¿Gestación subrogada en España? Aspectos de derecho civil
| Autor | Ángel Sánchez Hernández |
| Páginas | 157-173 |
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¿GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA? ASPE CTOS DE DERECHO CI VIL
ÁNGEL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja
Académico Correspondiente de la Real Academia de Doctores de España
y de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España
1. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO INICIAL, DEFINICIÓN DE GESTACIÓN
POR SUSTITUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL
1.1. Planteamiento inicial y definición de la gestación por sustitución.
En las últimas décadas del pasado siglo se regularon en España las técnicas de
reproducción asistida – inicialment e por la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Técnicas de Reproducción Asistida- generando un debate en la doctrina civilista, en-
tre otros aspectos, respecto de la s consecuencias de la s susodichas técnica s en rela -
Quedaba toda vía por conocer la a parición, en ciertos pa íses, de una práctica
procrea tiva denominada “gestación por sustitución”1 en la que una mujer gesta un
embrión con el que no tiene ninguna relación biológica, media ndo un contrato –
normalmente no gra tuito- que entraña para ella la obligación, producido el parto,
de entregar a l recién naci do a la otr a pa rte del contrato 2. Por tanto, la gestante se
oblig a a no impugnar la filiación del hijo, estableciéndose dicha filiación a favor de
los comiten tes.
1 En cuanto a la discusión terminológica LAMM, E., Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada
ni alquiler de vientres, Universitat de Barcelona, Barcelona, 2013, p. 26, prefiere “gesta ción por sustitución” por
entender que es la expresión que mejor se ajusta a la práctica , rechazando otra s expresiones que pueden tener
carga moral como ocurre con maternidad subrogada o vientre de alquiler. ARECHEDERRA ARANZADI, L. I., No
se alquila un vientre, se adquiere un hijo (la llamada gestación por sustitución), Aranzadi, Pamplona, 2018, pp.
30-31, entiende que no es correcto habla r de vientre de alquiler ya que el mero acto de g estar no pone fin al
contrat o que no es otro que la entreg a del niño, su adquisici ón.
2 Aun cuando no contamos con una definición unánime, el informe del Comi té de Bioét ica de Españ a so-
bre los aspecto éticos y jurídicos de la maternidad subroga da, 2017, señala que la g estación por sustitución – o
subrog ada - “se da cuando una mujer se presta a gestar un niño para, una vez nacido, entregárselo a la persona
o personas que se lo han encargado y que van a asumir su paternidad/maternidad”.
A veces, en ese tipo de contrato de gesta ción por sustitución se incluye una cláu sula del siguiente tenor:
“si mediante la gestación subrogada nace un niño con discapacidad, la mujer gestante se obl iga a ha cerse
cargo del niño nacido con tal discapacidad”.
Ángel Sá nchez Herná ndez
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Esta prá cti ca, en alg unas ocasiones, es solicita da a fa vor de comit entes entre
los que se encuentran mujeres que desean ser madres, per o que ca recen de útero
(congénito o debido a enfermeda des de dicho órg ano que r equieren su exti rpación)
o existen a lteracio nes que no lo hacen út il para la gesta ción.
La g esta ción por sustitución, la mayoría de las veces, es remunerada para la
mujer gestant e3 tras confirmarse que la transferenci a del embrión es correcta y el
embarazo se ha iniciado. Además, han de abonarse a la mujer gestante los gastos
médicos, los seguro s, los g astos de t ransport e y otros que l a gesta nte puede nec esitar
dura nte los meses de g estac ión4.
Esta práctica nada tiene que ver con una a dopción post-nat al. Ésta pretende
favorecer el interés del menor y los derechos del niño cuyos padres biológicos no
pueden hacerse cargo de él. La g estación por sustitución supone –o puede suponer
muchas veces-, además de una manera de utiliza r a la mujer que “alquila o vende”
su cuer po por dinero (vi entre de a lquiler)5, la entrega de un niño -convirtiéndolo en
un objeto, cosificándolo como un producto comercial-, teniendo presente que una
persona no puede ser trat ada como un objeto, como una mercancía.
Para obtener beneficios económicos, l a ma dre gestante rompe el vínc ulo ma -
terno na tural estableci do durante el emba razo, y asume la obl igación de ent regar el
hijo y además permite ser tratada como un “contenedor”, lo cual resulta incompati-
ble con su propia dignidad y sus propios derechos6. Además, mediante la gestación
por sustitución se impide a l niño, fruto de esa gestación, conocer su origen e identi-
3 Julie Bindel, activista feminista inglesa tiene cla ro que la gestación por sustit ución no debe legalizarse
ya que, a unque se ta pe baj o casos a ltru istas, detrás se esco nde un negocio millonario: mujeres pobres de
Camboya, por ejemplo, se dejan inseminar y embarazar para proporcionar hijos a los ricos de occidente. Vide
Observatorio de Bioética , Universidad Católica de Valencia, Sa n Vicente Mártir, 4 de jul io de 2017.
4 Según EurasiaNet.org el precio de la gestac ión subroga da oscila ba en los últimos años, entre 25. 000 y
50.000 dólar es, de cuya ca ntidad, a lrededor de 15.000, son para la mujer gest ante.
5 Alicia Myllares, filósofa y escritora feminista se ha implicado en el movimiento “no somos vasi jas”, j unto
a Amelia Valcárcel y Victoria Camps, que dedican buena parte de su tiempo a la lucha contra la gestación
subrogada por esconder un negocio degradante para las mujeres al rebajarlas a meras máquinas
reproductivas. Junto con otras cincuenta organizaciones han presentado la Red Estatal contra el alquiler de
vientres c on una po stura cla ra: “ no somos incub adora s, ni va sija s, ni úter os o vientre s de alqui ler, somos
mujeres, vidas humanas con l as que pretenden montar un nuevo negocio que lucrará al más fuerte y someterá
a las má s débiles”. Observatorio de Bioética, Universida d Católica de Valenc ia, San Vicente Már tir, 30 de junio
de 2017. La pági na Web de la red es www.noalquiles-vientres.com.
6 En mucha s ocasiones est amos ant e una especi e de explotaci ón de mujeres económicamente débiles por
quienes son económicamente fuertes. Muchas mujeres de paí ses subdesarrollados han hecho, o pueden ha cer,
de la gesta ción subrogada una prá ctica de vida para obtener beneficios muy superiores a los que obtendrían
con los sa lari os de un trabajo habitual en sus países.
7 Declarac ión de la Asociación Española de Bioét ica del 7 de octubre de 2017: “a) La mat ernidad por su-
brogaci ón es, inequívocamente, una forma de explota ción de la mujer, contra ria a su dignidad, al usar el cuer-
po femenino, y por tanto su persona, como un objet o negociable; b) respecto a las mujeres subrogadas hay una
serie de consecuencias negati vas para ellas ética mente difícilmente aceptables, como puede ser la ruptura del
vínculo de apego genera do con su hijo durante su gestación y la obligación de tener que entregarlo al dar a luz,
lo que significa que la madre es presionada psicológicamente a asumir desde el inicio que el hijo no es suyo y
que no puede establecer ningún conta cto con él; c) la maternidad por subrogación es un neg ocio muy lucrativo,
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