Reproducción asistida y maternidad subrogada en el derecho español contemporáneo

AutorCarlos Lasarte Álvarez
Páginas11-28
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REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO ESPA-
ÑOL C ONTEMPORÁNE O
CARLOS LASARTE ÁLVAREZ
Profesor Emérito de Derecho Civil
Universidad Nacional de Educación a Distancia
1. INTRODUCCI ÓN
La visión tradicional e histórica respecto de la fi lia ción presupuso siempre el
acceso carna l entre hombre y mujer, estuvieren ca sados o no, como paso previo a la
existencia de descendencia alguna. Es cierto que tal evidencia el vigente Código civil
español no l a prec isa en ninguno de sus artículos, ni se recrea literariamente, por
fortuna , en el dato íntimo de la cohabitación a que acaba mos de referirnos, pero la
verdad es que no resulta por ello criticable, pues ni siquiera con ocasión de las deci-
sivas e importantes reformas de 1981 el legislador había estimado oportuno consi-
derar expresamente el tema de la fecunda ción a rtificia l o de la reproducción a sisti-
da.
No obstante, antes de finalizar dicha década, semejante temática se había con-
vertido en una cuestión de necesaria consideración para el jurista, dada la aproba-
ción de la s Leyes 35/1988 y 42/1988.
La pri mera de el las regula la s técnicas de reproducción asistida huma na y la
segunda l a donac ión y utiliza ción de embriones y fetos humanos o de sus lula s,
tejidos u órganos. Con posterioridad, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, introdujo
alg unas modific aciones en la pr imera de ella s y, finalment e, la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, representa el hito legislativo
fundamental a considerar en la materia. El artículo 7 de dicha Ley ha sido reda ctado
de nuevo por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, regula dora de la r ectificac ión registral
de la mención rela tiva al sexo de las persona s. Por su parte la Ley 26/2011, de 1 de
agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos
de las personas con discapacidad, modifica varios apartados para que los formula-
rios utiliza dos se presenten en for mato adecua do, a ccesibl e y comprensible pa ra
personas con discapacidad. La última reforma ha sido efectuada por la Ley 19/2015,
Car los Lasarte Álvarez
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de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia
y del Registro Civil.
Ning una de ellas a fecta fo rmalmente a l Código, en el sent ido de que no introdu-
ce modificación en su articulado. En términos materiales o reales, sin embargo, es
obvio que, desde 1988, la a ceptación y consagración norma tiva de tales técnicas de
reproducción supone una profunda al teración del pl anteamient o tradicional del Có-
digo en el que, por definición, la maternidad y paternidad biológicas otorgaban la
condición de progenitor y, como regla, de padre o madre. Admitida, en cambio, la
inseminación a rtificial y l a fecundación in vitro, obvia mente, la descendencia genéti-
ca o el orig en biológi co en sí mismos considerados no han de resultar determi nantes
de la pa ternida d o la mater nidad, como veremos en el presente capítul o.
El leg islador de 1988, por supuesto, fue plena mente consciente de ell o y, por
tanto, aunque reiterémoslolas reformas ahora consideradas no hayan introdu-
cido modificación alguna en el texto articulado del Código, no deja de advertir que,
realmente, los parámetros normativos tradicionales han sido profundamente alte-
rados y que los Códig os ha n de a ctualizarse sobre cuestio nes determina da s que no
contempla n. Atiéndase a l siguiente pa saje de la Exposición de Motivos (punto II) de
la L ey 35/1988:
«Desde una perspectiva biológica, la maternidad puede ser plena o no ple-
na, y ell o es importa nte en relac ión con las técni cas que a quí referimos; en la
maternidad biológica plena, la ma dre ha gestado al hijo con su propio óvulo; en
la no plena o parcial, la mujer solo aporta la gestación (maternidad de gesta-
ción) , o su/s óvulo/s (mat ernidad g enét ica ), pero no a mbos; son ma tices de
gra n interés que no siempre están claros, y que conviene esta blecer sin equívo-
cos. Por su pa rte, la pa ternida d solo es genética , por ra zones obvias de imposi-
bilida d de emba raz o en el varón. Fina lmente, pueden la maternidad y l a pa ter-
nidad bi ológicas serlo también leg ales, educacionales o de deseo, y en ta l
sentido, es importante valorar cuál es la más humanizada, la más profunda en
relación con el hijo, pues habida cuenta de l as posibilidades y combinaciones
que puedan da rse, especialmente cua ndo en la gesta ción intervienen dona ntes
de gametos u óvulos fec undados, los Códigos han de actualiza rse sobre cuest io-
nes determinadas que no contempla n. En cualquier caso, y sin cuestiona r el al-
cance de las otras variantes, se atribuye a la maternidad de gestación el mayor
rango, por la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente dura nte
los nueve meses de embara zo».
La a proba ción de las leyes referidas generó un debate doctrinal de ciert a rele-
vancia y, en verdad, plantean numerosas incógnitas sobre la oportunidad de algunas
de sus reg las, que han si do sumamente discutida s. Natura lmente, aquí, habremos de
limitarnos a destacar sus aspectos fundamentales y, en particular, a considerar la

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