STS 518/2002, 18 de Marzo de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:1980 |
| Número de Recurso | 2362/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 518/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dª. María Belén Lombardía del Pozo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Eibar, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 1997, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha once de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- El acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 30 de Marzo de 1.997, sobre las 17,30 horas, hallándose bajo los efectos de sustancias estupefacientes que mermaban sus facultades de entendimiento y voluntad, sin llegar a anularlas, con el fin de obtener un beneficio ilícito, penetró, tras fracturar una ventana, en el interior del apartamento propiedad de D. Jose Ángel , sito en el Barrio DIRECCION000 , de la localidad de Mutriku, apoderándose de un equipo de música marca Sanyo y de una botella conteniendo monedas, objetos de lo que no pudo disponer al ser sorprendido.- Los daños ocasionados en la vivienda ascienden a 16.240 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Donato como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA en grado de tentativa, de los artículos 237, 238.1 y 2 y 241.1 y 2 del Código Penal, en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal, y concurriendo en el mismo la atenuante de drogadicción del art. 21 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo al pago de las costas causadas.- D. Donato deberá indemnizar a D. Jose Ángel en la cantidad de 16.240 pesetas.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Donato , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 237, 238.3 y 241.1 en relación con el art. 16.1 e inaplicación del art. 16.2 todos ellos del Código Penal.- Se interpone el presente motivo de recurso por entender que la Sentencia hoy recurrida, dicho sea con todo el respeto y en términos de estricta defensa, aplica indebidamente el art. 16.1 del Código Penal, condenando a mi mandante por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, cuando las pruebas practicadas durante la instrucción de la causa y en el acto de juicio oral acreditan que debió aplicarse el número segundo del citado artículo, puesto que Donato desistió voluntariamente de la acción antijurídica que había emprendido.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución.- Se interpone con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimado el anterior.- Esta parte entiende, dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa, que la Ilma. Sala sentenciadora ha aplicado de forma incorrecta el art. 62 del Código Penal que regula la pena a imponer en los casos de tentativa, vulnerando el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2002.
El inicial motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237, 238.3 y 241.1, en relación con el artículo 16.1, e inaplicación del artículo 16.2, todos ellos del Código Penal vigente.
Como fundamento esencial de esta pretensión se alega que la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 16.1 del Código, condenando al acusado y ahora recurrente por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, "cuando las pruebas practicadas durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral acreditan que debió aplicarse el número segundo del citado artículo, puesto que se desistió voluntariamente de la acción antijurídica que había emprendido".
Frente a ello hemos de decir lo siguiente. a) No obstante la vía casacional empleada no se respetan los hechos declarados probados, según paladinamente viene a reconocer la parte al basar su pretensión en las diversas pruebas obtenidas a través del proceso, dialéctica impermisible y que debió provocar la inadmisión "a límine" del motivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal. b) En todo caso, y en contra de lo razonado en el formalización del recurso, no aparece probado de manera alguna la existencia de ese desestimiento voluntario que exige el indicado artículo 16.2 para exonerar de responsabilidad, más bién aparece que, después de penetrar en la vivienda previa fractura de una ventana, cesó en su acción únicamente después de ser sorprendido por un guarda de la urbanización, es decir, por causas ajenas a su voluntad, no pudiendo hacer suyos los objetos sustraídos precisamente por ese motivo.
Se desestima le primera alegación.
Con base en el mismo precepto procesal (artículo 841.1º) se pretende la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
El problema aquí planteado se reduce a que la Sala de instancia, en vez de rebajar en dos grados la pena correspondiente a la comisión delictiva en grado de tentativa según admite el artículo 62, sólo lo rebajó en uno.
Olvida el recurrente que esa opción entre imponer uno u otro grado de la pena, corresponde libremente el criterio del Tribunal sentenciador. En todo caso la pena inferior en uno o dos grados está condicionada al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Examinada la forma de proceder del acusado y el lugar en donde se cometieron los hechos, se infiere que existió en la acción depredadora un peligro real y efectivo al penetrar en la casa con rompimiento o quebranto de una ventana y tratarse, además, de una casa habitada. En cuanto al grado de ejecución, según hemos dicho en el punto anterior, hubo total "agotamiento" del intento, pués incluso ya se habría producido el apoderamiento de los bienes objeto del robo, que si no se pudieron sacar de la vivienda lo fué por causas ajenas a su voluntad al ser sorprendido por una tercera persona.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Donato contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha once de abril de dos mil, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con fuerza en las cosas.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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