Avances en la senda de la gestación por sustitución
| Autor | Felisa-María Corvo López |
| Páginas | 207-226 |
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AVANCE S EN LA SE NDA DE LA GES TACIÓN POR SUSTITUC IÓN*
FELISA-MARÍA CORVO LÓPEZ
Profª Contratada Doctor. Universidad de Salamanca
1. INTRODUCCI ÓN
La dif erente postura que DGRN1 y TS 2 defienden en relación a la inscripción de
los hij os na cidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato
* Trabaj o remitido para su publicació n el 9 de julio de 2018.
1 La Inst rucción de la DGRN de 5 de octubre de 2 010 –declara da vigent e por la Circ ular o Inf orme de
la propia DGRN de 11 de julio de 2014- permite la inscripción en el RC español de los hijos nacidos mediante
convenio gestaciona l hecho por españoles en los países cuya normativa la permita, siempre que al menos uno
de los progenitores sea español y a sí derive expresamente de la resolución judicial firme dictada por un
Tribunal competent e que determine la filiación j urídica entre el así na cido y los comitentes. Con anterioridad,
la DGRN se había manifestado a favor de la inscripción en el RC de un niño nacido por esta vía en su R. de 18 de
febrero de 2009.
2 La STS de 6 de febrero de 2014 deniega la inscr ipción de nacimiento de unos gemelos nacidos en
California mediante gestación por sustitución, aduciendo que: 1) el hecho de atribuir la condición de padres al
matrimonio que contra tó dicha g estación era contraria al orden público internacional por resultar
incompatible c on normas que regula n todos aquell os aspectos esenciales de la s relaciones fami liares, en
concreto, con la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a la
integridad moral y protección de la infancia; 2) no cabía entender conculcado el principio de no
discriminación, pues la causa de denegación de la inscripción de la filiación no residía en el hecho de que los
solici tant es fuesen a mbos varones sino en que la filiación pretendida traía causa de una gestación por
sustitución contratada en California; 3) la concreción del principio del favor filii no debía ha cerse conforme a
puntos de vist a persona les sino tomando en considerac ión valores a sumidos por la sociedad com o propios, sin
olvidar la ponderación con otras cuestiones relacionadas con la integridad moral de la mujer gestante, el
hecho de evitar la explotac ión del estado de necesidad en que se encuentra n muchas mujeres en situación de
pobreza y en definitiva el deseo de impedir la mercantilización de toda filiación. Se coloca así a los niños de
nacionalidad española –afirma el voto particular de esta resolución- en un limbo jurídico incierto, debiendo el
MF ejercita r las acciones pertinentes para det erminar en la medida de lo posible la correcta filiaci ón de los
menores y para su protección, tomando en considerac ión, en su caso, la efectiva integra ción de los mismos en
su núcleo familiar de facto.
El Auto del TS de 2 de febrero de 2015 desestima el incidente de nulidad de act uaciones de sentencia
anteriormente c itada, declara ndo que la misma no vulneró l os derechos fundamentales de los menores ni de
quienes pretendían ser inscritos como progeni tores y respeta la doctrina del TE DH. Ahora bien, su decisión no
es unánime; cuat ro magistr ados emiten un voto parti cular en el que af irman que el Derecho español debe
adecuarse a la realidad social; desde su punto de vista, “la solución alcanzada por la mayoría no ha realizado
una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto que tome en consideraci ón primordial no solo el
interés su perior de los menores, que funda menta en lo su stanc ial las re solucion es del TED H, sino la
incertidumbre jurídic a que la situación genera y seguirá generando en tanto no se dé respuest a a su solici tud
de inscripc ión, y, en definit iva, el modelo de pro tección que result a de todas ell as desde la óptic a actua l de los
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de gestación, han renunciado a su filiación materna, unida a las SSTEDH de 26 de
junio de 2014 (Mennesson c. France y Labassee c. France)3, 27 de enero de 2015 (Pa-
radiso y Campanelli c. Italia)4, y 24 de enero de 2017 (revisa la a nteriormente cit a-
da) 5 obligan a nuestro legislador a dar un paso al frente en orden a ofrecer una so-
lución a decuada, teniendo en cuenta : 1) que el orden público debe entenderse desde
la perspectiva del “int erés del menor”6; el derecho a la no discriminación en función
de la forma de det ermina ción de la filiación supone orden público, por lo que no se
justifica ningún trato diferenciado por parte de las autoridades públicas o institu-
ciones privadas7; 2) que, en nuest ro país, a la postre, la filiación acaba determinán-
dose a favor de l os comitentes, pero por o tras vías; 3) las previsiones de la LRC 2011
(no vig entes a ún); 4) lo s modelos segui dos por Ordena mientos de nuestro ent orno8.
derechos humanos y de una legisla ción desbordada por una realida d que deja sin contenido la s estructuras
lógica s y formales del derecho, con el gra ve efecto de retrasa r una filia ción que podía haber sido ya fijada
definitivamente y sin inconveniente alguno para nuestro Ordenamiento jurídico que, de una forma o de otra, lo
está admitiendo a través de vías verda deramente si ngulares com o son las circu lares o las i nstrucciones de l a
DGRN que han termina do por convertir la excepción de orden público en una cuest ión meramente formal”.
3 Declara n que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) limita determinant emente la
posibilidad de entender en los Estados miembros que el reconocimiento de la fili ación legalmente establec ida
en país extranjer o por sentencia ju dicial es cont rario al orden público interno, a unque dicho reconocimiento
derive de un c onvenio de gestación por sustituci ón, pues —conforme a su art. 8- deben salvaguardarse los
derechos a la vida privada y familiar y a la identidad del niño así nacido, en base al principio cardinal del
interés superior del menor.
4 Entiende que la excepción de orden público vinculada a la prohibición de la gestación por
subrogación en el Ordenami ento jurídico ita liano no puede prevalecer sobre el princi pio fundamental e
internaci onalmente regul ado de la defensa del int erés superior del niño; ahora bien , la violaci ón del art. 8
CEDH (protege no sólo la familia, sino también la vida privada…) por parte de Italia se debe a la aplicación
injustifica da de una medida extrema: la separa ción del menor de los comitentes celebrant es del convenio de
gesta ción por sustituc ión en un país que lo permití a.
5 Esta sentencia n o modifica el c riterio esencial fijado en la s anteriores. No obstante, a pesar de la
existencia de un proyecto par ental y de la c alidad de los la zos afectivos, sostiene que no existía una vida
familiar de facto dada la ausencia de vínculo biológico entre el niño y los pretendidos padres, la corta duración
de la rela ción con el niño (6 meses) y la incertidumbre de los vínculos desde una perspectiva jurídic a. Véase
VELA SÁNCHEZ, A.J., “¿Ha variado el TEDH su Doctrina favora ble a los convenios de gestación por sustituc ión
real izados en países qu e legalment e los permiten? A prop ósito de la Sente ncia de la Gran Sala del TEDH de 24
de enero de 2017”, Diario La Ley, Nº 8953, 3 de Abr il de 2017, (LA LEY 3092/2017).
6 Seg ún HERMIDA BELLOT, B. “El int erés superior del niño en la jurisprudencia española:
tratamiento en materia de gestación subrogada”, en SANZ CABALLERO, S. (dir.) El interés superior del niño en
la jurisprudencia internacional, comparada y española, Aran zadi, Ci zur menor, 2017, pp. 291 y 292 -quien
entiende acorde la doc trina del TS con la interpreta ción ofrecida por el Comité de los Derechos del Niño en la
Observación General nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una considerac ión
primordial- no se trata t anto de centrar el interés superior del menor en la cuestión regist ral cuanto de busca r
soluciones que permitan al menor na cido a través de estas técnica s acceder a sus orígenes biológicos y adopta r
medidas que impida n que el menor sea trata do como un objeto y protejan su dignida d.
cómo incidirá en el reconocimiento de situaciones privadas internacionales. Especial referencia a la gesta ción
subrog ada ”, LA LEY Derecho de familia, Nº 13, 2017 ( LA LEY 1774/2017), a nali za los cr iterios que ha n de
ponderarse para determinar el interés del menor cua ndo se trata del reconocimiento e inscripción de una
resolución extranjer a de filiación determinada mediante gestación por sustitución, a la vista de lo dispuesto en
la LO 8/2015.
8 En Reino Unido, estos contratos se regularon en la Surrogacy Arrang ements Acts, de 16 de julio de
1985, modifica da por la Ley de 1 de noviembre de 1990. En 2008, se modificó la Human Ferti lisation and
Embryology Act, 2008 (en vigor desde abril de 2009) en orden a permitir su utilización por las parejas civiles
homosexuales y exigir la domicil iación de al menos uno de los padres en Reino Unido.
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