La filiación matrimonial de la pareja femenina de la madre biológica
| Autor | Francisco Javier Jiménez Muñoz |
| Páginas | 48-65 |
Francisco Javier Jiménez Muñoz
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trimonial de la madre. En tal sent ido, supuso un hito el Auto del Juzga do de Primera
Insta ncia nº 3 (Fa milia) de Pa mplona de 22 de enero de 2004, que si bien cierta men-
te no crea jurisprudencia sí ha sido una de las resoluciones judiciales más polémicas
de los últimos años, al tratarse de la pr imera resolución judicial en nuestro país que
otorga la patria potestad compartida a dos madres, la biológica y la adoptiva. En
ella , se determina l a atri bución de la f iliación sobre dos gemelas a l a compañer a sen-
timental de la madre biológica de las niña s, sobre la base de la adopción.
En el ca so contempl ado en esta resolución, a mbas mujeres, en unión de hecho,
se propusieron como objetivo común la maternidad, y acudieron a tal efecto a un
Centro de Planificación Familiar, buscando acceder a dicha maternidad por medio
de técnicas de reproducción a sistida, que dier on lugar a l nacimiento de las gemela s.
La pa reja de la madre instó la adopción de las niñas, concediéndose por el cita do
Auto en aplica ción de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igua ldad juríd ica de
la s pareja s establ es y sobre la b ase del in terés superio r de las meno res.
El Auto entiende que, dado que el a rtículo 8 de la referida Ley Foral establece
que “los miembros de la pa reja establ e podrán a doptar de forma conjunta con igua -
les derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio”, ha de concluirse la
admisión de la adopción conjunta por quienes integren una pareja de hecho con in-
dependencia de su identidad sexua l.
Ello podría interpret arse en el sentido de que, a l momento en el que se dict ó el
Auto, se admitía la adopción conjunta, realizada simultáneamente por ambos
miembros de la pareja, pero no la sucesiva , y por tanto se impedi ría que la compañe-
ra de la ma dre biológ ica de la s menores pudiera adopt arlas, pues ha de tener se en
de 11 de noviembre (“ las referencia s de esta ley a l a capa cidad de los cónyug es para
adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y a la mu-
jer integrantes de una pareja unida de forma perma nente por relaci ón de efectivi-
la adopción conjunta pero dejando cerrada la posibilidad de adopción sucesiva en
parejas homosexuales, por el compa ñero del padre o por la c ompañera de la madre
de los hijos de a quél o de ésta, con la c onsigui ente extinción de la filiación del otro
padre o ma dre, en la medida en que tales preceptos sólo a dmiten al cónyug e del pa-
dre o madr e (biológico o adoptivo) del a doptando, o al conviviente u otra persona de
sexo diferente al pr ogenitor cua ndo se hubiera det erminado la filiac ión sólo con éste,
y en ambos casos, sin extinguirse los vínculos con la familia anterior. De este modo,
podría adoptar una perso na sola, un mat rimonio o una pa reja de hecho het erose-
xual, pero no los miembros de una pa reja homosexua l1.
1 Por ello, para María Luisa VALLÉS AMORES (en La adopción. Exigencias subjetivas y su problemática
actual, Ed. Dykinson, Ma drid, 2005) debería ha berse denegado esta a dopción, pues la extensión de la
aplicación de los citados preceptos por las diversas decisiones judiciales lo ha sido a las uniones
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Con la posterior r eforma del art ículo 178 por la Ley 13/2005, de 1 de jul io, por
requisito de que el adoptant e sea de dist into sexo a l del progenitor cuya f ilia ción se
haya determinado ha sido suprimido, y por tanto el obstáculo a la adopción de los
hijos de un miembro de la pa reja de hecho, homosexual o no, siempre que sólo a pa-
rezca determinada la f ilia ción del otro miembro (lo que en el caso de las pa reja s
homosexuales, en que la pater nidad o maternidad suele alcanzarse media nte el re-
curso a las técnicas de reproducción asistida, será habitual).
Sin embargo, entiende el Auto que ta mpoco se produciría esa excl usión pues el
impedimento l egislati vo (hoy ya inexistente en ese senti do, como hemos indica do) no
tendría por objeto los supuestos en que la adopción por el compa ñero o compañera
deviene de una previa sit uación de paternida d o mat ernida d individua l del ot ro, y
por ta nto considera que si el legi slador nava rro está permitiendo la adopción con-
junta por pa reja s homosexuales, difícilmente se podría encontra r sentido a una ex-
clusión de la adopción por el compañero/a del padre o madre a doptivo, del hijo/a /s
de éste, o por la compañera de la madre biológica, del hijo/a /s de ésta, en tal es su-
la propia legislación común lo permite con independencia de la identidad sexua l o
convivencia con pareja del mismo sexo. Asimismo, la jurisprudencia de las Audien-
cias ha realizado una interpretación favorable a la asimilación plena a estos efectos
entre pa rejas matrimoniales y de hecho, sobre la ba se de ser ese el espíritu de la Ley
(como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Va lladolid de 12 de junio de 2000)
o el beneficio del a doptando (así, la Sentencia de la de Bar celona de 30 de diciembr e
de 2002), si bi en es cierto que aqu í el Auto hace trampa con e sas cita s, pues las refe-
rida s sentencia s se referían a pareja s de hecho heterosexuales2.
En cualquier caso, una vez admitida la posibilidad de adopción sucesiva de los
hijos menores por l a mujer par eja de hecho de la madre, es cla ro que no será necesa -
ria la propuesta de la entidad públi ca competente, c onforme al artículo 176.2.2º del
monial es y de hecho como por la interpret ación amplia del término consorte de di-
cho precept o que realiza n las Audienci as3.
Finalmente, destaca el Auto que ha de tenerse presente en todo caso como pri-
mordial consideración el interés superior del niño, en especial en la adopción (ar-
extramat rimoniales de carácter heterosexua l. También Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ ( en “Las uniones libres en la
Ley Foral Navarra de Parejas Estables”, AC, T. 2001-2, págs. 605-643 ) conside raba que en est os casos se
produciría la exclusión de la adopción conjunta por parejas integradas por personas del mismo sexo, y que esa
exclusión no sería discriminatoria.
2 VALLÉS: La adopción…, op. cit.
3 Por los mismos motivos, ya que la extensión conceptual quedaría restringida a las parejas
heterosexuales, VALLÉS (en La adopción…, op. cit.) considera en cambio que sí debería haber intervenido la
entidad pública correspondiente.
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