Contextualización de la problemática
| Autor | María Belén Linares |
| Cargo del Autor | Abogada y Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Belgrano (Argentina) |
| Páginas | 35-76 |
CAPÍTULO I
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Contextualización de la problemática
SUMARIO: 1. Perspectiva histórica del delito de defraudación tributaria. 1.1.
Consideraciones previas. 1.2. Antecedentes legislativos previos a la codicación.
1.3. Secuencias de la codicación. 1.3.1. Siglo XIX. 1.3.2. Siglo XX. 1.3.3. Siglo
XXI. 2. Ordenamiento sancionador y Derecho penal. 2.1. Rasgos diferenciado-
res. 2.2. Principios rectores del Derecho penal. 2.3. Síntesis. 3. Política criminal
en materia tributaria. 3.1. Planteamiento. 3.2. Factores propiciatorios de la co-
misión del delito scal. 3.3. Problemática de la incriminación del delito scal.
3.3.1. Razones en contra de su criminalización. 3.3.2. Razones a favor de su
criminalización. 3.4. Técnicas de combate de la defraudación tributaria.
1. Perspectiva histórica del delito
de defraudación tributaria
1.1. Consideraciones previas
Desde la incorporación en el Código penal español del moderno delito scal2
han sido crecientes el interés y la atención puestos por la doctrina en el estudio de
2 Se podría argüir que no puede denominarse como delito scal especícamente a la descrip-
también es un delito scal. Por este motivo, una parte de la doctrina comenzó a denominar
a este tipo penal –tras la reforma del Código penal por la LO 6/1995,de 29 de junio, que
introdujo lo que hoy se conoce como delito contable– como delito de de fraudación tributaria.
Mantenemos en este trabajo la denominación de delito scal –expresión empleada por la
generalidad– indistintamente con la de defraudación tributaria. En el mismo sentido se ha
pronunciado L E, L. M. en su obra: Delitos contra la Hacienda Pública,
Editorial Bosch, Barcelona, 2011, pág. 19.
EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español
María Belen Linares
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la conguración del tipo legal, aunque poco se ha investigado acerca de sus antece-
dentes históricos.
Se podría sostener que un análisis de la evolución histórica de la gura legal es
irrelevante, pero no creemos que sea así. Esto es realmente necesario para comprender
el presente, y asomarse al pasado es una tarea que debe medirse en términos de prag-
matismo y no de curiosidad3. Es por esto que un análisis dogmático del delito scal
exige una referencia cronológica a los antecedentes normativos, pues «el instrumento
histórico tiene un poderoso valor en la interpretación de la norma porque el fenómeno
jurídico es de naturaleza histórica, en el sentido de que por referirse a la conducta hu-
mana está íntimamente ligado a lo que ha sucedido en épocas anteriores»4.
La mayor parte de la doctrina señala la Ley de Medidas urgentes de Reforma
scal de 14 de noviembre de 1977 como el más lejano antecedente legislativo del mo-
derno delito scal. Este cuerpo normativo vino a reestructurar, por medio de sus arts.
35 a 37, los aspectos sustantivos y procesales del delito que, bajo la rúbrica Del delito
scal, adquiere por primera vez ese nomen iuris y es objeto de novedosa redacción5.
No obstante, y aunque sea cierto que en aquel momento se tomó conciencia
de la dimensión e importancia del fraude scal, en rigor no estamos ante un fenó-
meno que sea exclusivamente peculiar del siglo XX. En verdad, la resistencia del
súbdito a la voracidad del poderoso es una constante en la historia6, lo que explica
la existencia de numerosos precedentes legislativos que en materia de contrabando
–sobre todo– se pierden en el recuerdo histórico7.
Por lo dicho, nos preguntamos: ¿qué sucedió hasta 1977? Para responder a
esta pregunta, y teniendo presente las consideraciones efectuadas, estudiaremos en
sus puntos nucleares los antecedentes legislativos del delito scal, previos a la incor-
poración de esta gura de delito al texto punitivo codicado, conscientes de que el
3 A G, I., «Capítulo Primero: Antecedentes legislativos de los ‘delitos contra la Ha-
cienda Pública’», en E. O T U (Director y Coordinador), Delitos e
infracciones contra la Hacienda pública, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pág. 29.
4 S C, J. A., La Ciencia del Derecho penal y su evolución, Editorial Bosch, Barcelona,
1970, pág. 23.
5 R R, A. , Aspectos procedimentales del delito de defraudación tributaria, Editorial Iustel,
Madrid, 2007, pág. 39.
6 A G, I., «Capítulo Primero: Antecedentes legislativos de los ‘delitos contra la Ha-
cienda Pública’», op. cit., pág. 23.
7 A P, A. , Delitos contra la Hacienda pública, Servicio de Publicaciones de la Uni-
versidad de Oviedo, Oviedo, 1990, pág. 6.
CAPÍTULO I | CONTEXTUALIZACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA 37
cabal conocimiento de la génesis y el devenir de un sistema normativo nos permitirá
comprender mejor el modelo vigente.
Entremos, pues, en materia sin mayor demora.
1.2. Antecedentes legislativos previos a la codificación
El más remoto antecedente del tipo penal bajo estudio se remonta a las Siete
Partidas8 y, en concreto, a la Partida V, Título VII («De los mercadores, et las ferias
et de los mercados en que compran et venden las mercadorías, et del diezmo et del
portadgo que han a dar por razon dellas»), Ley V, bajo la rúbrica «De los portadgos
et de los otros derechos que han á dar los homes por razón de las cosas que llevan
de unos logares á otros», en donde luego de establecerse quiénes eran los obligados
al pago del portadgo al rey se disponía: «E si algunos contra esto hicieren, mandamos
que cuanto de esta guisa encubrieren, que lo pierdan (...)». Es decir, se regulaba un
castigo (pena de comiso) para quienes no pagaban estos tributos.
El precedente señalado no puede ser considerado como una denición del
delito scal. No existía, a la sazón, un sistema tributario ni un Derecho penal scal
como hoy son conocidos, lo que hizo imposible la aplicación de la gura delictiva
por los Tribunales, cuya sanción estaba sometida a las autoridades administrativas
con potestad recaudatoria9.
Otros autores10 señalan que el origen del delito scal se remonta a la Ley III,
Título XVII, Libro VI, de la novísima recopilación de las Leyes de España11, en
donde se disponía:
8 Si hay algún texto que pueda encarnar por encima de cualquier otro la historia del Derecho
en España es, sin duda, el Libro del Fuero de las Leyes, más conocido como las Siete Partidas,
dictada durante el reinado de Alfonso X, llamado «el Sabio» (1252-1284). Vid., sobre el con-
tenido de la Partida aludida, S-A, J., Las siete partidas, Editorial Reus, Madrid,
2004, págs. 689 y 720-722, esp. pág. 722.
9 F B, J., «Introducción. Desarrollo histórico de la regulación de los delitos contra
la Hacienda pública», en I. / P. C M / R. F R / J. J. Z G
(Directores) / E. B F / J. J. Z G (Coordinadores), Manual de delitos con-
tra la Hacienda pública, Editorial omson-Aranzadi, Navarra, 2008, págs. 37-62, esp. pág. 37.
11 La recopilación, dividida en XII libros, que reformó la Recopilación publicada por Don
Felipe II en el año de 1567, fue reimpresa en el año 1775. En esta obra se incorporan las
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