La regulación de la ética de los empleados y cargos públicos. Régimen de incompatibilidades, conflictos de intereses y códigos de conducta

AutorEndrius Eliseo Cocciolo
Cargo del AutorProfesor Asociado de Derecho Administrativo - UAB Investigador del Centre de Recerca en Governança del Risc (GRISC)
Páginas265-290

Page 265

«Si los hombres fuéramos ángeles, no habría necesidad de un gobierno. Si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, los controles internos y externos al gobierno no serían necesarios. Al concebir un gobierno que tiene que ser gestionado por hombres para los hombres, la mayor dificultad reside en lo siguiente: primero debes dejar que el gobierno controle a los gobernados y después obligarlo a que se controle a sí mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el principal mecanismo de control sobre el gobierno, sin embargo la experiencia nos muestra la necesidad de tomar precauciones adicionales». MADISON, J., The Federalist, no. 51, 1788.

1. Introducción y justificación del tema: crisis, corrupción y ética pública

Hoy en día, mientras estamos conociendo una de las más grandes crisis económicas de la historia y somos testigos de repetidos sucesos de corrupciónPage 266en todos los niveles, algunos de los cuales están a la base del crash del sistema financiero1, no nos cabe duda ninguna de que la ética pública (y privada) representa uno de los temas fundamentales a tratar por el derecho del siglo XXI2. En efecto, aunque sea necesaria una reflexión mucho más amplia, también desde otras disciplinas, finalmente es en el mundo del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, donde encontramos el conjunto de incentivos y desincentivos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de los mercados, de los sectores económicos y de la rectitud de las conductas de los actores implicados, así como los elementos determinantes del control, de la supervisión y de las garantías dirigidas a asegurar el servicio a los intereses generales3. Justamente, ha sido observado que «la ética aplicada a la función pública tiene su eje central en la idea de servicio [y que] el fin de la ética pública es la actuación al servicio de la colectividad y, por tanto, la conducta imparcial, objetiva e íntegra de los funcionarios en la gestión de los asuntos públicos»4.

Sin embargo, ante la expansión del “turbocapitalismo”5 y de sus consecuencias perversas, en el mundo jurídico no se ha respondido desde el principio con una reacción contraria, sino con la desregulación; en la esfera del derecho público se ha producido el fenómeno denominado “huida” del derechoPage 267administrativo6. A pesar de ello al lado de la privatización han ido desarrollándose también nuevas formulas de intervención, de tal manera que la “crisis del Estado”7 no ha dado lugar a un desarme de los poderes públicos, sino al revés, ha generado un nuevo paradigma de Estado y de derecho: el sistema del “Estado regulador”8 y del derecho regulatorio9. Estos nuevos mecanismos de intervención, dirigidos en general a garantizar la “seguridad humana”10 en sus varias componentes11 vienen acompañados por nuevas y crecientes regulaciones de tipo socio-laborales, industriales, medioambientales y climáticas, biomédicas, económico-financieras, etc. Eso implica que las administraciones y organismos públicos han ido asumiendo cada vez más amplias funciones de ordenación, supervisión y control, pero a esta expansión de lo público no ha correspondido un esfuerzo regulatorio igualmente intenso sobre el propio regulador, no porque no existan las llamadas “institutions of constrait12, sino porque no se ha administrado y regulado adecuada y sistemáticamente la ética del sector público. La ética pública, entendida como «la promoción de la lealtad institucional, el uso racional y económico de los recursos públicos, la búsqueda de los criterios de imparcialidad y objetividad en la actuación administrativa, el efectivo establecimiento de los criterios de mérito y capacidad como requisitos para acceder a la función pública, la denuncia de la corrupción, la búsqueda constante de los intereses colectivos, la promoción de los intereses fundamentales de los ciudadanos, el orgullo del servicio público, el deseo de mejorar la propia formación profesional y, en fin, la ilusión para presumir del papel de auténticos representantes del interés público»13, resulta ser una factor esencial e imprescindible para la realización del derecho a la buena administración y de los principios de buen gobierno, es decir: «[…] aquel [Gobierno] que, desde la fi-Page 268delidad y el respeto a la normativa constitucional, elegido democráticamente tras la expresión honesta de su concepción de lo que entiende como positivo para su territorio y sociedad, ejecuta de forma eficaz, eficiente y responsable su programa, ejecución que sólo podrá ser alterada para beneficio colectivo y por cambios en las circunstancias debidamente explicados»14.

Las hodiernas sociedades postindustriales y las complejidades del capitalismo avanzado ponen dramáticamente de manifiesto la necesidad de prevenir aquellas conductas que pueden desembocar en los tipos penales que se adscriben a la categoría delictiva de la corrupción: cohecho, prevaricación, malversación, tráfico de influencias, fraude, infidelidades, negociaciones y actividades prohibidas, etc. Los riesgos de corrupción suponen una amenaza para un número indeterminado de personas, por esta razón la prevención es esencial más allá que la represión. En otras palabras, la pluralidad de perjudicados (por ejemplo, los afectados de la crisis de las subprimes) de una interacción corrupta entre actores económicos y autoridades públicas, pone de manifiesto los límites de la función de castigo, mientras obliga a implantar y perfeccionar unos early warning systems (“sistemas de alertas tempranas”) que permitan detectar las situaciones de riesgo. Como bien ha indicado García Mexía, una manifestación de estas conductas de riesgo abstracto integra el supuesto denominado “conflicto de intereses”, es decir aquella «conducta corrupta que surge tan pronto como un agente público se expone al riesgo de abusar de su poder, subordinando el interés general a intereses particulares. […] La idea de conflictos intereses «goza de tanta veteranía como importancia»15 en otros ordenamientos como el norteamericano que cuenta ya con ciento cuarenta años de elaboración normativa, jurisprudencial y doctrinal. A esta legislación extranjera sobre conflictos de intereses en España corresponde el régimen de incompatibilidades, que también cuenta con antecedentes remotos, pero cuya controvertida trayectoria revela una materia «que ha sido regulada en mayor número de ocasiones, con incontables normativas especiales, fragmentadas, dispersas y casi indescifrables, circunstancia que contrasta con el desconocimiento e inaplicación de dicha normativa. Pocas veces ha coincidido tanto los excesos normativos en regular una materia en el pasado y las constantes referencias en torno a su trascendencia, con la ignorancia y falta de respeto a sus predicamentos»16. Vale la pena recordar que ni la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (LIAC)17 ni la jurisprudencia constitucional mencionaban «de modo más franco, no ya la necesidad de evitar los conflictos de intereses,Page 269pero sí al menos la de impedir que los cargos políticos se utilicen en provecho particular. [Pues] tampoco en España [parafraseando a Meny] los conflictos de intereses se perciben como tales»18.

En efectos, el nuevo rumbo en la regulación de la ética pública corresponde a reformas recientes: tuvo que esperarse al 2005 para que el Gobierno español aprobara el “Programa de Actuaciones para el Buen Gobierno”, con el fin de dotar a las administraciones no sólo de los medios materiales y legales, sino también de los valores y mecanismos que aseguren su cumplimiento y para introducir «una regulación del funcionamiento ético del propio Gobierno», programa que además impulsaba un Proyecto de Ley sobre conflictos de intereses, aprobado finalmente como Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (LCI). Asimismo es reciente –del 12 de abril de 2007– la Ley que introduce el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), donde, tal como recita la exposición de motivos, «Por primera vez, se establece en nuestra legislación una regulación general de los deberes básicos de los empleados públicos, fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que constituye un auténtico código de conducta».

Pues, en este trabajo comentaremos principalmente tales novedades legislativas, las leyes 7/2007 y 5/2006, desde la aproximación al nuevo paradigma de la regulación de la ética aplicada a la administración.

2. La regulación aplicada a la Administración

Los ordenamientos europeos, y entre ellos sobretodo los continentales, se han caracterizado por dar una respuesta fundamentalmente penal a los problemas de maladministration. A ello hay que añadir que la clase política durante mucho tiempo (y en ciertos casos, aún hoy) ha mantenido una “tendencia rousseauiana” a considerar que quien ha sido elegido, por ser depositario de la confianza popular, está exento de otros controles distintos de aquellos de los electores19. Al revés, la garantía de los intereses públicos en la esfera política y gubernamental supone la elaboración de un sistema de normas que regule y controle las elecciones, las campañas electorales, los requisitos y los intereses de los candidatos y de los elegidos, etc.20 Es decir que la democracia no se agota en los mecanismos electorales, sino que precisa de mecanismos que...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR