta, por más que entre las conductas constitutivas de éstos y la de aquél sea materialmente constatable la existencia de un nexo, como el que aquí ha visto la sala, y que realmente concurre, bien que en ese solo plano

Como se dice en la STS 813/2012, de 17 de octubre , en el caso de las actividades delictivas complejas, el tratamiento de los concursos mediales desde el punto de vista del cómputo de la prescripción, debe partir de la premisa de que el plazo para la del delito fin solo puede superponerse, hasta prevalecer, sobre el previsto para la del delito medio, ampliándolo, en el caso de que aquél, constase cometido antes de que éste, en sí mismo considerado, hubiese prescrito. Pero entiéndase bien, siempre y solo cuando su autor hubiera tenido también una implicación relevante en la ejecución del segundo cometido.

Así las cosas, es claro que María Purificación n, como autora del delito de falsedad, se implicó en el relativo a la ordenación del territorio en calidad de cooperadora necesaria, en los términos que se explica en la sentencia. Pero no puede decirse lo mismo en el caso del delito de prevaricación judicial, pues, aun cuando producido en el mismo ámbito objetivo de ilegalidad, lo fue al margen de cualquier posible contribución de aquella, tanto que ni siquiera fue acusada por este concepto

Visto el asunto de este modo, la decisión acerca del motivo que se examina exige la previa determinación del momento a partir del cual tendría que computarse el tiempo del plazo de prescripción de los delitos por los que María Purificación n ha sido condenada

La sala de instancia lo ha situado en el 13 de febrero de 2007, el día en el que el Juzgado de Instrucción dictó una providencia acordando dirigir al Ayuntamiento de Andratx la orden de que se abstuviera de expedir el certificado de final de las obras, en la idea de que la emisión de éste determinaría el momento de terminación de la obra. Pero tiene razón la recurrente: el delito de que se trata, el del art. 319,1 en su anterior redacción contempla y castiga "a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada ", donde resulta que, según el Diccionario de la RAE, "construir" equivale a "fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura". Con lo que se denota el proceso que, mediante la integración de diversas actividades y el empleo de distintos materiales, produce el resultado de erigir o levantar un edificio. Por tanto, éste cobrará existencia como tal cuando, según los criterios técnicos y los de la experiencia en la materia, pueda decirse construido , con independencia de cual sea su estatuto legal, que se rige por reglas que pertenecen a un campo, el de la legalidad administrativa, claramente heterogéneo y diferenciable de aquel en el que radica la existencia física de lo edificado.

En consecuencia, y dado que en la misma sentencia se afirma que la vivienda de que se trata fue levantada entre 2005 y 2006, es en algún momento de este año donde habrá que situar el inicio de la prescripción de los delitos por los que la recurrente ha sido condenada. Según se ha anticipado, se trata de un delito de falsedad en documento oficial, de los arts. 392 y 391.1, 1 , 2 y 3 Cpenal y de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319,1 Cpenal , en su redacción anterior. Cada uno de ellos se encuentra conminado con una pena comprendida entre seis meses y tres años, por lo que el plazo de prescripción, según lo dispuesto en el art. 131.1 apartado cuarto, sería de tres años

La propia sala (folio 32 de la sentencia) explica que el delito de falsedad data de 2004 y la consumación del relativo a la ordenación del territorio tiene que situarse en 2006, cuando sucede que, como se lee también allí, el procedimiento penal se dirigió contra María Purificación n en febrero de 2010, por tanto cuando ambas infracciones, en su caso, habrían prescrito

En consecuencia, debe estimarse el motivo

Segundo . La estimación de este motivo del recurso, a cuyo tratamiento la misma parte ha dado prioridad sobre los restantes, deja a estos sin contenido, por lo que ya no deben ser examinados

Recurso de Carlos María

Primero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ y en el art. 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) así como el principio acusatorio. Al respecto se argumenta que ni el auto de transformación del procedimiento, ni el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, ni el auto de apertura del juicio oral incluyeron un relato apto para dar sustrato fáctico a la acusación por el delito de colaboración necesaria a la prevaricación del art. 320,2 Cpenal . Concretamente, en el escrito de acusación (folio 611), en el apartado tercero (no en el primero) se incluye al ahora recurrente entre los inductores y cooperadores necesarios del delito de prevaricación urbanística, del art. 320,1º Cpenal , por haber solicitado y convencido a Balbino o para que emitiera informes favorables y realizado los actos precisos para completar un expediente administrativo con una cierta apariencia de legalidad que posibilitase la licencia. Y en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se tuvo por formulada la acusación contra él por los delitos de falsedad y contra la ordenación del territorio, y contra Luis s y Balbino o por el delito de prevaricación administrativa. Por tanto, se dice, en ningún momento se imputó a Carlos María a hecho alguno en el que fundar una imputación por el delito de prevaricación urbanística del art. 330,2º Cpenal . Así, el juicio oral se abrió contra él solo por el delito del art. 319,1º Cpenal . Y esto se hizo constar en el escrito de la defensa

Por último, se pone de relieve que también de los hechos probados de la sentencia estaría ausente cualquier referencia a la implicación de Carlos María a en el delito de prevaricación, del que solo se habla en relación con él en el tercero de los fundamentos de derecho

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un juez imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio

Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , argumenta que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre )

Así las cosas, no cabe duda, el ideal acusatorio demanda que los términos de la imputación gocen del máximo de claridad para cada implicado desde el inicio de la causa. Pero, en todo caso, existe un momento límite, el de la formulación de las conclusiones definitivas, a partir del cual resulta inadmisible cualquier oscuridad o falta de concreción al respecto, de modo que la propia ley, para el supuesto de que las acusaciones hubieran introducido en ese trámite algún factor de novedad, prevé la suspensión de la vista, para que la defensa pueda preparar las alegaciones eventualmente demandadas por la nueva situación e incluso aportar elementos probatorios de descargo ( art. 788,4º Lecrim )

Cierto que en los pasajes del trámite a los que se refiere el recurrente en su escrito, se echa de menos un mayor nivel de precisión en la totalidad de los elementos de la conducta, finalmente comprendidos en la imputación del Fiscal en el momento de establecer sus conclusiones definitivas. Pero es cierto también que ésta goza de la claridad suficiente para que Carlos María a pudiera formar criterio acerca del verdadero alcance de la conducta reprochada, que no se limitó a la redacción de los proyectos, sino que se extendió también a la relación con Balbino o, a propósito de la redacción del informe, que ha dado lugar a la condena por prevaricación urbanística. Tanto es así que no consta que la defensa de Carlos María a hubiera estimado preciso el aplazamiento a que tendría derecho de haberse visto sorprendida en sus previsiones sobre el alcance de la acusación

En definitiva, por todas estas consideraciones, el motivo no puede estimarse

Segundo . Lo objetado, por el cauce del art. 851,1º Lecrim , es quebrantamiento de forma, por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados en relación con la cooperación necesaria al delito de prevaricación, para el que no hay hechos de soporte del pronunciamiento de condena

El recurrente recuerda los términos en que se produjo el Fiscal en las conclusiones definitivas, donde lo que se le atribuye es que "solicitó y convenció a Balbino o para que emitiera su informe favorable y además realizó los actos precisos para completar un expediente administrativo con una cierta apariencia de legalidad que posibilitase la licencia en la que se presentó un proyecto básico plagado de inveracidades con dicha finalidad"

También pone de relieve que en los hechos probados de la sentencia "no se contiene ni el más escueto, ni el más lacónico, ni la más mínima referencia" a ese aspecto de la conducta del ahora recurrente; a pesar de que -se dice- es donde "debería haberse incorporado de qué manera, cuándo, en qué tiempo y circunstancias Carlos María a 'solicitó y convenció' a Balbino o para que emitiera el informe favorable"

El examen de los hechos probados de la sentencia permite comprobar que lo que allí se atribuye a Carlos María a es

- que redactó los proyectos básico y de ejecución de la obra, precisos para la obtención de licencia para construir

- que lo hizo pese a saber que lo proyectado no se ajustaba a las exigencias legales

- que esto le constaba por haber visitado la parcela, pudiendo comprobar que lo existente en la misma era de nueva edificación y no constituía vivienda

- que fue el arquitecto director de las obras, cuya supervisión y seguimiento realizó

A tenor de estos datos hay que convenir que tiene razón el recurrente, puesto que no se da por probado que hubiera mantenido cualquier tipo de relación con Balbino o orientada a conseguir que este informase en los términos que lo hizo

Siendo así, sin embargo, no se puede estar con el impugnante en su conclusión, pues la sala no ha incurrido en falta de claridad, sino, pura y simplemente en un vacío en la descripción de los hechos. En efecto, pues, como se ha visto, de la lectura del relato de lo sucedido que hace aquella resulta con total claridad que no incluye nada que tenga que ver con lo que el Fiscal atribuyó a Balbino o como presupuesto fáctico de hecho del posible delito de prevaricación urbanística. Por eso, aunque en el enunciado se trata este asunto como constitutivo de quebrantamiento de forma, lo que hay -y efectivamente denuncia el recurrente- es una infracción de ley, por la aplicación del art. 320,1º Cpenal en su anterior redacción, a pesar de que en los hechos probados no se recoge ninguna acción de Carlos María a apta para constituir el supuesto tipificado en ese precepto. Y tal omisión no puede considerarse suplida por la afirmación del tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia (folio 31), en el sentido de que "a través del proyecto ocultó y encubrió una construcción ilegal", no solo por ser ajena a los hechos probados como tales, sino porque, realmente, no es esto de lo que le acusó (con patente imprecisión) el Fiscal. Que no propugnaba la existencia de una acción dirigida a generar en el asesor jurídico una falsa percepción de la realidad de la construcción y/o de la parcela, sino a obtener su connivencia con la actuación ilegal, plasmada en un informe como el segundo finalmente producido

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que estimarse

Tercero . La estimación del anterior motivo impide entrar en el examen del tercero del escrito de este recurrente

Recurso de Abelardo

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha aducido la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,2 CE en relación con el art. 120,3 CE y del art. 319,3 Cpenal . El argumento es que la sentencia grava al recurrente con unas condiciones de imposible cumplimiento, sin motivación alguna que las legitime. En concreto, la medida facultativa de demolición de la vivienda declarada ilegal. Facultativa porque la ley no la impone de manera necesaria sino como posibilidad, exigiendo para ella, además, una motivación específica, de lo que -entiende el recurrente- se seguiría el carácter no solo discrecional sino también excepcional de la medida, que aun derivada del ilícito penal, es una consecuencia del delito de carácter civil

Al respecto, se hace hincapié en que lo único que contiene la sentencia es un pronunciamiento en el fallo que literalmente dice: "De conformidad con el artículo 319,3 deberá procederse por los acusados Abelardo o, Carlos María a y María Purificación n y a su costa de forma solidaria a la demolición de lo ilegalmente construido, al ser nula la licencia que se declara ilegal y nula" ( sic ). Y se señala, asimismo, que la sala (folio 36 de la sentencia) razonó en el sentido de estimar irrelevante el hecho de que la vivienda "aparezca intitulada a nombre de la mujer de Abelardo o", para la que el Fiscal retiró la acusación, porque a través de su defensa estaba al corriente de la petición de este último, con lo que pudo defenderse y haber efectuado alegaciones contra la solicitud de demolición; cuando resulta que el ahora recurrente fue quien se encargó de llevar a cabo la edificación, actuando ella como testaferro o él como mandatario de ella, por lo que quedarían a salvo las acciones que entre ellos pudieran ejercitarse, si es que hubo alguna desviación del mandato

El Ayuntamiento de Andratx se ha opuesto al recurso, primero, porque entiende que lo argumentado por el recurrente llevaría a dejar sin contenido el precepto de aplicación, que impone la demolición a "los promotores, constructores o técnicos directores", y no al propietario del terreno. También porque lo que pone el precepto "a cargo" de aquellos es el efecto económico representado por el coste de la demolición, "sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". Y, en fin, porque tanto el contenido de los hechos probados como el de los fundamentos de derecho dotarían de justificación suficiente a la medida

La prescripción del art. 319,3º Cpenal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. Cpenal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 Cpenal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º Cpenal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 Cpenal . Por eso, el art. 319,3º Cpenal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias

El recurrente hace especial énfasis en la exigencia de motivación, para concluir que faltaría en este caso. Pero no es cierto, porque de la lectura misma de la sentencia brotan con toda evidencia las razones de la medida, resultado legalmente asociado a actuaciones del grado de desenvoltura en la ilegalidad como las descritas. Otra cosa es que lo deseable hubiese sido un tratamiento más específico y formalmente diferenciado de la justificación de ese aspecto del fallo; pero esto no autoriza a afirmar que el mismo resulta inmotivado en este aspecto, por lo ya dicho

En fin, es preciso decir que el hecho de que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del que recurre no es, en efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente en el titular del inmueble fuera de norma. Sin contar con que en el supuesto a examen se da la circunstancia de que, en efecto, como argumenta la sala de instancia, la propietaria ha tenido una presencia directa en los hechos e incluso en la propia causa, y, con esto, la posibilidad de discutir también el alcance de ese aspecto del fallo que indirectamente le afecta

Segundo . Por el cauce del art. 849 Lecrim , se ha denunciado error en la aplicación del art. 50 ss. Cpenal , al entender que la cuota de la misma se ha impuesto al margen de los parámetros legales. Y poniendo de relieve la incongruencia de que se fijen cuotas distintas para el mismo acusado, por uno y otro de los dos delitos por los que se le ha condenado

El examen de la sentencia permite comprobar que la fundamentación de la cuota de multa es en extremo formal y que en ella falta cualquier referencia concreta a la situación económica de este acusado en la época del enjuiciamiento, con el resultado de que el tribunal, en la materia, acaba operando a partir de una presunción

Es cierto, en fin, que existe un tratamiento diferencial de los dos delitos de referencia, que la Audiencia justifica con el argumento de que en el caso del de falsedad se fundamenta en el "respeto a la petición del Ministerio Fiscal"; criterio que, en rigor, por coherencia, y a falta de elementos de juicio más precisos, tendría que haber llevado a decidir del mismo modo en ambos casos

Así, y por todo, el motivo tiene que estimarse

Desestimamos todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación de Balbino o, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, de fecha 6 de octubre de 2011

Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Abelardo o y Carlos María a, y estimamos igualmente el recurso interpuesto por María Purificación n contra dicha sentencia, que les condenó como autores de los delitos de prevaricación urbanística, contra la ordenación del territorio y falsedad en documento oficial

Condenamos al recurrente Balbino o al pago de las costas causadas por el mismo, declarando de oficio las costas causadas por los demás recurrentes

Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce

En el Procedimiento Abreviado número 3501/2006, del Juzgado de instrucción 12 de Palma de Mallorca, seguido por delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación administrativa y contra la ordenación del territorio contra Abelardo o, Rosalia a, Eutimio o, Hermenegildo o, María Purificación n, Carlos María a, Balbino o y Luis s, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2011, en el rollo de Sala 117/2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia

Por lo razonado en la sentencia de casación, los delitos imputados a María Purificación n deben considerarse prescritos, y, en consecuencia, tiene que ser absuelta

También por lo expuesto en la sentencia de casación, hay que concluir que Carlos María a debe ser absuelto del delito de prevaricación urbanística por el que había sido condenado

Según lo resuelto asimismo en la sentencia de casación, la cuota diaria de la multa impuesta a Abelardo o por el delito contra la ordenación del territorio debe ser de la misma cuantía que la del delito de falsedad (2 euros

Absolvemos a María Purificación n de los delitos contra la ordenación del territorio y de falsedad en documento oficial, por los que fue condenado en la instancia, al haber prescrito los mismos

Absolvemos a Carlos María a del delito de prevaricación urbanística

Fijamos la cuota diaria de la multa impuesta a Abelardo o, por el delito contra la ordenación del territorio, en 2 euros, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico