Punibilidad, penalidad y procedibilidad

AutorMaría Belén Linares
Cargo del AutorAbogada y Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Belgrano (Argentina)
Páginas297-356
CAPÍTULO VII
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Punibilidad, penalidad y procedibilidad
SUMARIO: 1. Planteamiento sistemático. 2. Punibilidad y su exclusión. 2.1. Pu-
nibilidad de la defraudación típica. 2.2. Regularización tributaria (art. 305.4 CP).
2.2.1. Previsión legislativa y conguración típica. 2.2.2. Naturaleza jurídic a de
la regularización tr ibutaria. a) Cuestiones preliminares. b) Causa de atipicidad.
c) Causa de justicación. d) Causa excluyente de punibilidad: excusa absolu-
toria. 2.3. Toma de postura. 3. Penalidad. 3.1. Reexiones previas. 3.2. Penas
principales. 3.2.1. Pena privativa de libertad. 3.2.2. Pena pecuniaria. 3.3. Conse-
cuencia accesoria: decomiso ampliado. 3.4. Otras sanciones penales: pérdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar
de benecios o incentivos scales o de la Seguridad social. 4. Procedibilidad:
liquidación tributaria ante indicios de delito scal.
1. Planteamiento sistemático
El concepto jurídico de delito se congura por la concurrencia de los siguien-
tes elementos esencialmente constitutivos del mismo: acción, tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad897.
897 Vid., ampliamente, sobre la conguración dogmática de la punibilidad como el último ele-
mento esencialmente constitutivo del concepto jurídico de delito, el cual constituye no sólo
como el mero injusto típico, imputable y culpable, sino, además, necesariamente también
punible, P N, M., «La punibilidad en la encrucijada de la Dogmática
jurídicopenal y la Política criminal», en Criminalidad actual y Derecho penal, Instituto de
Criminología de la Universidad Complutense, Sección Delegada en la Universidad de Cór-
doba, Colección: Estudios Criminológicos, Serie: Minor, núm. 5, Servicio de Publicaciones,
Universidad de Córdoba, 1988, págs. 11-46; I., «Die Strafbarkeit im Spannungsfeld von
Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitk», en G. D / E. H / G. S / W.
S / E. S / D. Z (Comp.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann,
EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español
María Belen Linares
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Partiendo de tal concepción que integra la punibilidad entre los elementos del
concepto jurídico de delito, analizaremos la regularización de la situación tributaria
(art. 305.4 CP), causa que excluye la punibilidad del injusto típico subjetivamente
imputado a su autor898 y, en particular, pondremos atención en su conguración
típica y naturaleza jurídica.
Seguidamente, nos detendremos en la penalidad de la gura típica, como
consecuencia derivada de la punibilidad. En particular, estudiaremos el sistema pe-
nológico adoptado por el legislador en el art. 305 CP: pena privativa de libertad y
pena pecuniaria.
Asimismo, haremos alusión al decomiso ampliado en los delitos contra la Ha-
cienda pública y la Seguridad social, novedad introducida tras la reforma al Código
penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con el único propósito de posicionarnos en
un factible debate en torno a la naturaleza jurídica de esta «consecuencia accesoria»
en el delito de defraudación tributaria.
Y, luego, pondremos bajo lupa la naturaleza jurídica de las sanciones contem-
pladas en el último párrafo del art. 305.1 CP899.
Carl Heymanns Verlag KG, Köln Berlin Bonn München, 1989, págs. 501-521; I., Dere-
cho penal, Parte general. Teoría jurídica del delito, tomo II, vol. I, Editorial Bosch, Barcelona,
2000, págs. 21 y sigs., 62 y sigs.; I., Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal, con
la colaboración de M. P-O, Editorial Porrúa, México, 2001, págs. 74 y sigs., 84
y sigs.; I., Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, con la colaboración de M. P-
O, Presentación por J. A. C J, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, págs. 99 y
sigs.; I., Derecho penal, Parte general, tomo I, Fundamentos cientícos del Derecho penal, 5ª. edic.
actualizada, Editorial Bosch, Barcelona, 2004, págs. 65 y sigs.; I., Lecciones de Derecho penal,
Parte general, tomo II, 2ª. edic. corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág.
203; I., «Disposiciones comunes a los delitos de rebelión y sedición», en J. L B 
Q / L. R R (Coordinadores), Código penal comentado, Ediciones Akal,
S.A., Madrid, 1990, págs. 475 y sigs.
898 Hemos de contemplar la punibilidad en sentido amplio, tal y como se explica en R, C. ,
Derecho penal. Parte general, tomo II, traducción de la 1ª. edic. alemana y notas por D.-M.
L P, M . D y G  C, J. M . P C y J.  V
R, Editorial Civitas, Madrid, 2014, pág. 981; M-B P, C., De recho
penal y económico y de la empresa, Parte general, 5ª. edic., adaptado a la LO 1/2015, Editorial
Tirant lo blanch, Valencia, 2016, págs. 651 y sig.
899 Desde ahora, lo transcribimos: «(…) Además de las penas señaladas, se impondrá al respon-
sable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
gozar de los benecios o incentivos scales o de la Seguridad Social durante el período de
tres a seis años». Vid., sobre la diferenciación dogmática entre punibilidad y penalidad en
la teoría del delito, especialmente, P N, M., «Die Strafbarkeit im Span-
CAPÍTULO VII | PUNIBILIDAD, PENALIDAD Y PROCEDIBILIDAD 299
Finalmente, y por exigencia sistemática, nos dedicaremos al estudio de una
cláusula de naturaleza procesal constitutiva del delito scal: el apartado quinto del
art. 305 CP, que regula el procedimiento a seguir por la Administración tributaria
ante indicios de delito scal.
Entremos, sin más demora, en el desarrollo de las cuestiones señaladas.
2. Punibilidad y su exclusión
2.1. Punibilidad de la defraudación típica
La punibilidad, elemento constitutivo del concepto de delito, equivale a la
característica del delito que expresa la susceptibilidad, necesidad y merecimiento
de pena por la realización del injusto típico y culpable900, y se fundamenta en «las
exigencias político-criminales de utilidad, conveniencia y procedencia de imposición
de una pena, en aras al cumplimiento de las funciones normativas y la prosecución
de los nes consubstanciales del ordenamiento punitivo»901.
nungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitk», op. cit., págs. 501-521; I., «La
punibilidad en la encrucijada de la Dogmática jurídicopenal y la Política criminal», op. cit.,
págs. 11-46; I., Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo II, op. cit., pág. 203 y sigs.
900 Vid. P N, M., Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo II, op. cit., pág.
203; F O, J. C., «Punibilidad y proceso penal», en RGDP, núm. 10, 2008, págs. 1-16,
esp. pág. 5; M-B P, C. , Derecho penal y económico y de la empresa, Parte ge-
neral, op. cit., pág. 651. Cfr., en sentido discrepante, M P, S., Derecho penal, Parte general,
10ª. edic. revisada y actualizada, Editorial Reppetor, Barcelona, 2016, pág. 155, para quien
«la punibilidad afecta a todas las categorías del delito, que es ante todo un hecho punible. La
decisión acerca de lo que es o no dañoso e imputable a su autor, sino también punible, condi-
ciona el contenido y los límites del injusto penal y de la imputación personal jurídico-penal.
La selección de los hechos penalmente típicos no depende sólo de su dañosidad social, sino
también de que parezca necesaria y oportuna su conminación penal. La exclusión del injusto
penal también puede deberse al decaimiento de la suciente necesidad de pena. Por último,
también las causas de exclusión de la responsabilidad penal se van ampliando históricamente
a medida que aparecen tratamientos alternativos preferibles a la pena. Tendría sentido, por
ello, denir al delito como un comportamiento humano penalmente antijurídico e imputable
a su autor. Y ésta es la razón por la que en esta obra se habla de antijuridicidad penal, tipici-
dad penal y responsabilidad penal».
901 P N, M., Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo II, op. cit., pág. 203.
Vid., acerca de si la «punibilidad» constituye un elemento esencial del concepto estricto de
delito, por virtud del reconocimiento de exigencias político-criminales determinantes de la

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