STS, 16 de Mayo de 2011

Por la representación de COMISIONES OBRERAS DE CANARIAS se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: a) el derecho de los trabajadores/as de oficina a seguir realizando una jornada laboral de 34 horas a la semana, como así venían haciendo desde el inicio de actividad de la empresa demandada.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de junio de 2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de CONFLICTO COLECTIVO interpuesta por COMISIONES OBRERAS CANARIAS, contra la empresa GESPLAN SAU, a la que absolvemos de los pedimentos del suplico de la misma."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º. En fecha 7.8.2009 el Sindicato CC.OO. promueve demanda de Conflicto Colectivo contra le empresa GESPLAN SAU; en cuyo suplico solicita que se declare: "...El derecho de los trabajadores/as de oficina a seguir realizando una jornada laboral de 34 horas a la semana, como así venían haciendo desde el inicio de actividad de la empresa demandada...". 2º . El 29.7.2009 el Comité de Empresa de la demandada acordó acudir a C.C. para interponer el presente conflicto. 3º . El 30.7.2009 la Federación de Servicios a la ciudadanía de CC.OO. acordó otorgar la asistencia de los servicios jurídicos del Sindicato para interponer demanda de Conflicto Colectivo. 4º . Desde antes del año 1998 el personal de oficinas de GESPLAN SAU, que representa a 1/3 de la plantilla vienen haciendo una jornada real semanal de 34 horas, con jornada de verano de 30 horas semanales, (lo que supone una jornada real en verano de 27,30 horas, al existir un descanso de 1/2 para bocadillo). 5º . Pese a ello, en todos los contratos se hacía constar que la jornada de trabajo a realizar por los trabajadores era la de 37 horas, prevista en el Convenio Colectivo. 6º . El personal no de oficinas (conocido como personal de campo) no tiene esta jornada reducida y cumple la jornada prevista en el Convenio Colectivo. 7º . GESPLAN SAU, tiene unas tarifas para los encargos o en comidas de las Administraciones Públicas que se fijan en función del coste del personal. 8º . La empresa estatal TRAGSA actúa como competidora directa, entre otras, en acciones medioambientales. 9º . En ocasiones se han adjudicado encomiendas a TRAGSA por empresas públicas Canarias, al resultar más baratas sus tarifas que las de GESPLAN SAU. 10º . GESPLAN SAU recibe encomiendas de diferentes Consejerías del Gobierno y también de entes locales. 11º . La encomienda viene acompañada de una asignación económica, que es el precio que paga la Consejería por la encomienda. 12º . Si debido a las tarifas de GESPLAN SAU el coste de ejecución excede del dinero de la encomienda aquella externaliza la ejecución de la misma, al ser más barata la ejecución en régimen de externalización. 13º. El 23.6.2009 la empresa demandada inició un periodo de consultas con el Comité, celebrándose reuniones el 7.7.2009 y el 15.7.2009 que concluyeron sin acuerdo. 14º . A la vista de ello la empresa el 17.7.2009 comunicó al Comité la modificación de la jornada, con efectos a partir del 1.10.2009.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de Comisiones Obreras Canarias, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

Por el Sindicato Comisiones Obreras Canarias se interpuso demanda de Conflicto Colectivo, en materia de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, contra GESPLAN SAU, interesando que se dicte sentencia por la que se declare: "a) el derecho de los trabajadores/as de oficina a seguir realizando una jornada laboral de 34 horas a la semana, como así venían haciendo desde el inicio de actividad de la empresa demandada.".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 28 de junio de 2010, en el procedimiento número 19/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos la demanda de CONFLICTO COLECTIVO interpuesta por COMISIONES OBRERAS CANARIAS, contra la empresa GESPLAN SAU, a la que absolvemos de los pedimentos del suplico de la misma.".

Por la representación letrada de la parte actora Comisiones Obreras Canarias, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo. Con amparo procesal en el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente infracción por inaplicación del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso ha sido impugnado por la demandada GESPLAN SAU, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

El recurrente aduce, en esencia, que el argumento de la sentencia recurrida, que ampara las probadas razones organizativas y de producción que justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo, consiste en considerar que consta sobradamente probado que al calcular el costo de los servicios en función del coste hora del trabajo, la demandada no podía competir con otras empresas del mercado como TRAGSA, lo que le obligaba incluso a externalizar las encomiendas o parte de las mismas al resultarle más económica su ejecución vía externalización que con el personal de su plantilla. Sin embargo, continua el recurrente, en la carta por la que se notifica la modificación de las condiciones de trabajo nada se dice sobre estas cuestiones, limitándose la carta a señalar que "se ha venido produciendo una relajación en la exigencia del cumplimiento de la jornada pactada" y que "este hecho ha conducido a un resultado desequilibrado y, por tanto, verdaderamente indeseable, porque mientras no se cumple con el número de horas de trabajo fijado en el convenio, simultáneamente se cobra por las retribuciones establecidas por ese mismo convenio".

Continua razonando el recurrente que la empresa, lejos de justificar su decisión, alegando causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se limita a consignar una simple expresión totalmente subjetiva -párrafo primero de la carta- y a explicar en que consiste la condición mas beneficiosa, y qué son los derechos adquiridos -párrafo segundo de la carta-, calificando la condición mas beneficiosa de "verdaderamente indeseable".

En definitiva, el recurrente arguye que la notificación de la decisión de la empresa de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es defectuosa ya que en la misma no se consignan las razones técnicas, organizativas y de producción que justifican la modificación acordada y que, sin embargo, han sido alegadas en el acto de juicio y recogidas en la sentencia ahora impugnada.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , -en la versión vigente con anterioridad a la entrada en vigor del R.D. Ley 10/2010 de 16 de junio - regula el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo - como el ahora examinado-estableciendo que la decisión del empresario de adoptar dicha modificación, deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, procediendo el empresario, tras la finalización de dicho periodo a notificar a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo al que se refiere el apartado 3 del precepto (30 días).

El procedimiento establecido ha sido seguido por la empleadora pues, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia combatida, el 23-6-09 la empresa demandada inició un periodo de consultas con el Comité, celebrándose reuniones el 7-7-09 y el 15-7-09, que concluyeron sin acuerdo -hecho probado decimotercero-, comunicando la empresa al Comité su decisión de modificar la jornada el 1-10-09 -hecho probado decimocuarto-. En la comunicación la empresa justifica la medida en los siguientes términos: "JUSTIFICACION DE LA MEDIDA: Con el paso del tiempo se ha venido produciendo una relajación en la exigencia del cumplimiento de la jornada pactada en el convenio de empresa. Esto ha sucedido de manera paulatina y silencioso, casi imperceptible, hasta llegar a la presente situación en la que la jornada establecida no se esta cumpliendo en su totalidad en computo anual.

Este hecho ha conducido a un resultado desequilibrado y, por tanto, verdaderamente indeseable, porque mientras no se cumple con el número de horas de trabajo fijado en el convenio colectivo, simultáneamente, se cobra por las retribuciones establecidas por este mismo convenio.

En efecto, se está realizando una jornada sensiblemente inferior a la implantada con carácter general en las Administraciones Públicas de 37,5 horas semanales, lo que tiene efectos devastadores sobre la eficiencia de esta empresa, que adolece de un bajo nivel de productividad debido a varios factores entre los que se encuentra, en lugar destacado, la reducida jornada laboral que se realiza.

Este cuadro es algo especialmente preocupante cuando se trata de una empresa pública, que se nutre de la ejecución de contratos concertados con las Administraciones Públicas y, por lo tanto, de dinero público, cuyo control en el gasto ha de ser no solo el adecuado, sino también riguroso y estricto.

No resulta presentable, pues, que alguien perciba una retribución completa por una jornada incompleta.

En definitiva, la medida contribuirá a mejorar la situación de la empresa no solo en lo que respecta al aspecto material de la cuestión-productividad, eficacia y capacidad de competir con otras- sino también en lo que concierne a su perspectiva ética o moral.".

La empresa aduce, en esencia, que se está realizando una jornada sensiblemente inferior a la pactada en el convenio de empresa de 37,5 horas semanales, percibiendo la retribución correspondiente a esta última jornada lo que, unido a otros factores, origina un bajo nivel de productividad que se refleja en la eficacia de la empresa y en su capacidad de competir con otras.

Contrariamente a lo que alega la parte recurrente, la empresa en su comunicación alega la concurrencia de causas económicas y técnicas para justificar la medida adoptada -exigencia del cumplimiento de la jornada establecida en el convenio colectivo de 37,5 horas semanales- y que tal medida contribuirá a mejorar la situación de la empresa, tanto en el aspecto material -productividad, eficacia y capacidad de competir con otras- como desde la perspectiva ética y moral.

El contenido de la notificación de la medida es suficientemente expresiva de las razones que concurren para acordar tal modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que resulte diferente lo aducido en la comunicación empresarial de lo que posteriormente se alegó y probó en juicio. En efecto, tal y como resulta de la sentencia de instancia, la empresa ha probado que se realizan jornadas reales que oscilan entre 27,5 horas y 34 horas semanales (verano e invierno), en lugar de las 37,5 horas fijadas en convenio, lo que lógicamente encarece el costo de los servicios y acarrea la imposibilidad de competir con otras empresas, en concreto TRAGSA, en la realización de encomiendas efectuadas por diferentes Consejerías del Gobierno Canario y por entes locales. En definitiva, en el acto del juicio se alegó y probó lo consignado en la comunicación de la decisión empresarial, concretándose la jornada realizada habitualmente por el personal de oficina identificándose a una determinada empresa -TRAGSA- como competidora de la demandada, por realizar las mismas encomiendas ofertando un precio inferior en acciones medioambientales, lo que ha conducido a que en ocasiones la demandada GESPLAN SAU externalice la ejecución de la encomienda, al resultarse mas barato la ejecución en dicho régimen que con su propio personal.

El recurrente denuncia infracción por inaplicación del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores aduciendo que la empresa no ha probado la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficacia, pues no ha aportado ningún dato cuantitativo sobre la baja productividad, ni parámetros comparativos respecto a una jornada y la otra, limitándose a calificar como preocupante la jornada inferior al tratarse de dinero público, basándose en valoraciones subjetivas.

La censura jurídica formulada ha de ser rechazada. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance y contenido de las causas o razones justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y lo ha hecho, entre otras, en la sentencia de 17 de mayo de 2005, recurso 2363/04 , en la que ha establecido lo siguiente: "La interpretación literal del precepto reproducido - artículo 41 E.T .- inclina a pensar que no es la "crisis" empresarial sino la "mejora" de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas.

Esta conclusión, que se desprende de la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c. del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa. Estos preceptos sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a "superar una situación económica negativa de la empresa" (art. 51 , para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a "garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma" (art. 51 , para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la "superación de situaciones económicas negativas" (art. 52 .c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa" (art. 52 .c., para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa).

CUARTO .- La justificación del distinto alcance y contenido de las causas o razones justificativas de los despidos económicos y de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo desvelada por la interpretación literal y por la interpretación sistemática de los preceptos legales respectivos se pone de manifiesto también en la aplicación del canon de la interpretación finalista.

La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ("flexibilidad externa" o "adaptación de la plantilla") que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ("flexibilidad interna" o "adaptación de condiciones de trabajo"). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la "libertad de empresa" y de la "defensa de la productividad" reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de "reestructuración de la plantilla", la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la "libertad de empresa" y el "derecho al trabajo" de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional .".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, tal y como resulta del incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia: 1) Los trabajadores de oficina -1/3 del total de la plantilla- vienen haciendo una jornada semanal de 34 horas semanales, 30 en verano, estando fijada la misma en el Convenio Colectivo aplicable en 37,5 horas semanales. 2) GESPLAN SAU tiene unas tarifas para los encargos que recibe de las Administraciones Públicas que se fijan en función de los costes de personal. 3) La empresa estatal TRAGSA actúa como competidora directa, entre otras, en acciones medioambientales. 4) En ocasiones se han adjudicado encomiendas a TRAGSA por empresas públicas canarias, al resultar más baratas sus tarifas que las de GESPLAN SAU. 5) Si debido a las tarifas de GESPLAN SAU el coste de ejecución excede del dinero de la encomienda -GESPLAN SAU recibe encomiendas de diferentes Consejerías del Gobierno Canario y también de entes locales- aquella externaliza la ejecución de la misma, al ser más barata la ejecución en régimen de externalización. 6) la modificación de jornada (exigencia del cumplimiento de la jornada pactada en Convenio Colectivo) favorece de modo notable la posición competitiva de la empresa en el mercado.

De tales datos resulta que la decisión de la empresa se ajusta a las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.