Maternidad por sustitución desde la perspectiva de la gestante
| Autor | María del Lirio Martín García |
| Páginas | 29-46 |
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MATERNIDAD POR SUSTITUCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA GESTANTE
MARÍA DEL LIRIO MARTÍN GARCÍA
Abogada de familia
1. LA PARADÓJICA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
EN ESPAÑA
La maternidad subrogada o gestación por sustitución nos enfrenta a una
técnica de reproducción humana asistida que hace a flora r en nuestra socieda d
diversa s real idades que no encu entra n cobi jo jurídico adecuado, bien por la
inexistencia de mecanismos lega les ad hoc, o bien por l a prohibición frontal de la
figura. La trascendencia social del tema no debe obviarse y los juristas no debe-
mos adoptar una postura de indiferenci a o pasivida d. Se estima que ca da a ño
nacen en el mundo alrededor de 20 mil ni ños a tra vés de esta técnica reproducti -
va1, de los cuales, una nada desdeñable cifra de, ochocient os a mi l son hi jos de
españoles2.
En España nos encontramos ante una situación jurídica paradójica respecto de
la regulación legal de la gestación por sustitución. Por un lado, nuestro marco jurí-
dico prohíbe la ma ternidad subroga da en el artículo 103 de la Ley 4/2006, de 26 de
mayo, sobre Técnica s de Reproducción Humana Asistida , pero, por otro, l a DGRN,
tuvo que ha cer frente a l a realida d de los hechos y adopta r medidas para evitar que
los menores, hij os de españoles, nacidos en países donde dicha técnic a de reproduc-
ción está contemplada en su ordenamiento jurídico, no permanecieran en un limbo
lega l4. Así, la Resolución de 18 de febrero de 20095 y la Instrucción de 5 de octubre
1 Datos proporcionados por la ONG Suiza International Social Security.
2 Según la Asociación para la Gestación Subrogada en España.
3 1. “Será nulo de pleno derecho el contr ato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo
de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
4 De Verda y Beamonte: “Inscripción de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito
de la sentencia del Juz gado de Primera Instancia número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010)”. LL,
núm. 7501, noviembre, 2010, pp. 1 y ss.
Lasarte Alvarez: “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de
hecho por la vía regla mentaria ”, LL, núm 7777, enero 2012, pp 1 y ss.
5 “Visto que existe una decisión extra njera en forma de certifica ción registral, el acceso de la misma al
Registro Civil español c onstituye no una cuestión de Derecho aplica ble, sino una cuestión de val idez
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de 2010 de la DGRN6 permiten la inscripción en el Registro Civil de la filiación de los
niños y niñas con el fin de garantizar el principio de protección jurídica del menor,
previo cont rol de lega lidad por pa rte del encar gado del Reg istro7.
Desde el punto de vist a subjet ivo en un convenio de gestación subroga da inter-
vienen, al menos, dos partes: la mujer gestante, en cuyo útero se desarrollar el em-
brión y, él o los progenitores intencional es, quienes se convert irán en él o los padres
lega les del menor. Más a llá de la existencia de otras cuestiones que pudi eran ser ob-
miento de la mujer que cede su útero con la finalida d de que otras personas se con-
vierta n en los progenitores del embrión que g estó y alumbró, con objeto de abordar
problemas tales como la prestación del consentimiento y su for ma, l a ca pacidad, la
presencia de pareja a la que une vínculo ma trimonial o no, la necesida d de que exis-
ta información previa y/o simultánea a la emisión de la declaración de voluntad, si
debe contemplarse pla zo para ratificar la declar ación de volunta d por pa rte de la
gesta nte o la posibl e revocación del consentimiento.
Hasta la presencia en nuestra sociedad de las técnicas de reproducción huma-
na, nuestro Derecho de familia se asentaba sobre el pilar de la máxima “mater sem-
que se desarrollaba el vínculo de filiación y, por tanto, las relaciones familiares, le-
galmente hablando. Todo ello con la salvedad de la institución de la adopción fun-
damenta da en el vínculo jurídico que se establece entre l os progenitores y sus des-
Es decir, como regla general, el vínculo biológico prima sobre el jurídico, una
cuestión indubitada hast a que se producen enorme avances científicos en materia de
reproducc ión humana que no s permiten desl igar los con ceptos de maternida d bioló-
gica y maternidad jurídica y, convertirse en un instrumento o herramienta al servi-
cio de la s relacion es personales dentro del marco jurídico est ablec ido por la s normas
naciona les e internacionales.
extraterri torial de decisiones extranjera s en España, en este caso, una cuest ión de acceso de las certifica ciones
regist ral es extra njera s el Regi stro…son a plicables...l as normas jurídic as españolas que regul an el acceso a l
Registro Civil español de l as certifica ciones registra les extranjera s, esto es, el art. 81 del Regl amento del
Registro Civil y no las normas de confli cto españolas y t ampoco las norm as sustantiva s que determinan la
filiación”.
6 Lasarte Alvarez: “La reproducción asistida …” cit. pp1 y ss.
Romero Coloma: “La maternidad subrogada a la lu z del Derecho español”. D ilex, 2016, pp 39.
7 “La inscripción del nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de
gestación por sustituc ión, sólo podrá real izarse presentando, junto a la solicitud de inscripci ón, la resolución
judicial dictada por Tribuna l competente en la que se determine la fil iación del nacido”.
“En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido,
una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al
nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.
8 Ver art 108 del Código civil, donde se atr ibuyen los mismos efectos a la fil iación por naturaleza y por
adopción, así como los art s. 175 a 180 del Código civil, Libro I, Tít ulo VII, Capítulo V, Sección Segunda , “De la
adopción y otras forma s de protección de menores”.
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