STS 239/2010, 30 de Abril de 2010

Con fecha 16 de diciembre de 2002 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil RBA REVISTAS S.A. contra la mercantil Compañía de Distribución Integral Logista S.A. solicitando se dictara sentencia : "por la que:

1. - Se declare bien resuelto, el contrato suscrito entre partes, con fecha dos de junio de 2000, condenando a la demandada LOGISTA a estar y pasar por dicha declaración.

2. - Se condene a la demandada LOGISTA a pagar a mi principal, la total suma de Ochocientos cincuenta mil cuatrocientos noventa y cinco euros, con diecisiete céntimos de euro (850.495,17 euros), representada por las cantidades de Ciento ochenta y seis mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con doce céntimos de euro (186.488,12 euros) más Seiscientos sesenta y cuatro mil siete euros con cinco céntimos

   de euro (664.007,05 euros), referidas en el Hecho Quinto de esta demanda.

3. - Se condene a la demandada LOGISTA al pago de la suma de Seiscientos un mil doce euros, con diez céntimos de euro (601.012,10 euros), equivalentes a 100.000.000 ptas. en concepto de pena civil por incumplimiento pactada en contrato, o subsidiariamente se condene a LOGISTA al pago a mi principal de aquella cantidad que por el mismo concepto de cláusula penal, y que el Juzgado, en uso de la facultad moderadora que prevé el Artículo 1.152 del Código Civil, estime adecuada en razón del incumplimiento incurrido por la demandada.

4. - Se condene a la demandada LOGISTA, para el caso de estimarse la petición subsidiaria contenida en la anterior solicitud de condena, al pago de los intereses legales producidos por la suma total de Ochocientos cincuenta mil cuatrocientos noventa y cinco euros, con diecisiete céntimos de euro (850.495,17 euros), desde la interpelación judicial.

5. - Se condene a la demandada LOGISTA al pago de las gastos y costas judiciales, por imperativo legal."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, dando lugar a los autos nº 1197/02 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, en un primer momento se la tuvo por no comparecida y se la declaró en rebeldía, lo que sería dejado sin efecto porque lo cierto es que había comparecido en las actuaciones, contestado a la demanda, pidiendo su íntegra desestimación con imposición de costas a la demandante, y formulado además reconvención contra esta misma demandante y las compañías mercantiles RBA HOLDING EDITORIAL S.A., RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A., RBA LIBROS S.A. y EDICIONES ORBIS S.A. pidiendo se dictara sentencia por la que: "1º. Se declare que:

1. RBA HOLDING, S.A., RBA COLECCIONABLES, S.A., RBA PUBLICACIONES, S.A. y RBA LIBROS, S.A. han incumplido el contrato de 1 de junio de 2000 que les ligaba con la compañía distribuidora LOGISTA.

2. RBA REVISTAS, S.A., ha incumplido el contrato de 2 de junio de 2000 que le ligaba con la

   compañía distribuidora LOGISTA.

3. EDICIONES ORBIS, S.A. ha incumplido la relación contractual que le ligaba con la compañía

   distribuidora LOGISTA.

   2. Se condene a RBA HOLDING, S.A., RBA COLECCIONABLES, S.A., RBA PUBLICACIONES, S.A., RBA LIBROS, S.A., RBA REVISTAS, S.A. y EDICIONES ORBIS, S.A. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados.

   3. Se condene, en consecuencia, a:

1. RBA HOLDING, S.A., RBA COLECCIONABLES, S.A., RBA PUBLICACIONES, S.A. y RBA LIBROS, S.A. a pagar a mi representada un máximo de 5.811.737 Euros por cuartas partes iguales cada una de ellas, más los intereses legales procedentes hasta su efectivo cobro.

2. RBA REVISTAS, S.A. a pagar a mi representada un máximo de 873.438 Euros, más los intereses legales procedentes hasta su efectivo cobro.

3. EDICIONES ORBIS, S.A. a pagar a mi representada un máximo de 21.007 Euros, más los intereses legales procedentes hasta su efectivo cobro.

   4. Se condene a todas las entidades codemandadas al abono de las costas procesales que este procedimiento conlleva."

Contestada la reconvención, de un lado, por la demandante inicial y, de otro, por las restantes reconvenidas, pidiendo todas ellas se desestimara la reconvención con expresa imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2004 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por RBA REVISTAS S.A., contra COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A., y estimando la reconvención formulada por esta contra RBA REVISTAS S.A., RBA HOLDING EDITORIAL S.A., RBA COLECIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A., RBA LIBROS S.A. y EDICIONES ORBIS, debo declarar que estas han incumplido los contratos suscritos y se les condena a pagar a LOGISTA las siguientes cantidades:

1. ) En relación al periodo comprendido entre día 14 y 27 de diciembre de 2001 RBA HOLDING, RBA COLECCIONABLES S.A. y RBA LIBROS S.A. deberán pagar por cuartas parte iguales la suma de 76.483 euros, RBA Revistas la cantidad de 9.327 euros, y 16.007 euros Ediciones ORBIS.

2. ) Respecto al lucro cesante entre el 28 de diciembre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 a pagar por cuartas partes iguales por RBA HOLDING, RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A. Y RBA LIBROS SA deberán pagar por cuartas e iguales partes 4.801.600 euros; y RBA REVISTAS la suma de 458.230 euros.

Así mismo, se imponen las costas procesales de la demanda principal al actor al haber sido desestimadas sus pretensiones, sin que en materia de costas ocasionadas por la reconvención se haga especial pronunciamiento a la vista de la estimación parcial de esta."

Interpuesto por la actora-reconvenida y todas las demás reconvenidas contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 30/05 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2005 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación que ostenta la Procuradora Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez en nombre de RBA REVISTAS S.A., RBA HOLDING EDITORIAL S.A., RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A., Y RBA LIBROS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid en fecha 1 de julio de 2004, debemos revocarla rectificando la indemnización establecida en la misma, por la más ajustada a Derecho, en concepto de lucro cesante de 1.327.257,32 #, repartida del modo siguiente: 1. En relación al primer período del 14 al 27 de diciembre de 2001 las cantidades a indemnizar son: de 76.483 euros para RBA HOLDING, RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A. y RBA LIBROS S.A.; 9.327 euros para RBA REVISTAS Y 16.007 euros para Ediciones ORBIS en concepto de beneficios netos dejados de obtener (beneficios después de descontar los costes). 2. Respecto al restante lucro cesante hasta completar seis meses, quedan 1.225.440,32# pendientes de indemnizar, correspondiendo 1.118.581,93 euros a cargo de RBA HOLDING, RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A. y RBA LIBROS S.A.; Y 106.858,39 euros a cargo de RBA REVISTAS, confirmando los restantes pronunciamientos, con excepción del de costas, puesto que no procede que las costas de ambas instancias sean impuestas a ninguna de las partes."

La parte actora-reconvenida anunció recurso de casación contra dicha sentencia, y la parte demandada-reconviniente anunció contra la misma sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación y, además, interesó la aclaración o subsanación de su pronunciamiento sobre costas de la primera instancia al no haberse impuesto a la actora inicial pese a la desestimación de su demanda.

Con fecha 10 de enero de 2006 el tribunal de apelación dictó auto con la siguiente parte dispositiva: "Rectificar la sentencia nº 614 de 2 de diciembre en el sentido de que las costas causadas en la primera instancia debido a la desestimación de la demanda principal de R.B.A. Revistas, S.A. contra Logista deben quedar impuestas a la parte demandante, y a tal efecto, se subsanan las menciones erróneas detectadas en el fundamento de derecho octavo y correlativo pronunciamiento de dicha sentencia".

Tras notificarse a las partes dicho auto, la reconvenida presentó escrito interesando se tuviera también por preparado a su instancia recurso extraordinario por infracción procesal, y la demandada-reconviniente presentó escrito puntualizando que la preparación de su ya anunciado recurso extraordinario por infracción procesal no debía comprender el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

El tribunal de apelación, tras oponerse la demandada-reconviniente a que se tuviera por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal anunciado por la actora-reconvenida tras el auto de aclaración, tuvo por preparado por esta última únicamente recurso de casación, en tanto tenía por preparados por la demandada-reconviniente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a continuación de lo cual ambas partes interpusieron los recursos que se habían tenido por preparados.

La parte actora-reconvenida articuló su recurso de casación en cuatro motivos: el primero por infracción del párrafo primero del art. 1281 CC ; el segundo por infracción del art. 1091 CC ; el tercero por infracción del art. 4.1 CC en relación con el art. 28 de la Ley 12/92 ; y el cuarto por infracción de este último precepto.

La parte demandada-reconviniente articuló cada uno de sus recursos en un solo motivo: el del extraordinario por infracción procesal, amparado en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC y fundado en vulneración de las reglas de la lógica y la razón (art. 218.2 de la misma ley en relación con el art. 1303 CC ); y el del recurso de casación, fundado en aplicación indebida del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia en relación con el art. 4 CC .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las Procuradoras mencionadas en el encabezamiento, por auto de 8 de septiembre de 2008 se admitieron los recursos de ambas partes, a continuación de lo cual cada una de ellas presentó escrito de oposición al recurso o recursos de la contraria pidiendo su desestimación con imposición de costas a la respectiva parte recurrente.

Por providencia de 2 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El litigio causante de los recursos a examinar ahora por esta Sala versa sobre las consecuencias de la ruptura o terminación de varios contratos de distribución en exclusiva de las publicaciones del grupo empresarial RBA en quioscos, papelerías y puntos de venta asimilables. Los contratos se habían celebrado entre distintas sociedades de dicho grupo y la Compañía de Distribución Integral LOGISTA S.A. como distribuidora, y el litigio se inició por demanda de una de las sociedades del grupo, RBA Revistas S.A., contra LOGISTA pidiendo se declarase bien resuelto uno de aquellos contratos, el celebrado con fecha 2 de junio de 2000, y se condenara a la demandada a pagar a la actora las cantidades de 850.495'17 euros por liquidaciones pendientes y 601.012'10 euros en concepto de pena civil pactada en el contrato como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

La demandada LOGISTA contestó a la demanda pidiendo su desestimación y, además, formuló reconvención contra la demandante inicial y otras cinco sociedades del grupo RBA, pidiendo se declarase que cuatro de estas otras sociedades habían incumplido el contrato de 1 de junio de 2000, que la demandante inicial había incumplido el de 2 de junio de 2000 y que la restante sociedad de aquellas cinco, Ediciones ORBIS S.A., había incumplido una relación contractual mantenida desde hacía más tiempo; la condena de todas las reconvenidas a estar y pasar por dichos pronunciamientos; y su condena a indemnizar a LOGISTA por los daños y perjuicios causados, que se cifraban en un máximo de 5.811.737 euros con cargo a las cuatro sociedades firmantes del contrato de 1 de junio de 2000, por partes iguales, 873.438 euros con cargo a la demandante inicial y un máximo de 21.007 euros con cargo a Ediciones ORBIS S.A.

Tras oponerse las reconvenidas a la reconvención pidiendo su desestimación y seguirse el juicio por sus trámites, la sentencia de primera instancia, desestimando totalmente la demanda inicial y estimando en parte la reconvención, declaró que las reconvenidas habían cumplido los contratos celebrados con LOGISTA y las condenó a indemnizar a ésta por daños y perjuicios: por el periodo del 14 al 27 de diciembre de 2001, 76.483 euros con cargo a cuatro de las cinco sociedades reconvenidas distintas de la demandante inicial, por cuartas partes iguales, 9.327 euros con cargo a la demandante inicial y 16.007 euros con cargo a la restante de esas cinco sociedades (ORBIS); y por lucro cesante desde el 28 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003, 4.801.600 euros con cargo a aquellas mismas cuatro sociedades, también por cuartas e iguales partes, y 458.230 euros con cargo a la demandante inicial.

Sobre los hechos probados que más adelante se transcribirán la juzgadora del primer grado aplica los arts. 1156 y 1157 CC (cumplimiento de las obligaciones contractuales durante todo el tiempo pactado de vigencia del contrato), 1124 del mismo Cuerpo legal (resolución del contrato a instancia de una parte por incumplimiento de la otra) y 1256 del propio Código (imposibilidad de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes), considera no probados los incumplimientos alegados por RBA, con especial atención al insuficiente grado de penetración de las publicaciones, y, en cambio, declara el incumplimiento de RBA al haber dado por resueltos unilateralmente sus contratos con LOGISTA sin justa causa, reconociendo el derecho de esta última a ser indemnizada por lucro cesante en las cantidades resultantes del informe de consultores en economía acompañado con la reconvención, aunque excluyendo determinadas partidas, como los intereses por la reinversión del beneficio neto no obtenido, del mismo modo que se rechazaban las indemnizaciones de índole laboral, por no haberse justificado la necesidad de un reajuste de plantilla, y por daño a la imagen, al no haber mermado la continuidad y estabilidad de LOGISTA en el mercado.

Interpuesto recurso de apelación por todas las reconvenidas, el tribunal de segunda instancia, aceptando los hechos que la sentencia del primer grado había declarado probados aunque no la valoración del informe de consultores economistas acompañado con la reconvención, lo estimó únicamente para reducir la suma indemnizatoria por lucro cesante a un total de 1.327.257'42 euros, resultante de corregir las partidas del segundo periodo a 1.118.581'93 euros y 106.958'39 euros, es decir, en lugar de los 4.801.600 euros y 458.230 euros acordados por la sentencia de primera instancia.

La sentencia de apelación acepta, como se ha indicado ya, la declaración de hechos probados de la de primera instancia; comparte su apreciación de que RBA no había acreditado el incumplimiento contractual de LOGISTA, la cual, en cambio, sí había probado que en el año 2001 el grado de penetración de las publicaciones de RBA había sido igual o mayor que antes de la firma de los contratos litigiosos, sin que, por ende, hubiera mediado queja alguna al respecto por parte de RBA; y puntualiza que esta última ni siquiera había aportado al proceso los oportunos listados de ventas. En cuanto a la indemnización a favor de LOGISTA, se puntualiza que la apelante RBA la había discutido pero sin ofrecer ninguna alternativa al fiable informe acompañado con la reconvención, y por tanto se considera que LOGISTA tiene derecho a ser indemnizada por lucro cesante. Sin embargo no se aceptan todas las cantidades fijadas por la sentencia de primera instancia al considerar preferible el tribunal de apelación, con base en el art. 4 CC, acudir a la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia "en cuanto nos objetiva un criterio a falta de pacto entre las partes" . En consecuencia, teniendo en cuenta la moderación prevista en el art. 1103 CC, "por no ser correcta la valoración económica fijada en la sentencia apelada, cuya cuantía se considera excesiva a la luz del artículo 28 de la Ley de Agencia, cuya aplicación por analogía sería procedente", reduce las más importantes partidas indemnizatorias tomando como base los cálculos de la "pericia contable" aportada con la reconvención pero aplicándolos únicamente a un periodo de pérdida de ganancias de seis meses, ya que el referido art. 28 prevé una anualidad como indemnización máxima, calculada sobre un promedio de los últimos cinco años, y en cambio la duración pactada para los contratos litigiosos era inferior a cinco años. En suma, y según los razonamientos finales sobre esta cuestión contenidos en el penúltimo fundamento de derecho de la sentencia de apelación, LOGISTA no había acreditado que la dedicación a su actividad de distribución fuera imposible durante todo el tiempo restante de vigencia de los contratos, por lo que "debe reputarse prudencialmente más adecuado la minoración de tal partida indemnizatoria por ganancias dejadas de percibir en el periodo correspondiente al medio año ya citado, tiempo en el que se estima que, con una implicación normal de la apelada en la superación de su consiguiente situación de baja en su actividad, puede superar esa pérdida de beneficios directamente imputable a la recurrente" .

Contra la sentencia de apelación han recurrido tanto RBA como LOGISTA: la primera únicamente en casación, aunque también intentó recurso extraordinario por infracción procesal que sin embargo no se tuvo por preparado; y la segunda por infracción procesal y en casación. El recurso de casación de RBA se articula en cuatro motivos, de los que el primero pretende la estimación de la demanda inicial insistiendo en el incumplimiento contractual de LOGISTA, aunque ahora ya solamente por una de las causas invocadas en su momento; el segundo no es tanto un verdadero motivo de casación como unas alegaciones para el caso de que prosperase el primero, ya que pretende la condena de LOGISTA a pagar las cantidades solicitadas en la demanda inicial; y el tercero y el cuarto, expresamente formulados con carácter subsidiario, impugnan la condena de esta recurrente a indemnizar a LOGISTA por considerar la recurrente que no procede aplicar analógicamente la Ley del Contrato de Agencia. Por su parte cada uno de los recursos de LOGISTA se compone de un solo motivo, aunque su objetivo es común ya que ambos pretenden que se deje sin efecto la reducción indemnizatoria llevada a cabo en segunda instancia.

Dados los respectivos planteamientos de ambas partes, se comenzará el estudio de los recursos por el motivo primero de casación de RBA, a continuación se examinará el segundo del mismo recurso y por último, si procediere, se analizarán conjuntamente sus dos últimos motivos y los motivos únicos de los dos recursos de LOGISTA, ya que la infracción procesal denunciada por esta última no es de las que comportan reposición de actuaciones y sí guarda, en cambio, una estrecha relación con los criterios para determinar la indemnización de daños y perjuicios a su favor.

Antes de examinar los recursos deben constatarse los hechos que la sentencia de primera instancia declaró probados y fueron asumidos por la de apelación. Se contienen en el segundo fundamento de derecho de aquella y rezan literalmente así:

1. Con fecha 1 de junio de 2000 entre LOGISTA de una parte y RBA HOLDING EDITORIAL S.A., RBA COLECCIONABLES S.A., RBA PUBLICACIONES S.A. Y RBA LIBROS, SA ( en conjunto en adelante Grupo RBA ) de otra se suscribió un contrato de distribución en exclusiva de los productos de estas últimas empresas para los llamados canales de kioscos, papelerías y puntos de venta asimilables, y en fecha 2 de junio de 2000 entre también LOGISTA, de una parte y RBA REVISTAS S.A. de otra, se suscribió un contrato de distribución en exclusiva de los productos del fondo editorial de esta última, para los propios canales de kioskos, papelería y puntos de venta asimilables según los documentos números 1 y 2 de los acompañados a la demanda. Como antecedentes es importante resaltar que el grupo RBA había tenido relaciones durante mas de 12 años con la empresa MIDESA para realizar esas mismas funciones ya que era su objeto social casi exclusivo, siendo integrada en junio de 1999 en la sociedad LOGISTA, cuya actividad social era más amplia y distribuía múltiples productos no editoriales.

2. - En ambos contratos se introdujo la siguiente cláusula (con las denominaciones de Vigésima y Décimo novena respectivamente):

   'El presente contrato mantendrá su vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2003. Una vez transcurrido este periodo inicial de vigencia, se prorrogara tácitamente a su vencimiento por periodos sucesivos de 1 año, si ninguna de las partes efectúa denuncia del mismo, por carta certificada, con una antelación de tres meses a la fecha de vencimiento de cada periodo de vigencia. No obstante lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2001, el EDITOR podrá resolver el contrato por causa justificada, con un preaviso de TRES MESES'.

   Así mismo se pactaron una serie de obligaciones o acciones para que dicha resolución causara el menor perjuicio a ambas partes y en concreto LOGISTA debería a partir de ese momento de la resolución:

   · Facilitar listados de puntos de venta con las cuotas de sus publicaciones.

   · Mantener los pagos a cuenta, los rappels y liquidaciones como si de una situación normal se tratase.

   · Facilitar al Editor el cese escalonado en la distribución de sus publicaciones.

   · Mantener los actuales niveles de información al Editor.

   · Mantener el flujo normal de las devoluciones de los productos invendidos a los almacenes indicados por el EDITOR en un plazo máximo de NOVENTA DIAS desde su puesta a la venta, para que el EDITOR siga cumpliendo con sus compromisos de explotación y ediciones sucesivas.

   Así mismo se estipulo que 'En caso de incumplimiento por parte de LOGISTA de cualquiera de las acciones antedichas previstas en caso de resolución del contrato, LOGISTA hará efectivo al EDITOR, en el momento de la liquidación final, en concepto de cláusula penal sustitutoria de los daños y perjuicios causados, la cantidad de 100.000.000 ptas (601.012,10 euros).

   Estas estipulaciones fueron objeto de sendas notas aclaratorias, de fecha 7 de junio de 2000, conforme a las cuales las partes acordaron que:

   'Se entenderán entre otras como causas justificadas las siguientes:

   .- Retraso continuado en la fecha de puesta a la venta de las publicaciones del Editor.

   . - Inadecuado grado de penetración de cualquiera de las publicaciones, a juicio del Editor.

   . - Incumplimiento en la realización de los sondeos de venta acordados con el Editor.

   . - Incumplimiento en los pagos a cuenta y liquidaciones acordadas con el Editor.'

   Finalmente reseñar que en el contrato firmado por RBA REVISTAS se añadió que para el caso de que se resolviera el contrato antes del 31 de diciembre de 2001 LOGISTA deberá hacer efectivo al EDITOR un importe equivalente al de los abonos previstos en la Estipulación Décima (50.000.000,- pts x 4) que en ese momento estuviera pendiente de pago, previa aplicación de una tasa de descuento equivalente al euribor vigente a esa fecha.

3. - Estando en vigor los ya referidos contratos mediante carta de fecha 14 de mayo de 2001, RBA HOLDING EDITORIAL S.A. se dirigió a LOGISTA en orden a negociar la inclusión expresa en el régimen pactado en los anteriores contratos de la sociedad EDICIONES ORBIS S.A. perteneciente también al Grupo RBA mediante la suscripción de un nuevo contrato independiente del de fecha 1 de junio de 2000, régimen que tácitamente se venía aplicando en las relaciones entre LOGISTA Y ORBIS. Dicha propuesta así como la novación modificativa de las estipulaciones sobre la duración convencional de los contratos de 1 y 2 de junio de 2000, en el sentido de que se otorgara a GRUPO RBA la facultad de desistir y darlos por finalizados y extinguidos sin penalización de clase alguna, mediante denuncia cursada por escrito con un preaviso de tres meses a la fecha en la que debe tomar efectos la finalización del contrato (documento nº 3 de la demanda) no fueron aceptadas por LOGISTA según la carta de fecha 4 de junio de 2001, proponiendo en su lugar la empresa de distribución, un periodo de negociaciones para tratar esos temas, negociaciones que no se llegaron a entablar, ya que la siguiente petición en el mismo sentido de RBA (documento nº 4 de la demanda) no fue siquiera contestada.

4. - Con fecha 26 de septiembre de 2001 RBA REVISTAS, RBA HOLDING EDITORIAL (así como -RBA PUBLICACIONES, RBA COLECCIONABLES Y RBA LIBROS) y EDICIONES ORBIS comunican a LOGISTA por conducto notarial las cartas del día anterior en las que se manifestaba por estas sociedades la decisión de dar por resuelto el contrato de fecha 1 y 2 de junio respectivamente aludiendo ORBIS al contrato de fecha 1 de septiembre de 1992 suscrito entre MARCO IBERICA DE DISTRIBUCION SA. Y EDICIONES ORBIS S.A. que fue denunciado con efectos el 31 de agosto de 2000. (documentos números 6- A, B, C de la demanda).

   Las causas comunes alegadas para proceder a la resolución, fueron además de una insatisfacción por el servicio de distribución que venían recibiendo de esa sociedad, las siguientes:

   1. .- La existencia de un gran descontento por parte de la red de ventas de importantes plazas por el suministro de números atrasados.

   2. .- Un deficiente grado de penetración y cobertura de sus publicaciones, particularmente en los meses de verano y en general respecto al de otras publicaciones competidoras

   3. .- Deficiencias en sus sistemas de información que consideraban se habían quedado obsoletos.

   Las resoluciones de estos contratos no fueron aceptadas por LOGISTA según los documentos números 7-A, B, y C de los acompañados con la demanda, y aun así la intención clara de resolver fue reiterada nuevamente a los pocos días por RBA REVISTAS, RBA HOLDING Y GRUPO ORBIS según los documentos números 8- A, B y C también de la demanda.

   No obstante estas actuaciones, las partes siguieron en un proceso de negociación que motivó que LOGISTA ofreciera una serie de novedades en relación al régimen anterior de distribución que existía, según acredita la carta de fecha 27 de noviembre de 2001 y el fax de fecha 21 de noviembre de ese mismo año redactados por el Director General de Logista D. Alejandro, (documentos números 9 de la demanda) negociaciones que no culminaron en la firma de ningún documento por las partes, ya que a primeros de octubre de ese año el grupo RBA había firmado un contrato de distribución con SGAEL según el interrogatorio del Legal Representante de RBA, y del testigo D. Anton, Legal Representante de SGAEL en el acto del juicio."

El primer motivo del recurso de casación de RBA se funda en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC e impugna la sentencia recurrida, en esencia, por dos razones diferentes: en relación con los contratos de 1 y 2 de junio de 2000 por haberlos interpretado como si no existiera lo que la recurrente denomina "causa (convencional) de extinción anticipada" consistente en una inadecuada penetración de cualquiera de las publicaciones o productos editoriales a juicio de las editoras; y en relación con el contrato de 1 de septiembre de 1992, por haberlo interpretado "exigiendo la existencia de justa causa para la denegación de la prórroga de un contrato ya muchas veces prorrogado, cuando no existe norma legal ni convencional que exija dicha justa causa para esa denegación" .

En su extenso desarrollo argumental se alega, en síntesis, que en los contratos del año 2000 las partes pactaron la "facultad unilateral" de las editoras de "denunciar anticipadamente el contrato", aunque la propia recurrente admite que "la terminología empleada" por las partes fue "resolver" y, además, al transcribir la correspondiente cláusula añade que "por causa justificada"; que de esta forma "se añadía, por vía convencional, una facultad que no existía por vía legal" ; que el "inadecuado grado de penetración" especificado como una de esas causas justificadas en las cartas de 25 de septiembre de 2001 no puede confundirse con el "grado de cobertura" ; que si bien es cierto que la expresión "a juicio del editor" no permitía a éste denunciar el contrato ad nutum, ya que entonces se vulneraría el art. 1256 CC dejando el cumplimiento de lo convenido al arbitrio de uno de los contratantes, también lo es que conforme al art. 1284 del mismo Cuerpo legal dicha expresión debe interpretarse del modo más adecuado para que produzca efecto, entendiéndola como una defraudación de las legítimas expectativas razonables del editor; que la consecuencia de esta interpretación sería la exención de prueba para el editor y que fuese la distribuidora quien tuviera que probar ese adecuado grado de penetración; que la sentencia recurrida tiene por probado el inadecuado grado de penetración al constatar un descenso de ventas; que por tanto había una "causa legítima" para la "denuncia unilateral" de los dos contratos del año 2000; y en fin, que el contrato del año 1992 entre la distribuidora y ORBIS se venía prorrogando tácitamente y año por año desde 1995 y por tanto cualquiera de las dos tenía el derecho a no prorrogarlo.

Así planteado, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. - En lo que se refiere al contrato del año 1992 la parte recurrente no tiene razón alguna para alegar que el tribunal sentenciador lo ha equiparado a los contratos del año 2000 negando a la partes su facultad de no prorrogarlo. Muy al contrario, ya en la propia reconvención de LOGISTA se limitaba la indemnización por incumplimiento de ORBIS a los días de diferencia entre el plazo de preaviso pactado para extinguir el contrato por denuncia unilateral y el plazo efectivo aplicado por ORBIS, y esa indemnización fue la acordada en primera instancia y confirmada en apelación. Por tanto el tribunal sentenciador no ha desconocido la diferencia entre un contrato de distribución por tiempo indefinido y otro por tiempo determinado, ni desde luego ha negado en el primer caso a la hoy recurrente la facultad de extinguirlo por denuncia unilateral, sino que, pura y simplemente, ha aplicado las consecuencias inherentes al incumplimiento por ORBIS del plazo de preaviso expresamente pactado para el ejercicio de esa facultad.

2. - En cuanto a los contratos del año 2000 no puede acogerse la tesis de la recurrente, pese a su notable esfuerzo argumental, por resultar contradictorio en sus propios términos aducir un desconocimiento de la literalidad del contrato por el tribunal sentenciador cuando es la propia parte recurrente la que, para imponer su tesis sobre la interpretación del tribunal, comienza por prescindir de la literalidad del contrato e incluso de los términos de su propia demanda: primero, sustituyendo "resolver el contrato, por causa justificada", que fue lo literalmente pactado, por "denunciar anticipadamente"; segundo, olvidando que lo pedido en su demanda fue que el contrato de 2 de junio de 2000 se declarase bien "resuelto" ; y tercero, acudiendo al art. 1284 CC para interpretar la expresión "a juicio del editor" de un modo compatible con el art. 1256 del mismo Cuerpo legal, con lo cual la propia recurrente se separa del ámbito del párrafo primero del art. 1281 CC, única norma citada en el motivo como infringida, para buscar una regla interpretativa cuya aplicación sólo es pertinente "si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos", esto es, si sus términos no fueran claros.

3. - Las categorías conceptuales que parece proponer el motivo, extinción por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, denuncia reservada a una sola de las partes por causa convencional y denuncia o resolución por causa legal o incumplimiento de cualquiera de las partes, no se corresponden con el caso enjuiciado, en el que sí cabe distinguir, en cambio, extinción por denuncia unilateral, aplicable al contrato del 1992, resolución a instancia de una de las partes por incumplimiento de la contraria, aplicable a cualquiera de los tres contratos conforme al art. 1124 CC, y resolución a instancia de la editora por determinadas causas convencionalmente consideradas por las partes contratantes como incumplimientos de la distribuidora si se producían dentro de un determinado periodo. Éste, y no otro, es el sentido que la sentencia recurrida atribuye al "inadecuado grado de penetración de cualquiera de las publicaciones", única causa todavía conflictiva de las mencionadas en las notas aclaratorias de 7 de junio de 2000; y éste es el sentido que se desprende de una imparcial interpretación del inciso adversativo ( "No obstante..." ) de la cláusula común a ambos contratos sobre la posibilidad de resolverlos hasta el 31 de diciembre de 2001 "por causa justificada" si las notas aclaratorias se interpretan a su vez atendiendo a su contenido íntegro y no sólo al "inadecuado grado de penetración", pues junto a éste figuraban también como causas el retraso continuado de la puesta en venta de las publicaciones, el incumplimiento de la realización de los sondeos de venta acordados con el editor y el incumplimiento en los pagos a cuenta y liquidaciones acordadas con el editor, hechos todos ellos cuyo denominador común era el incumplimiento de la distribuidora. Las partes, por tanto, tipificaron determinados incumplimientos de la distribuidora como resolutorios hasta un determinado momento de la vida del contrato, al margen de que objetivamente pudieran considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 CC tuvieran o no trascendencia resolutoria. Con ello ejercieron las facultades que les reconocía el art. 1255 CC, regulando su relación del modo que tuvieron por conveniente, pero sin dejar el cumplimiento del contrato al exclusivo arbitrio de RBA, como ésta no puede menos que reconocer al intentar una interpretación de la expresión "a juicio del editor" acorde con el art. 1256 CC .

4. - De ahí que los argumentos del motivo sobre la exención de la editora de probar el inadecuado grado de penetración acaben siendo irrelevantes: primero, porque la sentencia recurrida considera probado que el grado de penetración de las publicaciones de RBA en el año 2001 "fue igual o mayor que el existente en los momentos previos y coetáneos a la firma de los contratos" ; y segundo, porque en consecuencia no se ajusta a la verdad el argumento del motivo de que la misma sentencia "da por probado ese inadecuado grado de penetración de los productos editoriales", ya que, pura y simplemente, constata un descenso de ventas ajeno del todo a la distribuidora, de suerte que es la propia recurrente quien acaba incurriendo en esa indebida confusión entre grado de penetración y volumen de ventas que reprocha al tribunal sentenciador.

5. - En suma, lejos de mostrar que la interpretación de los contratos hecha por el tribunal sentenciador resulta absurda, arbitraria o contradictoria con el tenor literal de las cláusulas del contrato, requisitos necesarios para que tal interpretación pueda revisarse en casación según se admite en la introducción del propio desarrollo argumental de este motivo, es la parte recurrente quien se contradice a sí misma: primero, invocando la literalidad del contrato para, en cambio, tener que prescindir de ella y acudir al art. 1284 CC como única vía de salvar su tesis sin violentar el art. 1256 CC, esto es, apartándose de la literalidad de una cláusula que la favorece para salvar su legalidad; y segundo, alegando reconocer que debe respetarse este último precepto para, en cambio, acabar proponiendo una tesis interpretativa que prácticamente equivale a dejar la apreciación del "inadecuado grado de penetración" al exclusivo arbitrio de la propia parte recurrente.

La desestimación del motivo primero determina por sí sola la del motivo segundo de este mismo recurso de RBA, fundado en infracción del art. 1091 CC, pues al margen de la inidoneidad de este precepto para sustentar por sí solo un motivo de casación debido a su carácter genérico (SSTS 18-3-02, 25-10-01, 17-5-01 y 31-1-01 entre otras muchas), su contenido demuestra que, en realidad, no consiste en un verdadero motivo de casación sino en unas alegaciones para el caso de haberse estimado el primer motivo y, con él, la primera petición de la demanda, es decir, que se declarase bien resuelto el contrato de 2 de junio de 2000, según viene a reconocer la propia parte recurrente en el párrafo segundo del apdo. 1.2 del alegato de este motivo segundo, algo por demás coherente con lo pretendido mediante el mismo, que es la condena de la distribuidora a pagar una cantidad de 850.495'17 euros por rappel adicional y otra de 601.012'10 euros en concepto de cláusula penal, ambas asociadas a esa declaración de resolución contractual bien hecha.

Desestimados los dos primeros motivos del recurso de casación de RBA, procede examinar conjuntamente, según se indicó con anterioridad, los dos motivos restantes de este mismo recurso

, el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de LOGISTA y el único motivo del recurso de casación de esta última, pues todos ellos impugnan las indemnizaciones acordadas por la sentencia recurrida: RBA para que se supriman, o al menos se reduzcan, y LOGISTA para que se eleven algunas de ellas hasta las sumas fijadas por la sentencia de primera instancia.

El tercer motivo de casación del recurso de RBA se funda en infracción del art. 4.1 CC en relación con el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre régimen jurídico del Contrato de Agencia, y el cuarto, formulado con carácter subsidiario para el caso de que dicho art. 28 se considerase aplicable por analogía, en infracción de este último precepto. La tesis principal de esta parte recurrente consiste, esencialmente, en la inaplicabilidad analógica de tal precepto a unos contratos como los litigiosos, de distribución de productos editoriales, muy distintos de los contratos de concesión para los que la jurisprudencia, que la recurrente califica de "errática", sí viene admitiendo dicha aplicación analógica. No obstante, al tratar de las consecuencias de una eventual estimación de su tercer motivo de casación, RBA no propone alternativa alguna, pues se limita a puntualizar que la resolución del contrato por su parte no fue dolosa y a descalificar el informe aportado con la reconvención por "clarísima contaminación" de sus autores. Y la tesis subsidiaria de esta misma parte consiste en que, de ser aplicable el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, no se habría probado ninguno de los presupuestos de su aplicación, es decir, ni la aportación de nuevos clientes o el sensible incremento de las operaciones de RBA, ni que la actividad de LOGISTA anterior al fin de la relación contractual pudiera continuar produciendo ventajas sustanciales a RBA ni, en fin, que la indemnización resultara equitativa, de todo lo cual se deduce que para esta recurrente, pese al incumplimiento del contrato por su parte al darlo por resuelto indebidamente, no procedería indemnización alguna a favor de LOGISTA.

En cuanto a los recursos de esta última, el motivo único de su recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del art. 218.2 de la misma ley, en relación con el art. 1103 CC, porque la sentencia impugnada habría vulnerado las reglas de la lógica y la razón al establecer los criterios para cuantificar la indemnización y, por tanto, al establecer los hechos valorando la prueba practicada. Y el motivo único de su recurso de casación se funda en aplicación indebida del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, en relación con el art. 4 CC y con la jurisprudencia de esta Sala, porque ni cabe aplicar analógicamente dicho precepto a contratos de distribución como los litigiosos ni tiene demasiado sentido aplicar una norma sobre indemnización por clientela a una indemnización por lucro cesante derivada del incumplimiento contractual de la parte contraria, regida por el art. 1106 CC y por tanto sin vacío normativo alguno, indemnización cuantificada mediante prueba practicada a instancia de esta recurrente y, en fin, no moderable a la vista del comportamiento doloso de la parte incumplidora.

Pues bien, aunque las dos partes recurrentes tienen razón al impugnar la sentencia recurrida por indebida aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, de todos los motivos aquí examinados sólo debe prosperar el de casación formulado por LOGISTA, ya que la consecuencia de esa aplicación indebida no puede ser la improcedencia de indemnización alguna, como en definitiva viene a proponer RBA pese a su condición de parte incumplidora, sino la indemnización del lucro cesante resultante de la prueba practicada en el proceso, conforme al art. 1106 CC .

Las razones por las que se llega a estas conclusiones son las siguientes:

1. - El recurso extraordinario por infracción procesal no sólo mezcla indebidamente una norma procesal reguladora de la sentencia, el art. 218.2 LEC relativo a su motivación, con una norma sustantiva, el art. 1103 CC, sino que además su desarrollo argumental se aparta del ámbito propio de dicho art. 218.2 para, en cambio, reprochar al tribunal sentenciador el haber prescindido del informe pericial que probaba la cuantía del lucro cesante acudiendo, sin base legal alguna, a la aplicación del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia combinada con la moderación prevista en el art. 1103 CC . Claro está, pues, que lo que se imputa a la sentencia recurrida no es su falta de motivación sino, precisamente porque su motivación o razón causal del fallo aparece más que suficientemente expresada, la infracción de las normas sustantivas que luego se denuncia en el recurso de casación de la misma parte.

2. - La jurisprudencia más reciente de esta Sala (por todas, STS 15-1-08 del Pleno, en rec. 4344/00 ) rechaza la aplicación mimética o automática del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, supeditando la aplicación analógica de su idea inspiradora a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, atendiendo a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, que no es el caso de LOGISTA respecto de RBA.

3. - Lo solicitado en la reconvención no fue una compensación por la clientela que hubiera aportado LOGISTA sino una indemnización por el lucro cesante causado por el incumplimiento contractual de RBA, regida por los arts. 1124, 1101 y 1106 CC, hasta el punto de que ninguna de las dos partes propusieron la aplicación del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia y ambas impugnan ahora la sentencia recurrida por haberlo aplicado.

4. - La única razón expresada por la sentencia recurrida para acudir a dicho art. 28 carece de fundamento legal, pues consiste en la tautología de que la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia con base en la prueba practicada resultaba "excesiva" a la luz de ese mismo art. 28 .

5. - La moderación indemnizatoria conforme al art. 1103 CC, también tenido en cuenta por la sentencia recurrida, no se justifica debidamente si se atiende al art. 1102 del mismo Cuerpo legal, ya que el incumplimiento contractual de RBA merece calificarse de doloso en virtud del hecho probado de que mientras LOGISTA intentaba mantener la relación contractual ofreciendo determinadas propuestas, el grupo RBA ya había firmado un contrato de distribución con otra compañía, de suerte que RBA aparentó seguir negociando con LOGISTA cuando de hecho ya había dado por definitivamente resueltos los contratos.

6. - Frente a la prueba constituida por el informe de consultores economistas aportado con la reconvención, sometido a amplia y detallada contradicción en juicio y cuyos cálculos sirvieron incluso de base a la sentencia de apelación para cuantificar las indemnizaciones aunque reduciendo los días computables a la mitad de un año en lugar de a todo el periodo contractualmente pactado, la litigante RBA no sólo no propone prueba alguna sino que, además, se centra en descalificar dicho informe por la "contaminación" de sus autores y en concretar algunas críticas en materia de repercusiones laborales que sin embargo acaban siendo irrelevantes porque la sentencia de primera instancia, valorando críticamente el informe de que se trata, ya excluyó algunas partidas indemnizatorias, entre ellas las debidas a un reajuste laboral de LOGISTA, y ésta se aquietó con tal exclusión.

7. - Además, como RBA tampoco acepta el criterio del tribunal de apelación, pese a la notabilísima reducción indemnizatoria que comportó su aplicación, parece que su tesis final es que LOGISTA no tiene derecho a indemnización alguna por lucro cesante pese a la evidencia de haberse visto indebidamente privada de distribuir durante dos años los productos editoriales de la contratante incumplidora RBA, uno de los grupos líderes del sector en materia de coleccionables, libros y revistas de venta en quioscos y papelerías.

8. - En la distribución de libros, revistas y coleccionables en quioscos y librerías la ganancia que deja de obtener el distribuidor por el incumplimiento del editor no se ve compensada, en la mayoría de los casos, por la posibilidad de destinar sus recursos a distribuir los productos de otros editores, ya que la misma infraestructura empresarial, fundamentalmente almacenes y medios de transporte, obtendrá más beneficios cuantos más sean los productos distribuidos.

9. - Todo ello determina que esta Sala, casando la sentencia recurrida por estimación del motivo único del recurso de casación de LOGISTA, considere correcta la valoración crítica del referido informe, sometido a contradicción en juicio, hecha por la juzgadora del primer grado y, por tanto, que acabe ratificando su fallo.

La confirmación del fallo de primera instancia incluye su pronunciamiento sobre costas, plenamente ajustado a los términos del art. 394.1 LEC ; y la casación de la sentencia de apelación comporta que las costas de la segunda instancia deban imponerse a RBA, conforme al art. 398.1 de la misma ley, porque su recurso de apelación tenía que haber sido totalmente desestimado.

Conforme al citado art. 398 en relación con el igualmente citado art. 394, deben imponerse a RBA las costas causadas por su recurso de casación y a LOGISTA las causadas por su recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación de LOGISTA.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.