STS 1290/2006, 11 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Estepona, incoó Procedimiento Abreviado nº 66/2000, seguido por delito contra la salud pública, contra Augusto, Cornelio, Gustavo y Eusebio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección I, que con fecha 15 de Marzo de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PROBADO Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE, al desprenderse de la prueba practicada, que como consecuencia de una serie de actuaciones policiales de control del tráfico de drogas en la zona del campo de Gibraltar y el Estrecho el día 14 de Enero de 2000, sobre las 2.00 horas, en las cercanías de la playa del Velerín del término de Estepona (Málaga) se localizó una embarcación, por agentes del servicio de vigilancia aduanera, lanzándose sus ocupantes al mar, y ocupándose en la embarcación una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 1.918.900 gramos y THC del 11%, así como

29.405 gramos con THC del 8,65%, denominándose la embarcación, que era tipo Zodiac, Nauchu, en la playa se produjo la detención de Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desde la barca citada nadaba hacia la costa, y en la playa preparado para recibir el contenido de la embarcación, junto a otras personas que no fueron detenidos al conseguir fugarse del lugar, se detuvo a Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se había trasladado allí en el vehículo Toyota Land Cruise, color gris, matrícula francesa .... CGT ...., que era conducido por Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales,

que lo desplazó desde el domicilio de su familiar Augusto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables por delito contra la salud pública, donde el mismo había dejado estacionado el vehículo de su padre, con el cual se había desplazado hasta esa vivienda sita en la URBANIZACIÓN000, FINCA000, modelo Ford Focus, matrícula YU-....-YX y su carnet de identidad. Como consecuencia de la investigación que se venía realizando y la intervención de la embarcación citada se solicitaron y obtuvieron del Juzgado permisos de entrada y registro en diversos domicilios de Augusto, que se realizaron en su presencia y la del Sr. Secretario Judicial, y en los mismos cuando se producía se dio a la fuga Eusebio, dando como resultado la ocupación de la documentación de la embarcación intervenida, el Documento Nacional de Identidad de Cornelio, lo localización del vehículo del padre de éste, que era utilizado por él, diversos vehículos del titular de la vivienda y su esposa (un Toyota RA-....-R y 2 W Golf WU-....-WT y VI-....-VJ ) el vehículo de Eusebio Reanult Express DU-....-DX .- En la segunda vivienda sita en DIRECCION000 NUM005 (Estepona-Málaga) se intervienen más vehículos, Toyota .... CGT ...., sustraído en Francia, Jeep Cherokee .... VFF-...., también

sustraído en Francia, y cuya matrícula auténtica es la .... CSB-...., sin que se acredite que Augusto conocia ni la procedencia del vehículo, ni su situación, ni el cambio de matrícula original producido.- Igualmente en la nave industrial nº 3, Fase 21 del Padrón, propiedad también del citado, y que fue objeto de registro se hallaron diversos vehículos, de los cuales en unos casos han sido entregados a sus titulares que los guardaban allí, en otros no consta titularidad ni procedencia (moto acuática Kawasaki) y el vehículo Mercedes 500 matrícula de Y-....-YE, que fue sustraído el 14-2-99, fue devuelto a su propietaria María Inmaculada, no constando acreditado que Augusto conociera la situación legal de esos vehículos.- Eusebio se presentó voluntariamente a la policía en el curso de este causa con posterioridad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Augusto de los delitos de receptación y falsedad documental que en los presentes autos se le imputaban, declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas en esta causa y que debemos condenar y condenamos a los acusados Gustavo, Cornelio, Eusebio y Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a los dos primeros Gustavo y Cornelio de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y a la pena de MULTA DE 50.000.000 PTS (300.000 EUROS), con 30 días de responsabilidad subsidiaria caso de impago para cada uno de ellos, con el 25% de un tercio de las costas causadas, a Eusebio a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con igual accesoria, y con igual MULTA DE 50.000.000 PTS (300.000 EUROS), con 30 días de responsabilidad subsidiaria caso de impago y otro 25% de un tercio de las costas causadas y a Augusto a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con igual accesoria, y con igual MULTA DE 50.000.000 PTS (300.000 euros), con 30 días de responsabilidad subsidiaria caso de impago y otro 25% de un tercio de las costas causadas. Ordenando el comiso y destrucción de la droga incautada y comiso de los efectos ocupados que carecen de dueño acreditado. Siendo de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme a derecho. Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Augusto, Cornelio, Eusebio y Gustavo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, Augusto formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5-4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24-2º de la C.E .

Por la vía del art. 5-4º LOPJ, por vulneración del art. 18-2º.

Por Infracción de Ley del art. 849 párrafo 1º de la LECriminal, por infringir el art. 368 y 369-3º del C.P .

La representación de Cornelio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de los arts. 368 y 369.3 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 e inaplicación del art. 29, todos del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art 851.1 de la LECriminal .

La representación de Eusebio, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal .

Se desiste de la formalización.

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 368 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 e inaplicación del art. 29, todos del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Se desiste de la formalización.

La representación de Gustavo, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal, al infringirse los arts. 368, 369.3 y 28 del C.P .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851-1º LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851-1º LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Diciembre de 2006.

La sentencia de 15 de Marzo de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Gustavo, Cornelio, Eusebio y Augusto, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a las penas, a los dos primeros de tres años y un mes de prisión y multa de 300.000 euros con treinta días de responsabilidad en caso de impago. A Eusebio le impuso las penas de tres años y tres meses de prisión e igual multa, y, finalmente, a Augusto las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa en la misma cuantía que a los anteriores.

Los hechos se refieren a la ocupación en una barca tipo Zodiac que se encontraba en la Playa de Valerin --Estepona-- por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, con mil novecientos dieciocho kilos y novecientos gramos de hachís con un THC del 11 %, así como de veintinueve kilos y cuatrocientos cinco gramos de igual sustancia con un THC del 8'65 %. Sus ocupantes se lanzaron al agua ante la presencia de los agentes del SVA. Los condenados en la instancia tuvieron la actividad que se refleja en los hechos probados.

Se han presentado cuatro recursos de casación, uno por cada uno de los condenados, a cuyo estudio procedemos seguidamente.

Recurso de Gustavo .

Su recurso se desarrolla a través de cinco motivos.

El recurrente es la persona que, según el factum, fue detenido en la playa cuando nadaba desde la zodiac que contenía el hachís a la costa.

Reordenamos por razones de lógica y sistemática jurídica, el orden de los distintos motivos formalizados y así, comenzamos por el segundo, tercero y cuarto que encauzados por distintas vías del Quebrantamiento de Forma, denuncian diversos vicios procesales, para pasar al quinto que denuncia vulneración del derecho de presunción de inocencia y terminamos por el primero que por la vía del error iuris estima indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal .

Motivos segundo, tercero y cuarto.

Las denuncias que se efectúan son las de falta de claridad en los hechos probados, contradicción y predeterminación del fallo. La falta de claridad se anuda en la argumentación con el hecho de que se diga en el factum que el recurrente nadaba en dirección a la playa, pero de ese hecho no puede deducirse, como se efectúa en la sentencia, que estuviera incluido en el grupo de personas que intentaba introducir clandestinamente el hachís ocupado en la barca, y por eso, estima que el relato es oscuro e incompleto.

Hay que recordar, una vez más, que el vicio que se denuncia sólo existe cuando el relato fáctico resulte incomprensible por el empleo de frases ininteligibles, omisiones o juicios dubitativos que afecten a la calificación jurídica y provoque un vacío en el relato histórico.

Nada de eso ocurre aquí. El recurrente es sorprendido nadando hacia la costa en el escenario donde una zodiac es sorprendida por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera conteniendo el hachís que se relata en el factum y cuyos tripulantes se lanzaron al agua, todo ello a las dos horas del día 14 de Enero.

No existe ninguna ambigüedad u oscuridad, si el recurrente estima que no es prueba suficiente para la condena, el cauce adecuado es el que emplea en el motivo quinto, al que luego aludiremos, pero no existe el vicio procesal que se denuncia.

En lo referente a la contradicción, esta tiene que ser gramatical y tampoco existe, basta al respecto la lectura del relato histórico.

La pretendida contradicción que se denuncia es de naturaleza argumental y no gramatical. Se dice que sólo nadaba en dirección a la costa y que en la playa se estaban produciendo unas detenciones, pero de ello no puede concluirse que formara parte del grupo. Esta cuestión, queda como la anterior, extramuros del ámbito propio de este cauce casacional.

Finalmente, por lo que se refiere a la predeterminación se estiman como frases acreditativas de ello la siguiente "....como consecuencia de una serie de actuaciones policiales de control del tráfico de drogas en la zona del campo de Gibraltar y el Estrecho....".

Tampoco le asiste la razón al recurrente, ya que la predeterminación supone adelantar a los hechos probados la calificación jurídica de la sentencia a la vista de los hechos declarados probados. Nada existe en la sentencia ni menos en los hechos probados que pueda ser sugerente del vicio procesal que, sin éxito se denuncia por el recurrente.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Pasamos al estudio del motivo quinto.

Se denuncia vacío probatorio de cargo capaz de sostener la condena pronunciada contra el recurrente, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

No existe tal vacío.

De entrada hay que recordar que el propio recurrente reconoce su presencia en el escenario de los hechos, cuando nadaba hacia la costa, y hay que recordar que la intervención de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera con la ocupación de la zodiac que contenía el hachís, ocurre a la significativa hora de las dos de la madrugada. Se argumenta en la sentencia, en el párrafo segundo del f.jdco. segundo que la indiscutible presencia del recurrente y su reacción de huir ante la presencia policial, unido a la absurda explicación de que iba en un bote que quedó a la deriva, siendo recogido por las personas que iban en la embarcación zodiac en la que se transportaba el hachís, constituyen datos que debidamente encadenados unos a otros justifican la integración del recurrente en el grupo que trataba de introducir clandestinamente el hachís. En este control casacional, se estima que se está en presencia de indicios de alta potencia acreditativa no desvirtuados que soportan y sostienen la condena pronunciada, ya que se considera que el recurrente era uno de los tripulantes de la zodiac y que con intención de huir se arrojó al agua.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente, pasamos al estudio del motivo primero que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º del Código Penal .

Se insiste en que sólo está acreditado que nadaba en dirección a la costa y ello no permite la autoría en el delito por el que ha sido condenado.

Se trata de repetición de argumentos, ya expuestos en motivos anteriores, y que han sido rechazados, con lo que de alguna manera ya se está proclamando el fracaso del presente motivo porque no respeta los hechos probados en cuanto que no existe ese hecho aislado de nadar desconectado de toda la operación restante, sino más bien, todo lo contrario: el recurrente era uno de los tripulantes de la zodiac que se tiró al agua al ser sorprendidos por los miembros del SVA, como así se afirma en el factum, a cuya obediencia ha de estarse como presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Augusto .

Según el factum, en el registro domiciliario que se efectuó, se ocupó la documentación de la embarcación zodiac en la que se transportaba el hachís ocupado, así como el DNI perteneciente al también recurrente Cornelio y también un vehículo propiedad del recurrente Eusebio .

El recurso formalizado por él se desarrolla a través de los motivos segundo y tercero --el primero fue renunciado--.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la nulidad del registro domiciliario que se efectúa sin su presencia, no obstante estar detenido.

Toda la argumentación en apoyo de la tesis de que no estaba presente el recurrente se centra en que no consta su firma al final del acta levantada por el Secretario Judicial.

Un examen directo de los autos en el concreto aspecto del registro domiciliario pone de manifiesto lo siguiente:

1. Se concedieron tres mandamientos de entrada y registro, dos por auto de igual fecha --14 de Enero de 2000 --, uno de ellos tenía por objeto el registro del domicilio de Augusto sito en URBANIZACIÓN000 NUM005, FINCA000 --folio 5, tomo I de las actuaciones--, y el otro, referente a un bajo en el paraje DIRECCION000 .

2. El tercer mandamiento lo fue por auto del día siguiente, 15 de Enero --folio 22-- y tenía por objeto el registro de una nave industrial.

El concreto acto denunciado como nulo es el registro referente al del domicilio del recurrente en la URBANIZACIÓN000, FINCA000, que es donde se ocupó la documentación de la embarcación zodiac utilizada para el transporte del hachís, así como el DNI del también condenado y recurrente Cornelio y el vehículo de Eusebio .

Es en relación a este registro en la FINCA000, que se afirma que fue nulo por no estar presente el recurrente/interesado en dicho registro.

Pues bien, al respecto hay que decir que no puede dudarse de la presencia del recurrente en el registro, y ello porque el mismo se llevó a cabo dando fe al Secretario Judicial, que como fedatario judicial garantiza la legalidad del acto en el que él interviene, y al respecto podemos leer en dicha acta obrante al folio 14 de las actuaciones que fue el propio Augusto quien franqueó la puerta a la comisión judicial, luego no estaba detenido en ese momento, e igualmente se puede leer al folio 18 vuelto del Tomo I correspondiente al folio 5 del acta levantada por el Sr. Secretario, que en relación a la ocupación del DNI de Cornelio "....el DNI citado

se encontraba en la repisa del salón y al estar en la vivienda el detenido lo ha cogido y guardado en el bolsillo obligándole a entregarlo a la policía y entregándolo el citado pacíficamente....", lo que acredita fehacientemente la presencia del recurrente no sólo en el inicio del registro, abriéndoles la puerta a la Comisión Judicial, sino que estuvo en todo su transcurso. Ciertamente no obra su firma al final del acta, lo que pudo deberse a un olvido o a que al ser detenido al final del propio registro, fue trasladado a la Comisaría sin firmar el acta.

En definitiva, del examen efectuado en esta sede casacional podemos afirmar --en sintonía con lo declarado por el Tribunal de instancia--, que el recurrente sí estuvo presente en dicho registro con lo que decae su denuncia y se declara, expresamente la validez del mismo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368 y 369-3º del Código Penal .

Escuetamente se dice que la conducta achacada al recurrente no está incluida en ninguna de las actividades que vertebran el delito del art. 368 del Código Penal .

No puede admitirse tal argumentación. El recurrente era el titular de la zodiac donde se trataba se trasladar a la costa el hachís ocupado. Ciertamente este sólo dato no permitiría sic et simpliciter atribuirle su connivencia con la red que intentaba la introducción de la droga, pero unido a la existencia de los otros dos datos hallados en el registro, relativos al DNI del también condenado Cornelio, y el del vehículo del otro condenado, Eusebio, quien se dio a la fuga aunque posteriormente se presentó, forman todos estos datos un suficiente soporte probatorio para no llegar a la conclusión de que el recurrente estaba implicado en la operación, y muy probablemente con mayores responsabilidades que los otros condenados pues a él le pertenecían los efectos imprescindibles para el desembarco.

En este control casacional verificamos que la autoría alcanzada contó con el indispensable soporte probatorio adecuado y suficiente para sostener la condena cuestionada.

Existieron actos de tráfico en los que estuvo implicado claramente el recurrente que se refería a la introducción clandestina de hachís en cantidad que justifica el subtipo agravado.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Cornelio .

Se trata de uno de los que fueron detenidos en la playa, había llegado allí en el vehículo Toyota Land Cruise matrícula francesa .... CGT .... que conducía Eusebio . Su recurso está desarrollado a través de

siete motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la nulidad del registro domiciliario de Augusto en el que se encontró el DNI del ahora recurrente. Como causa de la nulidad se dice que no estuvo presente el insinuado Augusto .

Se trata de idéntica denuncia a la efectuada por Augusto en el motivo segundo de su recurso. A lo allí dicho nos remitimos.

No existió la nulidad proclamada, antes bien, está acreditado que Augusto estuvo presente en dicho registro.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación, más que vacío probatorio lo que se viene a denunciar es un desacuerdo con la valoración que de la prueba existente efectúa el Tribunal sentenciador. Este, en el f.jdco. segundo, apartado tercero, expresa con el suficiente detalle el andamiaje probatorio de cargo que soporta la condena en estos términos:

".... Cornelio, es detenido igualmente en el lugar (espacio) y momento (tiempo) del hecho, con ropa de agua preparada a tal fin en la playa, lugar donde es visto llegar con gente que se dispersa (así lo declaran los policías actuantes), junto a otro de los autores (que después analizaremos) y su D.N.I. está en el domicilio de uno de los afectados, objeto de registro, así como el vehículo de su padre, que él utiliza, está también estacionado en dicho lugar, nuevamente la concatenación de hechos objetivos y probados demuestra la autoría de este acusado....".

En este control casacional verificamos no sólo la existencia y suficiencia de la prueba de cargo de que dispuso el Tribunal sino que verificamos la razonabilidad de la argumentación del Tribunal que de manera enlazada le permitió arribar al juicio de certeza exteriorizado en el fallo, sin riesgo de arbitrariedad. La actividad del recurrente carece de explicación plausible, como no sea la de su integración en el grupo que trataba de introducir el hachís aprehendido, su presencia en la playa de madrugada, con ropa de agua encontrándose allí otras personas que no pudieron ser identificadas porque huyeron y vehículos preparados para el transporte, son datos que conducen con toda razonabilidad a la decisión condenatoria efectuada por el Tribunal sentenciador.

El motivo tercero, por igual cauce que los anteriores denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías.

Anuda todas estas denuncias con la falta de motivación de la sentencia en cuanto la condena contra él efectuada.

Se trata de la misma denuncia del motivo anterior sólo que ahora efectuada a través de la vía de la tutela judicial efectiva.

La sentencia expresa las razones de su decisión. El recurrente fue detenido en la playa con ropa de agua a las dos de la madrugada, estaba con otras personas, sin que pudieran ser todas detenidas y como tal así lo declararon los policías intervinientes en el Plenario, y en el mismo escenario en el que fue ocupada la zodiac que llevaba el hachís. A ello se añade el hallazgo de su DNI en el domicilio de Augusto sin explicación plausible.

En esta situación hay que declarar que con la condena no quedó lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva porque se dio una explicación de la condena, cuestión distinta es que ésta no sea satisfactoria para el recurrente. No han existido ninguna de las violaciones que se denuncian.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto fue renunciado.

El motivo quinto, cuestiona su condición de autor por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

La articulación del motivo por la vía del error iuris obliga a respetar los hechos probados, y en el presente caso la actuación del recurrente que en conexión con otras personas estaba preparado para recibir en tierra el cargamento le convierte en coautor al no poder ser calificada su actuación como periférica, sino claramente nuclear.

Procede la desestimación del motivo.

Los motivos sexto y séptimo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncian error en cuanto el Tribunal estimó válido el registro domiciliario de Augusto .

Cita al efecto diversas testificales y las propias actas del registro.

Respecto de las testificales ya es sabido que no son pruebas documentales, únicas que permiten el acceso a este cauce casacional, sino que se trata de pruebas personales aunque etén documentadas por escrito.

El acta del registro no es tampoco documento casacional en el preciso sentido que tiene este término en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 --, pero precisamente la lectura del acta lo que acredita es la presencia del recurrente.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Recurso de Eusebio .

El actual recurrente, era, según el factum, quien condujo hasta la playa donde se iba a producir el desembarco de la droga, el vehículo Toyota Land Cruise, matrícula francesa .... CGT ...., en el que se

había trasladado Cornelio . Asimismo fue quien se dio a la fuga cuando se estaba produciendo el registro domiciliario, presentándose a la policía en el curso de la causa, con posterioridad.

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos, habiéndose desistido de los motivos tercero y octavo.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la violación del art. 18-2º de la Constitución y en relación con ello se cita el art. 11 de la LOPJ que prohibe la valoración de toda prueba que directa o indirectamente haya sido obtenida violentando los derechos o libertades públicas.

En la argumentación se concreta la nulidad en relación al registro domiciliario del también condenado y recurrente Augusto en la URBANIZACIÓN000 NUM005 FINCA000, y consecuencia de su nulidad --se argumenta--, debe decretarse la nulidad de todas las restantes pruebas de cargo.

Las concretas nulidades que se aducen son las siguientes:

1. Ausencia de datos incriminatorios en el oficio policial que pudieran justificar la petición de entrada y registro del domicilio de Augusto en la URBANIZACIÓN000, FINCA000 .

2. Ausencia de motivación de la resolución judicial.

3. Ausencia del titular de la vivienda y persona afectada por el registro, Augusto, en el registro de su domicilio.

   Como puede observarse se trata de cuestión ya alegada en el recurso del propio Augusto y que ha sido estudiada in extenso en el segundo motivo de su recurso. A lo allí dicho nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones, en relación a la tercera de las denuncias efectuadas, relativa a la ausencia del titular durante el registro. Como cuestiones autónomas alegadas en este motivo se citan dos, relativas a la falta de datos en el oficio policial y a la falta de motivación de la resolución judicial.

   Pues bien, ambas denuncias deben ser rotundamente rechazadas.

   Basta la lectura del oficio policial obrante al folio 1 y siguientes de las actuaciones para verificar que dicha petición se efectúa tras observar el día 13 de Enero miembros de la Udyco, que varias personas que se encontraban en el Puerto Deportivo de Sotogrande, provistas de material de navegación estaban recibiendo instrucciones de dos personas, y que tras ello partían en tres embarcaciones de alta velocidad. Asimismo verificaron que las dos personas que impartían las instrucciones se introdujeron en un vehículo Toyota Land Cruise que resultó ser propiedad de Augusto .

   Que teniendo conocimiento de que se suele utilizar la Playa de El Valerin para desembarcos de droga se pusieron en contacto con el Servicio de Vigilancia Aduanera de Málaga, y establecido el correspondiente dispositivo de seguridad, a las dos de la madrugada del día 14 observan que una barca se dirige a la playa indicada, que sus ocupantes se tiran al agua, que uno de ellos es recogido siendo sus constantes vitales muy débiles, siendo evacuado a un centro hospitalario, si bien fue certificado cadáver por médicos de un vehículo de asistencia móvil, y que se trata de persona aún no identificada, cuando se redacta el oficio policial.

   Asimismo se da cuenta en dicho oficio de la detención de varias personas en la playa y de la ocupación de la embarcación con unos dos mil kilos de hachís.

   En este escenario y con estas evidencias que se pide el registro del domicilio de Augusto, que con independencia de que se sospechara que estaba implicado en este tráfico --lo que constituiría una afirmación sin soporte que la sustente--, en el oficio se ofrece un dato objetivo y concreto cual es que el vehículo en el que se montan las dos personas que imparten instrucciones a otras en el Puerto Deportivo de Sotogrande, era, precisamente de Augusto .

   Por lo que se refiere al auto judicial de igual fecha de 14 de Enero de 2000 --folio 5-- su lectura permite verificar que su motivación fáctica descansa sobre los datos concretos ofrecidos por la policía en el doble sentido de la existencia de una introducción clandestina de gran cantidad de hachís, no ya como posibilidad sino como certeza, porque el alijo y la operación había sido abortada por la policía, y, en cuanto a la implicación de la persona afectada por el registro domiciliario, aquí como juicio de probabilidad, se ofreció el dato objetivo de ser el propietario del vehículo que utilizaron las personas observadas por miembros de la Udyco de Sotogrande. En esta situación hay que convenir que tanto el oficio policial como el auto autorizante responden al estándar exigible para permitir esta vía excepcional de investigación porque supone el sacrificio de un derecho fundamental, en este caso, el de la privacidad del domicilio, con respeto a los principios de proporcionalidad y excepcionalidad al tratarse de un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar.

   En conclusión, procede la desestimación del motivo.

   Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo, cuarto y quinto, que de manera enlazada denuncian la inexistencia de prueba de cargo que puede sostener la condena efectuada contra el recurrente, y, por tanto, declaran mal aplicado el art. 368 del Código Penal en lo referente al delito por el que ha sido condenado y los artículos 27 y 28 --autoría--, postulando en todo caso la tesis de la complicidad.

   No existe el vacío probatorio ni la insuficiencia de prueba de cargo que se dice.

   La sentencia en el f.jdco. segundo, cuarto párrafo, especifica la motivación fáctica que se ha tenido en cuenta para justificar la condena en los siguientes términos:

   ".... Eusebio, que niega su presencia en esas fechas en la localidad, se acredita por testifical de un agente que le reconoce que es quien conduce el vehículo que lleva personas, que se dispersan, en el lugar del desembarco previsto playa del Velerin, es igualmente visto huir de la casa de Augusto cuando se produce la entrada para el registro, y su vehículo está estacionado en ese lugar, nuevamente la concatenación espaciotemporal, con la presencia acreditada en los dos lugares del citado, denota su participación en el hecho y su responsabilidad en el mismo....".

   En definitiva, la realidad de la presencia del recurrente en la playa donde se iba a producir el desembarco, conduciendo el vehículo Toyota --como declaró el agente P.N. NUM001 -- unido a la huida del mismo de la vivienda de Augusto cuando se iba a efectuar el registro domiciliario constituye los datos objetivos y concretos de la suficiente potencia acreditativa como para situar al recurrente en el interior del grupo implicado en la introducción de la droga. No hubo vacío probatorio.

   En relación a su condición de autor, ha de estarse a lo declarado por la sentencia, ya que la actividad desarrollada no es periférica y en todo caso, la comprobada incorporación del recurrente en el grupo, puede hacer hasta cierto punto, incompatible su condición de miembro del grupo con la pretendida condición de cómplice, sin perjuicio de que se tenga en cuenta su mayor o menor protagonismo en la fase de individualización judicial de la pena, pero desde su condición de autor -- en tal sentido STS de 5 de Diciembre de 2006 --. En todo caso, la actividad desarrollada por el recurrente de ir con un vehículo a la playa donde se iba a proceder al desembarco de la droga y en el que iba también el recurrente Cornelio le sitúa en el núcleo de la coautoría máxime teniendo en cuenta que el art. 28 del Código Penal junto al autor por la realización del hecho strictu sensu, también "considera" autores a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, y en tal sentido, la "recepción" de la droga en la playa era condición y presupuesto necesario para que ésta fuera transportada hasta allí.

   Procede la desestimación de los motivos segundo, cuarto y quinto, que han sido conjuntamente estudiados.

   Pasamos al estudio de los motivos sexto y séptimo que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncian error en la valoración de los hechos por parte del Tribunal sentenciador, error que se pretende acreditar con diversos "documentos".

   Se citan como tales los siguientes:

1. El Cartorio Notarial --es decir acta de manifestación ante Notario-- prestada ante el Notario de Vila Real de Santo Antonio --Portugal--, por parte de Humberto en el que manifiesta que como responsable del apartamento del piso NUM004 del EDIFICIO000, CALLE000, Concejo de Vila Real de Santo Antonio, que el recurrente, Eusebio ocupó el apartamento referido de forma ininterrumpida desde el 8 al 20 de Enero de 2000.

2. El atestado policial.

3. Diversas testificales de policías intervinientes en el operativo, singularmente los identificados con los números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 .

   Los motivos incurren en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, y ello por faltar el elemento básico o presupuesto que permite la utilización de este cauce casacional.

   Hemos dicho, hasta la extenuación que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --. Estos son los siguientes:

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -- SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. 4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio --.

   Pues bien, las manifestaciones del testigo ante el Sr. Notario de Vila Real de Santo Antonio, las declaraciones de los policías citados y el atestado policial, estos tres elementos no constituyen documentos casacionales como se acaba de decir. Por lo demás, la manifestación ante el Notario no supone ningún plus de credibilidad, ya que la fe pública notarial sólo alcanza al hecho -- concreto-- de que ante el fedatario público se efectuó una manifestación, pero queda extramuros de la fe pública --como no podía ser de otra manera--, que el contenido sea cierto. En tal sentido, la reciente STS 1079/2006 de 30 de Octubre, entre otras.

   Procede la desestimación de los motivos sexto y séptimo.

La desestimación de todos los recursos formalizados, tiene por consecuencia la imposición a cada recurrente de las costas correspondientes al recurso por ellos formalizado, de conformidad con el art. 901 LECriminal .

III.