La posición del tedh en materia de gestación subrogada
| Autor | Luis A. Godoy Domínguez |
| Páginas | 84-105 |
Luis A. Godoy Domínguez
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nal como internacional, y a la posibilidad que ofrece la gestación por sustitución,
frente a la a dopción, de hacer efectivo el anhelo de una pa ternida d biológica, pu-
diendo en ocasiones decidir incluso sobre la conformación genética del futuro bebé1.
En cualquier caso, lo cierto es que el acceso a la maternidad subrogada por parte de
nac ionales de pa íses en los cua les está prohibida, incorpora un elemento interna cio-
nal en la ecua ción padres de intención-bebé-madre gestante, que le da un carácter
transnaciona l a este tema, del que no se puede prescindir2. La introducción de este
elemento ha generado f recuentemente un probl ema de cará cter int erno en los países
cuya l egislació n, al menos forma lmente, no reconoc e efectos a la gestaci ón por susti-
tución3. Pues a continuación del nacimiento los padres de intención (aquéllos por
cuya cuenta y deseo se ha llevado a cabo la gestación sustitutoria), retornan a sus
países con su hijo, con los documentos emit idos por l as au toridades del país de na-
cimiento, en los que se certifica la existencia y va lidez del vínculo pat erno-filial. La
nega tiva del Estado rec eptor a r econocer la efica cia de estos documentos -
1 Para un análisis más detallado de esta suerte de confrontación adopción vs gestación subr ogada, v. J.
GAGNÉ (2017), Entre l’adoption internationale et la gestation pour autrui: nouvelles filiations et nouve lles re-
présentations, Montreal . Université de Montréal, p. 33-50; J. F. MIGNOT (2015), L’adoption intern ationale dans le
monde: les raisons du dé clin, Population & Société, 519, p. 1-4; E. LAMM (2012), Ges tación por s ustitución. Real-
idad y De recho. Indret, 3, p. 9; K. SMITH ROTABI & N. FROOTEN BROMFIELD (2012), The decline in intercountry
adopti ons and new prac tices of global sur rogacy: global exploitation and human rights concerns, JWSW, 27-2,
p. 129-141; S. MOHAPATRA (2012), Stateless babies & adoption sc ams: a bioethical analysis of international
commercial surrogacy, BJIL, 30-2, p. 412-450; C. SELLENET (2008), La p arentalit é adoptive et ses nouveaux en-
jeux, Nou velles Parent alités, E lsevier Masson, p. 492-494; J. HAUSER (1997), Adoption ou procréation médicale-
ment assistée: les termes de l’alternative, en «Les filiations par g reffe» (dir. F. Dekeuwer-Defossez). Paris. LGDJ,
p. 13-32.
2 La imposibilidad de control ar a nivel naciona l el acceso a esta técnica de reproducción acudiendo a
otros pa íses, y la necesida d de garant izar y tut elar un nivel mí nimo de derechos de la per sona nacida y, even-
tualmente, de sus pa dres de intención y de la gest ante han terminado por convertir este tema en un asunto de
derecho internacional, demandándose cada vez más una regulación de carácter trasnacional que ordene los
distint os intereses en jueg o, no solo los pa rticula res de las persona s implicada s, sino tambi én los general es de
los Estados contrarios a esta práctica. V. C. FENTON-GLYNN (2017) International surrogacy before the European
Court of Human Rights, JPIL, 13-3, p. 566-567; S. RINTAMO (2016), Regulation of cross-borde r surrogacy in ligh t
of the European Convention on Human Rights & Domestic and the European Court of Human Rights Case Law.
Universit y of Helsinky, p. 63-67; K. TRIMMINGS & P. BEAUMONT (2011), In ternat ional Surrog acy Arr angeme nts: An
urgent need for Legal Regulation at the International leve l, JPIL, 7-3, p. 627-647; C. HUMBYRD ( 2009), F air
Trade Internat ional Su rrogacy , DWB, 9-3, p. 111–118; E. BLYTH & A. FARRAND ( 2005), Reprodu ctive tourism – a
price wor th paying fo r reproductiv e autonomy?, CSP, 25-1, p. 91-114.
3 Decimos formalmente porque , pese a la declar ación legal de nulidad de los a cuerdos sobre gestación
por sustitución que pudiera hacer pensar en la imposibilidad de vincular efectos jurídicos a dicha situación, lo
cierto es que, en el ámbito de la Segu ridad Social, los tribunales han venido reconociendo en los últimos años
efectos favorables para los padres de intención a través de la estimación de demandas en reclamación de la
prestación de maternidad/paternidad. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha terminado por esta ble-
cer una doctri na jurisprudencial según la cual los padres de intención tienen derecho a este tipo de prestacio-
nes: STS Pleno de 25 de octubre de 2016 (Roj: STS 5375/2016) y STS Pleno de 16 de noviembre de 20 16 (Roj:
STS 5283/2016); no obstante, hemos de decir que el parecer de la Alta Ma gistratura no es unáni me, pues la
discrepa ncia es b ien signif icativa según se a precia en los numerosos vot os parti culares c on que han si do dicta -
das estas sentencias. Pa ra un mejor conocimiento del impacto d e esta nueva doctrina jurisprudencial, cfr. J. R.
MERCADER UGUINA (2017), La cre ación por e l Tribunal Supremo d e la prest ación por m aternidad subrogad a: a
propósito de las SSTS de 25 de octubre de 2016 y de 16 de noviembre de 2016, CDT, 9-1, p. 454-467; A. VELA
SÁNCHEZ (2017), La gestación por sustitución en las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de los Tribunales
Superiores de Justicia: a propósi to de la prestación por maternidad en los casos de nacimientos deriv ados de
conve nio gest acional, La Ley, 8927.
La posición del TEDH en mater ia de gesta ción subrog ada
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impidi endo su acceso a los regi stros del estado c ivil-, así como del vínculo estableci-
do origina un grave conflicto que debe dirimirse ante las instancias judiciales. La
respuest a común d e los tribu nales na ciona les ha sido hasta hace bien poco la de con-
firmar las decisiones administrativas o judiciales de instancia en las que se impedía
el pretendi do reconocimient o de efica cia a las resol uciones extra njeras en esta ma-
teria4.
Esta postura ha provoca do que se cuestione si, con ta les decisiones, se est arí a
vulnera ndo derechos funda mentales de l as personas; no solo de los padres de inten-
ción, sino principalmente de los menores quienes podrían verse priva dos del recono-
cimient o y establ ecimiento lega l de una fi liación a la que ti enen derecho, así como al
desarrollo de una vida familiar en las mismas condiciones que tendría cualquier
otra persona cuyo vínculo de filiación se hubiera determinado por naturaleza o por
adopción. Quedarí a af ectado, pues, el derecho a la identida d de tales menores y po-
dría producirse una inaceptable discriminación o desigualdad de trato de estos suje-
tos ba sada en su origen. Fundamentalmente son ést as la s cuesti ones a l as que ha
tenido que enfrentar se el Tribuna l Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuando
ha debido conocer de demandas, en materia de maternidad subrogada, contra los
esta dos signa tari os del Convenio .
En la s página s que siguen, tra tamos de exponer de ma nera sucin ta las pr incipa-
les línea s de pensamiento del TEDH, expresada a través de las decisiones que ha
adoptado en los escasos asuntos en los que ha fallado reclamaciones de esta natura-
leza . Para el lo, será necesar io previamente deta llar estos singula res casos y delinear
los hec hos básicos q ue dieron lu gar a las post eriores r eclama ciones.
2. LOS SUPUESTOS FÁCTICOS SOMETIDOS AL TEDH
Son va rios los a suntos en los que el TEDH se ha pronunciado sobre la presunta
violación del Convenio por los Estados signatarios en relación con casos atinentes a
la gesta ción por sustitución. Los más conocidos ha n sido, de un lado, los a suntos
Mennesson 5 y Labassée6, sostenidos contra el Estado francés y, de otro, el asunto P a-
radisso-Campanelli7, contra el Estado ita liano. Sin embarg o no son los únicos, aun-
4 Este es el ca so en España, resue lto a tra vés de la conocida STS Pleno de 6 de febrer o de 2014 (Roj: STS
247/2014), en la que en síntesis se confirmó la s de instancia que can celaron y deja ron sin efecto la inscripción
de nacimiento de los menores c on la s menciones de filiación de los padres, acordada por la DGRN.
5 Mennesson v. F rancia (App. nº 65192/11). Sentencia Secc. 5ª, de 26 de junio de 2014.
6 Labassée v. Francia (App. nº 65941/11). Sentenci a Secc. 5ª, de 26 de jun io de 2014.
7 Paradis o y Campane lli v. Italia (Ap p. no. 25358/12). Debe señala rse que este asunto fue decidido e n
primer lugar por la Sección 2ª del Tri bunal por Sentencia de 27 de enero de 2015, cuyo fallo fue estimatorio de
la demanda de los reclamantes. Sin embargo, el Gobierno italiano solicitó su revisión por la Gran Cámara, la
cual se pronunció por Sentenci a de 24 de enero de 2017.
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