STS 1098/2009, 3 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado nº 62/2005,

seguido por delito de estafa, contra Ismael, y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 26 de Junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Ismael, mayor de edad, con antecedentes penales como ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 2 de julio de 2001, firme el 22 de noviembre siguiente a la pena de quince meses de prisión por un delito de estafa y por sentencia de 9 de marzo de 2001, firme el 14 de junio de 2001, a la pena de dos años de prisión por un delito de estafa, en el primer trimestre del año 2003, trabó amistad con Doña Sandra, a la que hizo creer que se llamaba Mario. Esta señora por aquella época estaba de baja laboral por consecuencia de problemas depresivos que la afectaban, lo que la hacía particularmente vulnerable a la influencia que sobre la misma ejercía el acusado, quien sabedor de que disponía de ingresos como trabajadora por cuenta ajena y de alguna propiedad inmobiliaria, planeó aprovecharse de dicha situación para adquirir varios vehículos a su costa, a cuyo efecto y haciéndola creer que le ayudaría a tramitar la obtención de una pensión y que en las compras de los automóviles intervenía solo para figurar como conductora, consiguió que le firmara la documentación que las concesionarias, de cara a la adquisición y financiación de las operaciones, le habían facilitado, así como la documentación personal necesaria, es decir el documento nacional de identidad y nóminas.- En ejecución de dicho plan, el acusado se presentó en el concesionario Nissan de esta ciudad de Castellón, donde por medio del empleado Santiago, y siempre haciendo ver que la operación era para Sandra, a la que se refirió como persona enferma que no podía acudir y que además era su pareja afectiva, consiguió que dicha persona le entregara la documentación necesaria para adquirir un vehículo, lo que así hizo el 7 de octubre de 2003 en que, con el señuelo antes dicho, consiguió que aquella firmase con Acordia España S.A. un contrato de préstamo por importe de 9.305,42# a devolver en 36 plazos mensuales, con el que el acusado adquirió un Nissan Almera matr. ....-CZN cuyo permiso de circulación se extendió a nombre de la Sra. Sandra, que figura como

propietaria del mismo en Tráfico. Los pagos de dicho turismo se domiciliaron en una cuenta de la entidad Caja Duero a nombre de la misma y donde tenía, al menos hasta el mes de noviembre de 2003, domiciliada su nómina, aunque ha reconocido no haber abonado amortización alguna por tal adquisición, que ha sido soportada por un hijo del acusado llamado Santiago, que es quien ha disfrutado siempre el vehículo y para quien en realidad el acusado lo había adquirido. Acordia ha manifestado que la deuda ha sido liquidada en su integridad.- Siguiendo el mismo modus operandi consiguió que la Sra. Sandra le firmara el 8 de octubre de 2003, es decir un día después de aquel primero, otro contrato de financiación, esta vez con la entidad Tarcredit EFC S.A. por importe de 26.570,16# a devolver en 72 plazos mensuales, que destinó a la adquisición de un Fiat Stylo matr. ....-SGX que igualmente figura en tráfico a nombre de la Sra. Sandra

aunque nunca ha sido usado por ésta, pues desde el primero momento se hizo cargo del mismo otro hijo del acusado llamado Juan Carlos, que es quien ha venido pagando las amortizaciones que estaban domiciliadas en la misma cuenta que las del Nissam Almera. De esta operación restan por pagarse

6.666,12#.- Por último, el 31 de diciembre de 2003, sirviéndose el mismo método, convenciendo incluso a la Sra. Sandra para que acompaña de un hijo de esta llamado Santiago acudieran a la Notaria del señor Millán de Diego a firmar la póliza, la cual debido a su estado de salud mental en aquella época desconocía lo que estaba firmando, pues nunca pensó que el turismo era adquirido por ella, consiguió que firmara un contrato de financiación con Finanmadrid por importe de 24.905,85# con los que adquirió un Alfa Romeo matr.

....-PSR que igualmente figura en Tráfico como de propiedad de la Sra. Sandra, quien tampoco llegó a utilizar el turismo, pues desde el primer momento y ese era el verdadero designio del acusado, lo cedió a un ciudadano rumano llamado Francisco, que es quien lo ha disfrutado. El pago de dicho préstamo se domicilió en la susodicha cuenta de Caja Duero, en la que se cargaron al menos cuatro recibos hasta que el 13 de julio de 2007 se canceló la misma, en la que figuran ingresos realizados por dicho ciudadano rumano, el primero de ellos el 15 de enero de 2004, es decir apenas 15 días después de haber sido adquirido. Dicho préstamo ha sido incumplido en cuanto a sus amortizaciones, sin que en estos momentos pueda saberse el alcance de la deuda, aunque supera los 400 euros en todo caso, habiendo sido cedido por la entidad prestamista a la mercantil Aktiv Capital Portofolio Investments, S.G. (Treym Consulting S.L.), lo que le ha sido notificado a la Sra. Sandra al tiempo que se le advertía que se le reclamaría por vía judicial". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ismael, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa anteriormente ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo y pago de las costas.- El acusado deberá indemnizar a los perjudicados que se dicen y en las cantidades que se especifican el cuarto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Octubre de 2009.

La sentencia de 26 de Junio de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de

Castellón condenó a Ismael como autor de un delito de estafa, continuado, a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la indicada sentencia, ha formalizado recurso de casación el condenado, que lo desarrolla a través de cuatro motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Cuando en sede casacional se alega esta violación, el control a efectuar por este Tribunal se proyecta en un triple aspecto.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De acuerdo con la doctrina expuesta, hay que tener en cuenta que el núcleo del delito por el que ha sido condenado el recurrente --estafa-- se vertebra en un engaño antecedente, causante y bastante creado por el estafador sobre la víctima que le lleva a ésta a efectuar un acto de disposición en su propio perjuicio, pero actuando con un error de conocimiento constituido por el referido engaño creado por el victimario sobre su víctima.

De acuerdo con la estructura de este delito, habremos de verificar si del caudal probatorio ingresado en el Plenario, existen datos suficientes que acrediten la realidad del engaño desarrollado por el recurrente.

La sentencia estima que sí existió, y que estuvo constituido por la promesa de que el recurrente le iba a tramitar una pensión a Sandra . Los hechos probados describen la situación en los siguientes términos:

(El recurrente, Ismael ) "....trabó amistad con doña Sandra, a la que hizo creer que se llamaba Mario. Esta señora por aquella época estaba de baja laboral por consecuencia de problemas depresivos que le afectaban, lo que la hacía particularmente vulnerable a la influencia que sobre la misma ejerció el acusado.... planeó aprovecharse de dicha situación para adquirir varios vehículos a su costa, a cuyo efecto y haciéndola creer que le ayudaría a tramitar la obtención de una pensión y que en las compras de los automóviles intervenía solo para figurar como conductora, consiguió que le firmara la documentación que los concesionarios (de vehículos) le habían facilitado....".

Continúan los hechos probados narrando que el 7 de Octubre de 2003, con la intermediación del recurrente ella adquirió un Nissan Almera. El precio aplazado se pagó en la c/c de Caja Duero, titularidad de Sandra, y los pagos fueron efectuados por el hijo del recurrente, que era quien de hecho utilizó el vehículo, el cual fue puesto a nombre de la propia Sandra, habiendo sido pagado íntegramente dicho vehículo por el hijo del recurrente.

Prácticamente el mismo operativo se efectuó el 8 de Octubre de 2003 en el que se adquirió un Fiat Stylo, puesto también a nombre de Dª Sandra y que desde el principio fue utilizado por otro hijo del recurrente quien es el que ha ido pagando las amortizaciones quedando por abonar 6.666'12 euros, y el 31 de Diciembre siguiente adquirió un Alfa Romeo por el mismo procedimiento, si bien, respecto de este no se ha abonado ninguna amortización por lo que resulta deudora la citada Sandra toda vez que también el préstamo se domicilió en la indicada Caja de Duero. En este caso, Sandra acudió a una notaría acompañada de un hijo suyo para documentar la póliza de préstamo. Se dice en los hechos probados que "....debido a su estado de salud mental en aquella época desconocía lo que estaba firmando....".

El recurrente en su argumentación niega la existencia del engaño previo, y por el contrario afirma que Dª Sandra era consciente, perfectamente, de que ella estaba adquiriendo para ella los vehículos y que consentía en ellos, siendo consciente de lo que firmaba y que ella misma compareció acompañado de su propio hijo y en tal situación no es admisible ni está acreditado que, como se dice en la sentencia (f.jdco. primero, apartado B):

"....Y eso es lo que sucede en el caso que ahora se juzga, porque lo ocurrido es que el engaño ha consistido precisamente en eso, en hacer firmar a la Sra. Sandra los documentos que firmaba eran para otra cosa....".

En síntesis, el engaño para la sentencia se encuentra en que no era consciente de que ella adquirió para sí los vehículos, y que todo lo que firmó era para obtener una pensión.

Sin embargo, se dice en el motivo que no era así, que la presencia del Notario patentizaría justo lo contrario, y que en definitiva, la sentencia silencia la declaración de la testigo Custodia que pertenecía la financiera que concedió al crédito para la compra del Alfa Romeo y que habló con la Sra. Sandra y por eso sabe que ella era consciente y consintió en la adquisición del vehículo.

Ya anticipamos el éxito del motivo.

En efecto no existe prueba de cargo capaz de acreditar la realidad del engaño definidor del delito de estafa, con la consecuencia de que queda sin sustento la condena.

De entrada, la sentencia efectúa una valoración parcial de la prueba practicada, ya que se detiene singularmente en la declaración de la víctima, y de su hijastra y la de los empleados de los concesionarios de automóviles en cuanto al particular de que el recurrente se hacía llamar Mario "....y no sabemos qué necesidad tenía de hacerlo....", se dice en el f.jdco. segundo.

Es cierto que se autodenominase Mario, pero ello es irrelevante a los efectos de fundar en este dato el engaño previo vertebrador de la estafa. Se está en presencia de unas mentiras impunes que se sitúan extramuros de los engaños típicamente penales .

Por otra parte verificamos en este control casacional que el Tribunal en su valoración de las pruebas obvió y silenció el claro y rotundo testimonio de Custodia dado en el Plenario --folio 8 del acta, Rollo de la Audiencia--.

En síntesis, esta persona dijo : -Que vendió un fiat a un tal Mario.

-Que se llevó la documentación necesaria y que posteriormente devolvió firmada por la persona que iba a adquirir el turismo.

-Que ella estuvo en casa de Fidela -- Sandra -- para ir a una Notaría.

-Que luego el recurrente fue a comprar otro vehículo, por el mismo procedimiento, pero que la póliza descrita fue intervenida por Notario, donde intervino, también, un chico llamado Santiago .

-Ella -- Sandra -- fue un par de veces a la financiera y sabía que iban a comprar un coche, luego tuvo constancia de que el coche se había vendido a otra persona, cree rumana.

-Ella --la testigo-- explicó a la tal Fidela que ella era la compradora del coche, y también se lo hizo saber el Notario, pues Fidela acudió a la Notaria.

-Cree recordar que firmaron madre e hijo -- Fidela y Santiago --, como copropietarios.

Incluso de la declaración de la propia Sandra en el Plenario no se deriva con la certeza propia para el decaimiento de la presunción de inocencia que el engaño urdido para obtener la firma de ella con el fin de adquirir los vehículos estuviera constituido por la promesa en conseguirle una pensión pues si bien ella dice que "....Mario le hizo firmar unos papeles diciendo que eran para la pensión...." "....ella fue a Alfa Romeo

para ver un coche pero sin pensar en comprarlo..." "....cree que fue a una notaría pero ella no se enteró de a

lo que fue. No llegó a ningún acuerdo con él para la compra de los coches, salvo firmar ella como conductora a petición de él....".

Incluso desde la situación de depresión que tuviera, y respecto de la que la sentencia solo la afirma sin soporte probatorio, resulta sorprendente que por un lado, ella reconozca que fue a ver un Alfa Romeo aunque no pensaba comprarlo, que manifieste total ignorancia del objeto de su presencia en la Notaría, y que, finalmente manifieste que solo firmó como conductora. Si se contrasta estas manifestaciones con lo dicho por la testigo antes citada -- Custodia -- cuyo testimonio está dotado de una especial credibilidad por tratarse de persona de una concesionaria, y por tanto ajena al recurrente, y por otra parte desde el hecho incontrovertido de que Sandra fue a un Notario para la concesión del tercer crédito, habrá de concluirse con que la conclusión de la existencia del engaño vertebrador del delito de estafa, no se sostiene.

La propia sentencia viene a dar la explicación de lo ocurrido y que sitúa toda la operación extramuros del delito de estafa.

Se dice en el f.jdco. primero, apartado A) "....consiguió (el recurrente) que ésta no solo le facilitase su

documentación personal y nóminas, sino también que firmara los documentos que le presentó, incluso a presencia notarial y acompañada de un hijo suyo, lo que ésta hacía en la creencia, por así estar convencida por el acusado, de que con ello se le conseguiría una pensión y ayudaría al acusado a adquirir los vehículos que éste pretendía adquirir....".

En definitiva se trató de un acuerdo entre el recurrente y Sandra, en virtud del cual, él se comprometía a tramitarle una pensión, y ella, como tenía crédito personal, (del que carecía el recurrente) le ayudaría al recurrente a la adquisición de los vehículos, vehículos que se adquirieron a nombre de Sandra, que era la titular, por lo que ni existió falsedad ni desvío de la propiedad. Los dos primeros vehículos, a nombre de Sandra fueron utilizados por los dos hijos del recurrente, quienes amortizaron el crédito, quedando respecto del segundo vehículo por abonar 6666'12 euros. Respecto del tercero, este impago precisamente fue para cuya concesión del préstamo acudió Sandra a la Notaría, no pudiendo admitirse que en ese escenario no supiera lo que hacía o firmaba a pretexto de una situación de depresión simplemente alegada. Ciertamente esta Sala en diversas resoluciones --SSTS 1079/2006; 825/2009; 1290/2006, entre otras--, ha declarado que la verdad notarial es una verdad formalizada en el sentido que el Notario da fe de la voluntad exteriorizada por los intervinientes en el negocio jurídico correspondiente. En este caso la cuestión no se centra en declaración de voluntad alguna sino en la capacidad para intervenir que el Notario tiene que verificar, y en el presente caso no efectuó ninguna reserva, lo que lleva a la conclusión de no poder aceptar las excusas alegadas por Sandra . Frente a su declaración en tal sentido, se alza la declaración de Custodia, antes citada, y la propia realidad de la presencia notarial con el reconocimiento de la capacidad de la compareciente, lo que constituye una presunción que admitiendo prueba en contrario, en el presente caso nada hay en los autos que permita ponerlo en duda. No existió el engaño penalmente relevante. Existió un engaño en cuanto a la identidad del recurrente --se hacía llamar Mario-- que no pasa de ser una mentira atípica. Pudo existir esa "promesa" de conseguirle una pensión, pero ello no constituye el engaño vertebrador de la estafa sino que más bien fue la "contraprestación" a que voluntariamente se avino Sandra, como viene a reconocer la sentencia.

Llegados a este momento, a la vista del resultado de la prueba se podría reconstruir lo ocurrido diciendo que existió un acuerdo entre ambos en virtud del cual, el recurrente trataría de conseguirle una pensión, y Sandra, que tenía solvencia suificiente de la que carecía aquél, se avenía a adquirir para sí vehículos que utilizarían los hijos del recurrente quienes abonarían los correspondientes plazos de los préstamos con los que se habían financiado los turismos, y así se hizo, surgiendo las dificultades en relación a la adquisición del tercer vehículo del que nada se abonó.

Fuere o no así, lo cierto es que se está fuera de la actuación del Código Penal y del delito de estafa.

Y una última reflexión: la sentencia se refiere al "....impresionante historial...." delictivo del recurrente,

que tampoco se concreta. Al respecto hay que recordar que nadie puede ser condenado, sin pruebas, sólo por su pasado histórico penal, pues ello es incompatible con el Estado de Derecho.

Como conclusión de todo lo razonado, hay que decir que se vulneró el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, en la medida que no ha existido prueba de cargo capaz de acreditar la existencia del engaño antecedente, causante y bastante vertebrador del delito de estafa.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ismael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, de fecha 26 de Junio de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, Procedimiento Abreviado nº 62/2005, seguido por delito de estafa, contra Ismael, con DNI nº NUM000, hijo de Teodoro y Teodora, nacido el 17 de Septiembre de 1951 en Valladolid, con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: