Derecho de los extranjeros a la seguridad social y a los servicios sociales

El derecho de los extranjeros a la seguridad social y a los servicios sociales lo ostentan los extranjeros residentes en las mismas condiciones que los españoles.

Los sistemas de seguridad social modernos están pensados y dirigidos a los nacionales de los países respectivos, por lo que ante el fenómeno migratorio, bien de nacionales que se desplazan a otros países, bien de extranjeros que vienen al propio, surge la necesidad de arbitrar medidas que aseguren la adecuada protección de las personas en estas circunstancias.

Una opción que se ha utilizado para lograr la protección de los extranjeros ha sido la de la suscripción por los Estados afectados a convenios internacionales en materia de seguridad social (bilaterales o multilaterales), con la finalidad no de instaurar un sistema nuevo de seguridad social entre los estados participantes, sino de coordinar las legislaciones de los distintos estados suscribientes y asegurar así la adecuada protección de las personas migrantes.

Así, España tiene suscritos convenios bilaterales con países europeos no comunitarios como:

• Andorra ( Convenio 9 de noviembre de 2001 y Acuerdo Administrativo de 19 de noviembre 2002 para la aplicación del Convenio de Seguridad Social ).
• Ucrania ( Convenio 7 de octubre de 1996 ).
• Rusia ( Convenio 11 de abril de 1994 ).
• Suiza ( Convenio 13 de octubre de 1969 y Convenio adicional 11 de junio de 1982 ).

Así como con países iberoamericanos, tales como:

• Argentina ( Convenio 28 de enero de 1997 y Acuerdo Administrativo para su aplicación y Protocolo complementario de 21 de marzo de 2005 ).
• Brasil ( Convenio 16 de mayo de 1991 y Convenio complementario 14 de mayo de 2002 ).
• Chile ( Convenio 28 de enero de 1997, que sustituye al de 9 de marzo de 1977 y Convenio complementario 14 de mayo de 2002 ).
• Colombia ( Convenio 6 de septiembre de 2005 .
• Ecuador ( Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Madrid el 4 de diciembre de 2009 ).
• Paraguay ( Convenio de 24 de junio de 1998 .
• Perú ( Convenio de 16 de junio de 2003 ).
• Panamá ( Acuerdo Administrativo 8 de marzo de 1978 ).
• República Dominicana ( Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Dominicana, hecho en Madrid el 1 de julio de 2004 ).
• Uruguay ( Convenio y Acuerdo Administrativo de 24 de julio del 2000 ).
• Venezuela ( Convenio de 12 de mayo de 1988 ).
• México ( Convenio 25 de abril de 1994 y Acuerdo Administrativo de 28 de noviembre de 1994 y Convenio Complementario de 8 de abril de 2003, en vigor a partir del 1 de abril de 2004 ).

Y con países fuera del ámbito europeo e iberoamericano como:

• Australia ( Convenio 31 de enero de 2002 y Acuerdo de aplicación de 20 de diciembre de 2002 ).
• Canadá ( Convenio 10 de noviembre de 1986 y Protocolo de 19 de octubre de 1995 ).
• Estados Unidos de Norteamérica ( Convenio y Acuerdo de 30 de septiembre de 1986 ).
• Marruecos ( Convenio 8 de noviembre de 1979 , Protocolo Adicional 27 de enero de 1998 ).
• Filipinas ( Convenio 20-5-1988 ).
• Túnez ( Convenio de 26 de febrero de 2001 y Acuerdo administrativo para su aplicación y Acuerdo particular anejo al Acuerdo Administrativo, relativo al reembolso de los gastos de asistencia sanitaria de 9 de septiembre de 2004 ) y Acuerdo de Enmienda y Acuerdo anejo al Acuerdo administrativo, de 2 de febrero de 2009 .
• Japón ( Convenio de 12 de noviembre de 2008 ).

En el ámbito de la Unión Europea esta labor se ha plasmado básicamente en el Reglamento Comunitario 1408/1971, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y sus familias que se desplacen por la Comunidad , así como en el Reglamento 574/1972, de 21 de marzo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/1971 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad .

No obstante ello, el Reglamento núm. 1408/1971 ha sido derogado por el Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social , pero no se aplica en la actualidad hasta la entrada en vigor del Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril de 2004 , que deroga el Reglamento 574/1972 y que entró en vigor el día 1 de mayo de 2010.

Los Reglamentos comunitarios son aplicables en todos los Estados miembros de la Unión Europea y, además, a los países del Espacio Económico Europeo que no forman parte de la UE. A partir del 1 de junio de 2002, en virtud del Acuerdo suscrito entre la Confederación Suiza y la Unión Europea sobre la libre circulación de personas, también se aplican a dicha Confederación.

El art. 2 Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril de 2004 que regula el campo de aplicación personal de dicha normativa establece:

1. El presente Reglamento se aplicará a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites.
2. Asimismo, el presente Reglamento se aplicará a los supérstites de las personas que hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en uno de los Estados miembros.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) dentro de su Título I «Derechos y libertades de los extranjeros», se refiere en su art. 10 al «Derecho al trabajo y a la Seguridad Social» señalando:

1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.

Con facilidad se deduce la igualdad absoluta y a todos los efectos de los extranjeros y nacionales en el sistema de la Seguridad Social.

La LODLEE se remite a la normativa específica en materia laboral y de Seguridad Social para regular el contenido de estos derechos, y dentro de la materia de Seguridad Social es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) el que regula en la actualidad el Sistema de Seguridad Social en España.

El art. 7 TRLGSS se refiere a la extensión del campo de aplicación del sistema distinguiendo, por un lado, el nivel contributivo, y por otro el no contributivo.

Dentro del nivel contributivo el art. 7.1 dispone que están comprendidos en el sistema de la Seguridad Social:

Los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España , siempre que en ambos supuestos ejerzan una actividad en territorio nacional.

Dos son pues los requisitos que se exigen por igual, tanto a nacionales como a extranjeros, para el acceso al sistema de Seguridad Social contributivo, la residencia en territorio nacional y el desempeño de una actividad que dé derecho a la inclusión en el sistema.

De nuevo, con facilidad se deduce la igualdad absoluta y a todos los efectos de los extranjeros y nacionales en el sistema de la Seguridad Social contributiva.

Por su parte, el art. 36 LODLEE , referido a la autorización de residencia y trabajo , señala que la eficacia de esta:

Se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

Previsión esta que se completa con lo que dispone el apartado 5 del mismo precepto:

La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.

Como vemos, la norma no permite que quede perjudicada la persona extranjera por no cumplir con sus obligaciones el empresario, lo que además se completa con lo que dispone el art. 53.2 LODLEE , al considerar como infracción de carácter grave

a) No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena...