STS 315/2023, 3 de Mayo de 2023

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, aclarada mediante Auto de 5 de febrero de 2020 en el procedimiento abreviado 15/2017 procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela, condenó a los acusados como autores de un delito de contrabando, en algunos casos en continuidad delictiva, falsedad documental e integración en grupo criminal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han recurrido en casación tanto el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, por parte de las acusaciones, como por las defensas, los acusados: Juan Miguel, Alfonso, Pedro Francisco, Alvaro, Agapito, Abel, Marco Antonio, Felipe, Ambrosio, Apolonio y Pedro Antonio.

Comenzaremos por el estudio de los recursos de los acusados, y pasaremos seguidamente a estudiar los reproches casacionales de las acusaciones.

Recurso de Juan Miguel

SEGUNDO .- En su motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 24 1 y 2 y 25.1 CE, que reconocen el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal, el recurrente sostiene que el Servicio de Vigilancia Aduanera carece de competencia para la investigación y persecución de los delitos de contrabando de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Represión del Contrabando de 1995, siendo errónea la interpretación que de las funciones que se asignan a dicho Servicio se desprende de la sentencia recurrida y del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 14 de noviembre de 2003.

En consecuencia, entiende el recurrente que las diligencias de prueba afloradas en la fase de instrucción como resultado de las investigaciones llevadas a cabo por el S.V.A. son nulas de pleno derecho.

El motivo no puede prosperar.

La posibilidad de llevar a cabo investigaciones como la practicada en estas actuaciones se desprende de nuestro Acuerdo Plenario de 14-11-2003, conforme al cual: 1º) El artículo 283 de la L.E. Criminal no se encuentra derogado, si bien deber ser actualizado en su interpretación. 2º) El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la L.E. Criminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º) Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas.

De otro lado, es claro que la investigación de un delito de contrabando que llega por vía marítima en contenedores es de la competencia del SVA. Podemos proclamar que no existe el supuesto derecho constitucional al "policía determinado por la ley".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo, y al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 4 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando de 1995 en relación con el art. 86 apartados i) y e) del Reglamento 450/2008, de 23 de abril, por el que se aprueba el "Código Comunitario Aduanero", el recurrente invoca que no corresponde establecer cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil en favor del Estado, y lleva a cabo unas consideraciones relativas a la deuda aduanera y su distinción con los derechos de aduana.

Ahora bien, el planteamiento de la Sala sentenciadora de instancia es conforme con la STS 88/2020, en los términos que seguidamente estudiaremos. Reproducimos la brillante impugnación del Ministerio Fiscal en este apartado, que damos por reproducida.

En efecto, la STS 646/2014, de 8 de octubre, que se pronuncia extensamente, en un supuesto similar, sobre la diferencia entre el concepto de deuda aduanera y deuda tributaria y el régimen jurídico de la extinción de la obligación aduanera. Por su interés para la resolución del motivo conviene hacer valer sus argumentos:

"El art. 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, redactado conforme a la reforma de la LO 6/2011, de 30 de junio, dispone que "...en los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora".

El diferente significado de una y otra deuda -tributaria y aduanera- está sugerido en ese precepto. Pero, además, el apartado 20 del art. 1 de la referida LO 12/1995, entiende por deuda aduanera, en el capítulo de definiciones legales, "la obligación definida como tal en el apartado 13 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario ( Código Aduanero Modernizado)". En este último texto -art. 4, apartado 13- se identifica el concepto de deuda aduanera con "la obligación de una persona de pagar el importe de los derechos de importación o exportación aplicables a mercancías específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente".

Frente al concepto de deuda aduanera, la deuda tributaria no se halla definida en la LO 12/1995. En aquélla se incluiría el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (cfr. arts. 17 y 18.1 y 2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre), y el Impuesto sobre las Labores del Tabaco (cfr. arts. 5.3, 56.1, 1.1,y 7.2 de la Ley 38/1992, 28 de diciembre).

El recurrente sólo discute la inclusión en el concepto indemnizatorio de la deuda aduanera, no nos adentramos, en consecuencia, en otras consideraciones referidas, no ya a la deuda aduanera, sino a la deuda tributaria incorporada al fallo en concepto de responsabilidad civil.

Dice la resolución judicial invocada, que hemos de precisar que buena parte del discurso impugnatorio esgrimido por el recurrente, se construye a partir de una norma ya no vigente. Y es que el Reglamento 2913/1992, de la CEE, ha sido recientemente derogado por el Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión. Sin embargo, el hecho de que fuera la primera norma la que estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos y la fijación del alcance de la responsabilidad civil, es a ella a la que vamos a referirnos.

2. La sentencia cuestionada descarta cualquier duplicidad valorativa, con potencial afectación de la prohibición constitucional de bis in idem, entre el comiso y la responsabilidad civil. Su distinta naturaleza -punitiva y confiscatoria el comiso, reparatoria la indemnización acordada en el marco de la responsabilidad civil- permiten eludir el riesgo de doble valoración. Carece de sentido afirmar que siempre que medie el decomiso de los efectos del delito se cierra la puerta a cualquier pronunciamiento civil de carácter indemnizatorio.

   De lo que se trata ahora es de discernir acerca de la corrección del criterio de la Audiencia, no a partir de la compatibilidad entre decomiso y responsabilidad civil, sino analizando el régimen de extinción de la deuda aduanera a que se refiere el Código Aduanero. En efecto, el artículo 233 del Reglamento (CEE), núm. 2913/1992 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario -sobre su falta de vigencia ya nos hemos pronunciado supra- fija el régimen de extinción de la deuda aduanera. En él se dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de las disposiciones vigentes relativas a la prescripción de la acción relativa a la deuda aduanera, así como a la no recaudación del importe de la deuda aduanera en caso de insolvencia del deudor determinada judicialmente, la deuda aduanera se extinguirá:

   1. por el pago del importe de los derechos;

   2. por la condonación del importe de los derechos;

   3. cuando, en relación con mercancías declaradas para un régimen aduanero que incluya la obligación de abonar derechos: la declaración en aduana se invalide [...]; las mercancías, antes de que se haya autorizado el levante, sean o bien decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas, o bien destruidas por orden de las autoridades aduaneras, o bien destruidas o abandonadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182, o bien destruidas o irremediablemente perdidas por una causa que dependa de la naturaleza misma de dichas mercancías, o por caso fortuito o de fuerza mayor;

   4. cuando se decomisen en el momento de la introducción irregular y se confisquen simultánea o posteriormente mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202.

      En caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales."

      Es, por tanto, el apartado d) del referido precepto el que resulta aplicable a la hora de ponderar si el decomiso de las cajetillas de tabaco descubiertas en poder de los acusados, implicó la extinción del deber de indemnizar al tesoro público en el importe de la deuda aduanera.

      Pues bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de fecha 2 de abril de 2009, número de recurso C-459/2007, dictada en respuesta a la cuestión prejudicial promovida, al amparo del artículo 234 CE, por el Unabhängiger Finanzsenat, Außenstelle Graz (Austria), resulta de obligada cita. En ella se planteaba la correcta interpretación de los artículos 202 y 233, párrafo primero, letra d), del Reglamento (CEE) nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario. Se trataba de fijar el alcance de la extinción de pago de la deuda aduanera como consecuencia del decomiso de las mercancías ilegalmente introducidas y de la determinación del momento en el que el deudor quedaba exonerado como consecuencia de la intervención de los efectos clandestinamente introducidos en territorio comunitario.

      Los parágrafos 22 a 38 concentran la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión suscitada. Su transcripción literal resulta indispensable:

      "22. Del propio texto de los artículos 38 a 41 del Código aduanero se desprende que, para que pueda considerarse que una mercancía ha sido introducida de manera regular en el territorio aduanero de la Comunidad, debe, desde su llegada, ser trasladada a una aduana o a una zona franca y ser presentada en aduana. La finalidad de esta última obligación, que corresponde al responsable de la introducción o al que se hace cargo del transporte, es garantizar que se informe a las autoridades aduaneras no sólo de la llegada de las mercancías, sino también de todos los datos pertinentes relativos al tipo de artículo o de producto de que se trate, así como a la cantidad de tales mercancías. En efecto, esta información permitirá la identificación correcta de aquéllas, con vistas a su clasificación arancelaria y, en su caso, al cálculo de los derechos de importación (sentencia Papismedov y otros, antes citada, apartado 27).

      23. A este respecto, el Tribunal de Justicia consideró que del tenor y de la sistemática de los artículos 4, punto 19, 38, apartado 1, y 40 del Código aduanero se desprende claramente que todas las mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad deberán presentarse en aduana. La circunstancia de que algunas mercancías estén ocultas en escondites del vehículo en el que se transportan no tiene por efecto sustraerlas a la citada obligación ( sentencia de 4 de marzo de 2004, Viluckas y Jonusas, C-238/02 y C-246/02, Rec. p. I-2141, apartado 22).

      24. Procede añadir que, como resulta del artículo 163, apartado 1, letra c), del Reglamento n° 2454/93, en su versión modificada por el Reglamento n° 2787/2000, a efectos de la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, se considera "lugar de introducción en el territorio aduanero de la Comunidad", para las mercancías transportadas por vía terrestre, el lugar de la primera oficina aduanera.

      25. De las consideraciones anteriores se deduce, como sostiene acertadamente la Comisión de las Comunidades Europeas, que la introducción irregular de mercancías se consuma desde que pasan la primera oficina aduanera situada en el interior del territorio aduanero de la Comunidad sin que hayan sido presentadas en ella.

      26. Por consiguiente, debe considerarse que han sido objeto de una "introducción irregular" en ese territorio en el sentido del artículo 202 del Código aduanero las mercancías que, habiendo cruzado la frontera terrestre exterior de la Comunidad, se encuentran en dicho territorio más allá de la primera oficina aduanera, sin haber sido conducidas hasta allí y sin que hayan sido presentadas en aduana, con el resultado de que las autoridades aduaneras no han recibido comunicación del hecho de la introducción de esas mercancías por parte de las personas responsables de la ejecución de esa obligación.

      27. Además, del tenor del artículo 202, apartados 2 y 3, del Código aduanero se desprende que una operación de importación de mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad que se desarrolla en las condiciones descritas en el apartado anterior hace nacer una deuda aduanera a cargo de la persona que haya procedido a tal importación en el momento mismo de la introducción irregular, a saber, el momento en que consta que no se han cumplido las formalidades previstas, en particular, en los apartados 38 a 41 del citado Código. Así, la introducción irregular y el nacimiento de la deuda tienen lugar simultáneamente.

      28. Pues bien, habida cuenta de que el decomiso de las mercancías en el momento de la introducción irregular y su confiscación, simultánea o posterior, suponen, en aplicación del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero, la extinción de la deuda aduanera, se plantea la cuestión de en qué momento debe producirse ese decomiso para que tenga efectos liberatorios para el deudor.

      29. Es preciso señalar que el objetivo de la extinción de la deuda aduanera prevista en el artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero es evitar la imposición de un derecho en el caso de que la mercancía, aun siendo introducida ilegalmente en el territorio comunitario, no haya podido ser comercializada, y, por tanto, no haya constituido una amenaza, en términos de competencia, para las mercancías comunitarias.

      30. En el contexto del Código aduanero, el decomiso, acompañado de la confiscación de las mercancías en el momento de la introducción irregular de éstas, previsto en el artículo 233, párrafo primero, letra d), del citado Código, constituye, a semejanza de los casos contemplados en las letras a) a c) de ese artículo 233, párrafo primero, a saber, el pago del importe de los derechos, la condonación del importe de los derechos, la invalidación de la declaración en aduana y, antes de que se haya procedido al levante, el decomiso con confiscación, la destrucción, el abandono o la pérdida irremediable de mercancías declaradas, una causa de extinción de la deuda aduanera que debe ser objeto de interpretación estricta.

      31. Este análisis es confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que declaró, en la sentencia de 14 de noviembre de 2002, SPKR (C-112/01, Rec. p. I-10655), apartado 31, que el artículo 233 del Código aduanero responde a la necesidad de proteger los recursos propios de la Comunidad, objetivo que no puede ser menoscabado mediante el establecimiento de nuevas causas de extinción de la deuda aduanera. Dicha necesidad se impone con más fuerza por lo que se refiere a la determinación del momento en que debe tener lugar el decomiso de las mercancías que puede suponer la extinción de la deuda aduanera relativa a éstas.

      32. A este respecto, debe señalarse que la presencia en el territorio aduanero de la Comunidad de mercancías introducidas irregularmente entraña, en sí misma, un riesgo muy elevado de que tales mercancías acaben integradas en el circuito económico de los Estados miembros y de que, una vez que esas mercancías hayan pasado la zona en la que se encuentra la primera oficina aduanera situada en el interior de dicho territorio, haya menos posibilidades de que sean descubiertas de manera fortuita por las autoridades aduaneras en el marco de controles imprevistos.

      33. Es, en efecto, en las oficinas aduaneras, que se hallan emplazadas estratégicamente en los puntos de entrada situados en las fronteras exteriores, donde las autoridades pueden ejercer mejor un control intensivo de las mercancías que entran en el territorio aduanero de la Comunidad, para evitar tanto la competencia desleal hecha a los productores comunitarios como la pérdida de ingresos fiscales que implican las importaciones fraudulentas.

      34. De lo antedicho se desprende que el decomiso de mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad infringiendo los artículos 38 a 41 del Código aduanero, que tiene lugar más allá de la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio y que prácticamente se produce por casualidad, no puede suponer la extinción de la deuda aduanera en el sentido del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero.

      35. El Gobierno finlandés sostiene que esta interpretación del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero vulnera el principio de igualdad de trato, en la medida en que las personas que realizaron las introducciones irregulares de mercancías en el sentido del artículo 202 del Código aduanero se encuentran en una situación diferente según su comportamiento sea descubierto en la oficina aduanera en la frontera o más allá de ésta.

      36. De reiterada jurisprudencia se desprende que la discriminación consiste en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables o bien en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Truck Center, C-282/07 (LA LEY 243994/2008), Rec. p. I-0000, apartado 37 y jurisprudencia citada).

      37. A este respecto, procede señalar que la diferencia de trato establecida por el artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero, por lo que se refiere a la extinción de la deuda aduanera, en función de que las mercancías objeto de una introducción irregular sean decomisadas en ese momento o posteriormente, se refiere a situaciones que, como se desprende de los apartados 32 y 33 de la presente sentencia, no son objetivamente comparables en cuanto al riesgo que supone la presencia de tales mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad para los intereses de ésta.

      38. A la luz de las consideraciones anteriores, se ha de responder a la primera cuestión planteada que los artículos 202 y 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero deben interpretarse en el sentido de que, para causar la extinción de la deuda aduanera, el decomiso de mercancías introducidas irregularmente en el territorio aduanero de la Comunidad debe producirse antes de que tales mercancías pasen la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio".

          En los mismos términos se pronuncia la STS 266/2015, de 12 de mayo, que, siguiendo la estela de la anterior, señala que la introducción irregular se consuma cuando aquellas se encuentran en el interior del país, al no haber sido decomisadas dentro del espacio de la primera oficina aduanera, resultando, pues, ya indiferente que lo hubieran sido en otro momento, una vez producida esa "introducción irregular" sensu stricto. Además -como subraya la sala de instancia- el mismo art. 233 citado excluye de la extinción de la deuda tributaria los casos en los que la deuda aduanera sirva de base a acciones penales. Por todo, la conclusión que se impone es idéntica a la de la sentencia de esta sala que acaba de citarse, esto es, que el decomiso del tabaco de que aquí se trata se produjo mucho más allá de la primera oficina aduanera a considerar; pues, en efecto, el tabaco al que se refiere la sentencia fue intervenido ya en el interior del país, luego de haber superado con mucho el perímetro de aquella; y, además, lo fue como objeto de una actividad que ha dado lugar a actuaciones penales.

          En la reciente STS 88/2020, ya citada, reiterando los argumentos de las referidas, se estudia la normativa aplicable en relación a los hechos aquí enjuiciados: Cuando se cometió el hecho estaba vigente el Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprobó el Código Aduanero Comunitario.

          En relación con las mercancías confiscadas o decomisadas en el artículo 233 d) de dicho Código se disponía la extinción de la deuda aduanera "cuando se decomisen en el momento de la introducción irregular y se confisquen simultánea o posteriormente mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202". Pero añadía lo siguiente: "en caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales".

          Ese Reglamento fue modificado en 2013, con posterioridad a que ocurrieran los hechos [enjuiciados en dicha resolución judicial]. El nuevo Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el DOUE (10/01/2013), en su artículo 124.1 e) declara la extinción de la deuda aduanera "cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean confiscadas o decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas", sin precisiones adicionales, por lo que a partir de la vigencia de esta norma no se prevé que el inicio de acciones penales constituya una causa que evite la extinción de la deuda aduanera en caso de confiscación o decomiso.

          Sean cuales fueren las consecuencias de la nueva normativa, lo cierto es que no es aplicable al presente caso ya que las normas sobre responsabilidad civil no pierden su naturaleza civil por el simple hecho de estar reguladas en el Código Penal o en leyes penales especiales, de suerte que en esta clase de normas no rige el principio de retroactividad de la ley más favorable ( SSTS 22/01/1999 y 39/1999, de 14 de febrero).

          Aplicando, por tanto, la ley vigente al tiempo de los hechos era procedente fijar en concepto de responsabilidad civil el pago de la deuda tributaria no liquidada, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Así la ha proclamado esta Sala en varias sentencias entre las que cabe citar las SSTS 266/2015, de 12 de mayo y 261/2014, de 8 de octubre, con apoyo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de 2 de abril de 2009, en las que se dijo que la introducción irregular se consuma cuando las mercancías se encuentran en el interior del país, al no haber sido decomisadas dentro del espacio de la primera oficina aduanera y en tal caso el artículo 233 citado excluye de la extinción de la aduanera y, por extensión de la deuda tributaria.

          En realidad, la sentencia recurrida únicamente se refiere en su parte dispositiva a la responsabilidad civil, por valoración de impuestos, en los siguientes términos:

          "En concepto de responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar a la Hacienda Pública en las siguientes cantidades:

          - Los acusados Juan Miguel, Alfonso, Pedro Francisco, Alvaro, Agapito, Bruno, Abel, Marco Antonio, Felipe, Daniel y Ambrosio, solidariamente entre sí, por la "valoración de impuestos" de la primera operación en la cantidad de 671.217,63 euros.

          - Los Acusados Juan Miguel, Alvaro, Marco Antonio, Apolonio Y Pedro Antonio, solidariamente entre sí, por la "valoración de impuestos" de la segunda operación en la cantidad de 269.340 euros.

          Los condenados deberán pagar las costas procesales en la parte que les corresponda, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia.

          Conforme dispone el artículo 127 del Código Penal y el artículo 5 de la Ley Orgánica 12/1995 procede decretar el comiso definitivo de las labores de tabaco intervenidas".

          En nuestro caso, habiéndose apreciado que el delito quedó en grado de tentativa y habiéndose confiscado y decomisado el tabaco, debe descontarse de la responsabilidad civil declarada en sentencia la deuda aduanera.

          Esta tesis tiene refrendo en la nueva redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, en la que ya sólo se habla de deuda tributaria y ha desaparecido la mención a la deuda aduanera.

          En el caso del tabaco de Alicante el devengo del impuesto y la existencia de la deuda tributaria no ofrecen dudas. Ese tabaco provenía de Canarias y no circulaba en régimen suspensivo, que retrasa el devengo hasta el momento de la puesta en consumo, o lo hacía irregularmente, por lo que desde la fecha de inicio de la circulación en Canarias los tributos se habían devengado (por ejemplo, artículo 7.8 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales), aunque la importación no hubiese llegado a su fin y el delito se haya considerado cometido en grado de tentativa. Lo mismo cabe decir del tabaco del contenedor de Griñón, que por voluntad de los autores sobrepasó la barrera aduanera de Málaga, salió del depósito fiscal, produciéndose el hecho que provoca el devengo del impuesto. La salida del tabaco del recinto aduanero da lugar al devengo del impuesto y a la responsabilidad civil consistente en el pago de una deuda tributaria exigible, aunque el tabaco fuese posteriormente decomisado. Lo que no es incompatible con que la inexistencia de una plena y libre disposición sobre tales mercancías por la realización de una entrega vigilada determinen, en el orden penal, que el delito se considere cometido en grado de tentativa. La responsabilidad administrativa, derivada del incumplimiento de una obligación de carácter público, surge con la introducción del tabaco aunque la importación no haya llegado a ser efectiva.

          En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

          CUARTO .- En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 3.2 de la Ley de Contrabando.

          Sostiene el recurrente que no puede aplicarse en este caso el subtipo agravado de mayor facilidad delictiva, porque el relato de hechos probados describe la existencia de un grupo criminal y no se hace constar en qué consiste la mayor facilidad comisiva que no puede sustentarse, a su juicio, en la participación de personas que se dedican a actividades de exportación, importación o transporte, actividades indispensables para la comisión del delito.

          El art. 3.2 de la Ley de Contrabando establece que se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito "se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo".

          Así, se hace constar en el factum:

          Contenedor de Griñón

      1. - Los acusados Agapito alias " Largo", empleado de Tecnicex. SL, empresa transitaria, sita en carretera Rivas del Jarama s/n) y Bruno, también transitario, con oficina en la calle Valdeón, 12 del polígono industrial de Cobocalleja en Fuenlabrada) realizaron para Juan Miguel los trámites administrativos necesarios para introducir el contenedor en España. El primero facilitó el nombre de la empresa "Montoro Regalos" que figuraba como importador, y el segundo trató directamente con el agente de aduanas que haría la gestión ante la Aduana de Málaga. El acusado Abel, representante de Air Express Cargo SL, con oficina en la terminal de carga del aeropuerto de Barajas, a su vez asesoraba a los anteriores sobre cómo aparentar que el contenedor transportaba una carga normal.

      2. - La documentación fue remitida por el contacto de Chipre al fax de la empresa de Abel y los originales por una empresa de mensajería a la sede de la empresa del acusado Marco Antonio, documentación que contenía el conocimiento de embarque referido al contenedor, según el cual, el puerto de origen era el de Dubai, el de destino Málaga, la carga declarada "flores artificiales", con un peso de 14.962 kilos, y el destinatario la empresa MONTORO REGALOS SL y la factura comercial por un total de 2.430 dólares.

      3. - Bruno seguía coordinando junto con Agapito los trámites ante la Aduana de Málaga para conseguir el despacho del contenedor. Una vez que a través de Marco Antonio y Juan Miguel ya tenía en su poder la documentación original, el 5/01/12 habló con el acusado Abel (que antes la había recibido por fax), el cual le asesoró sobre la pertinencia de que modificase los datos de la factura que pretendía presentar en el trámite de despachar el contenedor, pues no resultaban verosímiles (por precio y cantidad).

         Los días 9 de enero y siguientes Bruno se hizo pasar por Pio (supuesta persona de contacto de la empresa destinataria Montoro Regalos) ante MARMEDSA (la agencia marítima y de aduanas en el puerto de Málaga, agente de la naviera Maersk) para que ésta le tramitara ante la Aduana de Málaga el despacho del contenedor. También se ocupó de dar a Marmedsa las indicaciones necesarias para que esta última mandara por carretera el contenedor hasta Griñón (en vez de hasta Guarromán, sede de Montoro Regalos).

      4. - Ese mismo día 13 Bruno, que seguía haciéndose pasar por Pio de Regalos Montoro, facilitó al agente de aduanas la dirección exacta en Griñón adonde debía enviar el contenedor. Y le facilitó como teléfono de contacto del responsable del almacén que debía recepcionarlo (llamado supuestamente " Eugenio"), el de otro de los implicados en la operación, Felipe, alias " Gallina" (con DNI NUM010 y sin antecedentes penales).

         El sábado 14 de enero el contenedor fue descargado en el puerto de Málaga desde el buque " DIRECCION000". El lunes día 16/01/12 el contenedor fue despachado ante la aduana de Málaga por parte del agente Isidro (trabajador de Marmedsa). En esos trámites el agente de aduanas presentó ante la aduana el Bill of Lading, la factura comercial expedida por la empresa de Dubai y una "autorización de despacho y representación" según la cual el administrador de Montoro Regalos otorgaba poder de representación para las gestiones, entre otros documentos. Toda esta documentación se la había hecho llegar el acusado Bruno, a medida que Isidro le había ido indicando qué iba a necesitar presentar. Se da la circunstancia de que Bruno, bajo la dirección de y en connivencia con Juan Miguel, había alterado falsariamente la factura comercial en cuanto a su importe (el inicial de 2.340 USD había sido sustituida por el de 9.172,80 USD, y con esta última cifra Isidro redactó el DUA); e igualmente había confeccionado falsariamente la "autorización de despacho y representación", sin que el administrador de Montoro Regalos hubiese tenido intervención alguna en la producción de tal documento.

         Contenedor de Alicante

      1. - Paralelamente, el acusado Alvaro, coordinado con Juan Miguel, estaba organizando cómo traer por mar la carga desde Las Palmas. A través de su empresa GETEXA, contrató con la consignataria LOTO LOGÍSTICA el transporte de los palets, en un contenedor que también traería otras cargas, hasta Alicante. Una vez en el puerto de Alicante, el tabaco debía salir del recinto aduanero por medio de un camión, conducido por un chófer de confianza, que fuera a buscar esa carga amparado en otra excusa. En ejecución de estas tareas organizativas, el 12/01/12 encargó al también acusado Marco Antonio que le enviara un chófer de confianza.

         Marco Antonio, además, facilitaba la excusa: la coartada para entrar en el puerto era hacerse cargo de una mercancía legal (385 cajas) llegada de China el viernes 13 de enero, cuyo transporte gestionaba su empresa.

      2. - Por otro lado, el contacto en Alicante era el acusado Pedro Antonio, apoderado de SETRANSA ADUANAS SL, agencia de aduanas en cuyas instalaciones del puerto de Alicante habría de ser descargado el contenedor. Éste tenía conocimiento de la operación, y facilitaba sus instalaciones para que se efectuara el transvase del contenedor al camión. Estaba preocupado porque el camión en cuestión tuviera un justificante a la salida del recinto aduanero con el que simular que ya había entrado previamente con los palets que en realidad iba a cargar allí. Por eso le remitió a Alvaro el 13/01/12 a las 08:42 horas un fax desde la sede de SETRANSA a la de GETEXA en Madrid, en el cual le pedía que el camión que vinera a Alicante ese martes 17 de enero, trajera un albarán que ha venido ya cargado con los 6 palets. Unas horas después, por teléfono, se aseguró de que Alvaro había recibido el fax, y concretó con él que la recogida se hiciera el día pactado (martes 17) a las 5 de la tarde.

         Nuestra reciente Sentencia 215/2023, de 23 de marzo, nos recuerda, como antes dijimos, que el texto legal establece que "Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo".

         Dicha resolución judicial se refiere a un caso de "empresas provisionistas", no aplicándolo en el caso de "los acusados Guardias Civiles que carecían de aquella condición".

         Mantiene el precedente citado que la aplicación del subtipo agravado requiere no solo que la actividad desarrollada por el sujeto activo le proporcione alguna clase de facilidad para la comisión del delito, sino que demanda la presencia de una "facilidad especial", evocando con claridad la idea de que ésta ha de presentar una intensidad suficiente como para que quede evidenciada una significativa infracción de deber que permita justificar un incremento de la pena tan relevante (pena superior en grado) como el que el precepto contempla. Señala la Sentencia citada, que en el caso enjuiciado, lo capta perfectamente la Audiencia Provincial cuando, con relación a los otros dos condenados, pese a ser ambos Guardias Civiles y operar en el puerto de Marín en dicha condición, descarta su aplicación.

         En razón de ello, se estima el motivo y se considera que no hay méritos bastantes para que tales acusados se prevalieran para la comisión de los hechos de una "facilidad especial" derivada de su condición de comerciales de las empresas concernidas, en términos inequívocamente aptos para justificar sobre su base la aplicación de las prevenciones contempladas en el artículo 3.2 de la Ley de represión del contrabando.

         Esto es lo que ocurre en nuestro caso.

         Los elementos expuestos en los hechos probados que hemos transcrito no revelan ninguna facilidad especial, sino la ideación de un plan criminal para cometer el delito de contrabando, de forma que la conjunción de diversos esfuerzos y operaciones llevan al resultado que pretenden conseguir, que no es otro que obtener una carga comercial sin pagar los correspondientes impuestos.

         Hasta ahí no se vislumbra dónde puede estar tal facilidad especial, fuera naturalmente de la unión de todos ellos, que dio lugar a la aplicación del grupo criminal en el concierto delictivo de los acusados, que indiscutiblemente concurre, como analizaremos más adelante, dada la división de funciones y el papel que cada uno cumple sucesivamente en esta comisión delictiva, pero que lleva a la inoperatividad, sin embargo, de este subtipo agravado, pues sería tanto como tomar en consideración dos veces una misma facilidad delictiva para imponerles una mayor penalidad, sin que se aprecie su fundamento. De modo que si se aplica el delito de grupo criminal, no se puede, de nuevo, incrementar la pena para irnos al referido subtipo agravado, de mucha mayor intensidad penológica, por cierto.

         De modo que el motivo será estimado, y se calificarán los hechos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, sin la concurrencia de tal agravación específica, lo que aprovechará a todos los acusados, sean o no recurrentes ( art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

         QUINTO.- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 74 CP.

         Con fundamento en la declaración de hechos probados queda constatado que los dos alijos son consecuencia de una reiteración inmediata de la acción en un mismo ámbito espacio-temporal y no pueden apreciarse acciones autónomas dotadas de individualidad suficiente para sostener la calificación como delito continuado.

         De nuevo acudimos a la STS 215/2023, de 23 de marzo, para resolver este motivo. Señala dicha resolución judicial que hemos declarado que la conducta típica del delito de contrabando se describe en los preceptos penales referidos como la realización de operaciones de comercio, tenencia o circulación (art. 2.1.b) importación, exportación, comercio, tenencia o circulación (art. 2.2 b), descripción que indudablemente evoca la idea de los denominados tipos plurales (u otras designaciones equivalentes, tales como tipos penales que utilizan conceptos globales). En ellos, la conducta típica no se describe por la realización de un acto concreto, sino que se integra por el desempeño de un conjunto de conductas (actos) que el tipo penal anuda. Quien, por ejemplo, sucesivamente, hubiera favorecido el consumo de drogas por terceros, durante un prolongado período de tiempo y con relación a diferentes consumidores, no sería condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública sino como autor de un solo delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal que sancionan la conducta de quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico". En estos supuestos, y en los que ahora importan, las expresiones empleadas por el legislador alcanzan tanto la realización de una sola acción prohibida como la de varias de la misma clase, de manera tal que quien protagoniza una sola de esas conductas ya da lugar a la perfección del delito, pero su reiteración no implica la comisión de otra infracción posterior. De ese modo, y en este aspecto, deben ser estimados los recursos, en esta clase de tipos delictivos que incluyen "conceptos globales" (tal sería también el caso, por ejemplo, del previsto en el artículo 301 del Código Penal), la realización de una variedad de acciones punibles de contenido semejante, sin interrupción o cesura relevante, no deben ser calificadas como constitutivas de un delito continuado, sino de una sola infracción penal. Esta misma doctrina encuentra acogida y antecedente, entre otras, en nuestra sentencia número 974/2012, de 5 de diciembre (con relación, en ese caso, a un delito de blanqueo de capitales, en cuyo mismo sentido se citan las sentencias números 519/2002, de 22 de marzo, la número 986/2004, de 13 de septiembre y la 413/2008, de 20 de junio).

         Si en el precedente citado, la conducta enjuiciada se prolonga a lo largo de, aproximadamente, tres años, y a pesar de ello, se suprime la continuidad delictiva, es claro que en nuestro caso debemos estimar este reproche casacional, ya que las operaciones de Griñón y de Alicante son prácticamente consecutivas, se llevan a cabo con el propio designio criminal, por los mismos autores y valiéndose de los mismos medios operativos, razón por la cual estimaremos el motivo, con las consecuencias penológicas que tomaremos en consideración en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto.

         SEXTO .- En los motivos 5º y 6º, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° LECrim., por aplicación indebida del art. 392.1 CP en relación con el art. 390.1. 1° y 3° del mismo texto legal, lo que hace necesario su tratamiento conjunto.

         En el motivo quinto, considera el recurrente que no procede la condena por delito de falsedad cuando se constata que se trata de una falsedad ideológica y el negocio jurídico o causa de los documentos no ha sido simulado. El acusado no ha tenido participación alguna en la falsedad documental y la simple alteración del precio en los documentos no constituye un dato relevante para calificar el documento como simulado.

         En el motivo sexto, sostiene el recurrente que en el relato de hechos probados no se constata dato objetivo y externo que pueda servir de base a la conclusión que obtiene el tribunal de que las alteraciones falsarias efectuadas por Bruno las realizara bajo la dirección y en connivencia con el acusado recurrente, tratándose de un juicio de valor y no de una inferencia racional que se apoye en hechos.

         El motivo ha de respetar los hechos probados en toda su significación y literalidad. Y en concreto, por lo que se refiere al delito de falsedad documental, se declara probado que Juan Miguel requirió a su contacto en Chipre para que le hiciera llegar la documentación necesaria para despachar el contenedor en la aduana española. El 27/12/11 Juan Miguel le facilitó al de Chipre un número de fax en España ( NUM007) para que le adelantara esa documentación. Se trataba del fax de Air Express Cargo, donde Abel recibió este fax el 28/12/11.

         El 28/12/11 Bruno le pidió a Agapito que le consiguiera los originales de esa documentación (factura, conocimiento de embarque o Bill of Lading y Packing List). Por esa razón este último se la pidió a su vez a Juan Miguel, y éste organizó con el contacto de Chipre que se la mandara, a través de DHL, a la empresa llamada GSOT SL que el también acusado Marco Antonio tiene en Santiago de Compostela (rúa Fernando III El Santo, 32). Éste estaba coordinando con Juan Miguel para la reventa del tabaco que iban a recibir a otros intermediarios de la cadena de distribución, dentro de Galicia.

         El 31/12/11 el contacto de Chipre informó a Alvaro sobre cuál era el número de referencia del paquete de DHL, para que este a su vez informara a Juan Miguel.

         El 3/01/12 la empresa DHL entregó en la oficina de Marco Antonio el paquete procedente de Dubai que contenía estos documentos:

         - Bill of Lading: El conocimiento de embarque número NUM009 de Maersk referido al contenedor arriba indicado, según el cual, el puesto de origen era el de Dubai, el de destino Málaga, la carga declarada "flores artificiales", con un peso de 14.962 kilos, y el destinatario la empresa MONTORO REGALOS SL sita en Guarromán (Jaén).

         - La factura comercial, expedida por una empresa de Dubai a Montoro Regalos por un total de 2.340 dólares (USD) en concepto de "artificial flowers".

         Marco Antonio era consciente de que el contenido del paquete era parte esencial de la operación de introducción del contenedor, y de la urgencia de su recepción. Por eso se reunió esa misma tarde con Juan Miguel en la cafetería del área de servicio de la A-52 situada en A Mezquita en Ourense, y le hizo entrega del paquete que había recibido en su oficina.

         Al día siguiente de esta reunión que mantuvo con Juan Miguel, Marco Antonio le ofreció a un individuo con base en Vigo la posibilidad de venderle el cargamento de 900 cajas de Yesmoke que estaban a punto de recibir, para que él lo distribuyese.

         Bruno seguía coordinando junto con Agapito los trámites ante la Aduana de Málaga para conseguir el despacho del contenedor. Una vez que a través de Marco Antonio y Juan Miguel ya tenía en su poder la documentación original, el 5/01/12 habló con el acusado Abel (que antes la había recibido por fax), el cual le asesoró sobre la pertinencia de que modificase los datos de la factura que pretendía presentar en el trámite de despachar el contenedor, pues no resultaban verosímiles (por precio y cantidad).

         Los días 9 de enero y siguientes Bruno se hizo pasar por Pio (supuesta persona de contacto de la empresa destinataria Montoro Regalos) ante Marmedsa (la agencia marítima y de aduanas en el puerto de Málaga, agente de la naviera Maersk) para que ésta le tramitara ante la Aduana de Málaga el despacho del contenedor. También se ocupó de dar a Marmedsa las indicaciones necesarias para que esta última mandara por carretera el contenedor hasta Griñón (en vez de hasta Guarromán, sede de Montoro Regalos).

         El 11/01/12, siguiendo con sus funciones de coordinación, Alvaro informó a Juan Miguel de que Agapito necesitaba 4.500 euros para los gastos correspondientes a IVA, aranceles y transporte del contenedor hasta Griñón. Más tarde ese mismo día Juan Miguel lo corroboró con el propio Agapito, y organizó cómo hacerle llegar el dinero. Con este fin Juan Miguel encargó a una mujer que pusiera el dinero en un sobre y lo llevara a un establecimiento de Madrid llamado "Rincón Murciano", sito en la calle Alcántara, 78. En el exterior del sobre debía poner " Largo", que es el alias de Agapito. Ella cumplió el encargo al día siguiente por la mañana.

         Ese día 12 Agapito recogió el dinero y a continuación se lo hizo llegar a Bruno, para que pagase al agente de aduanas de Maersk (Marmedsa). Ese mismo día por teléfono Bruno concretó con el agente de aduanas que la carga se la hiciera llegar a Griñón el martes 17 sobre las 8-8:30.

         El día 13 Bruno informa a Agapito sobre cuándo iba a llegar el contenedor, y éste a su vez a Juan Miguel: sería despachado el lunes 16 y llegaría a Griñón el martes 17 sobre las 08:30.

         Ese mismo día 13 Bruno, que seguía haciéndose pasar por Pio de Regalos Montoro, facilitó al agente de aduanas la dirección exacta en Griñón adonde debía enviar el contenedor. Y le facilitó como teléfono de contacto del responsable del almacén que debía recepcionarlo (llamado supuestamente " Eugenio"), el de otro de los implicados en la operación, Felipe, alias " Gallina" (con DNI NUM010 y sin antecedentes penales).

         El sábado 14 de enero el contenedor fue descargado en el puerto de Málaga desde el DIRECCION000". El lunes día 16/01/12 el contenedor fue despachado ante la aduana de Málaga por parte del agente Isidro (trabajador de Marmedsa). En esos trámites el agente de aduanas presentó ante la aduana el Bill of Lading, la factura comercial expedida por la empresa de Dubai y una "autorización de despacho y representación" según la cual el administrador de Montoro Regalos otorgaba poder de representación para las gestiones, entre otros documentos. Toda esta documentación se la había hecho llegar el acusado Bruno, a medida que Isidro le había ido indicando qué iba a necesitar presentar. Se da la circunstancia de que Bruno, bajo la dirección de y en connivencia con Juan Miguel, había alterado falsariamente la factura comercial en cuanto a su importe (el inicial de 2.340 USD había sido sustituida por el de 9.172,80 USD, y con esta última cifra Isidro redactó el DUA); e igualmente había confeccionado falsariamente la "autorización de despacho y representación", sin que el administrador de Montoro Regalos hubiese tenido intervención alguna en la producción de tal documento.

         A la vista de esos hechos probados, y con la doctrina resultante de nuestra STS 277/2018, de 8 de junio, estamos en presencia de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio. Doctrina jurisprudencial consolidada y adverada en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Alfonso

         SÉPTIMO .- El motivo primero de este recurrente, está formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º LECrim., por quebrantamiento de forma al no resultar los hechos probados suficientes, claros y motivados.

         Ya hemos reflejado la mayor parte de los hechos probados de la sentencia recurrida, referidos a la ideación y ejecución de dos acciones encaminadas a burlar los tributos correspondientes, lo que es calificado correctamente por la Sala sentenciadora de instancia como de delito de contrabando, en las cuantías, materias y situaciones descritas en el juicio histórico de la sentencia recurrida, que no puede ser tildado, desde luego, de oscuro ni incongruente, razón por la cual este vicio sentencial no puede prosperar.

         OCTAVO .- En su motivo segundo, y por vía de vulneración constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 y 11.1 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de nuestra Carta Magna.

         El motivo carece de desarrollo autónomo limitándose el recurrente a remitirse a los siguientes motivos del recurso en los que defenderá la nulidad de determinadas actuaciones de la fase de instrucción desestimadas por el tribunal.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         NOVENO .- En el motivo tercero, y por la propia vía impugnativa, se denuncia ahora la vulneración del derecho de defensa, a la asistencia letrada, a ser informado de la acusación, a un proceso público con todas las garantías, a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, del principio "in dubio pro reo".

         Divide el recurrente el desarrollo del motivo en varios apartados en los que expone las razones por las que entiende que debió decretarse la nulidad de actuaciones:

         Analizaremos primeramente la denunciada falta de asistencia letrada desde el mismo momento de la detención, denunciando indefensión.

         Invoca que en el atestado instruido el 18 de enero de 2012 obrante a los folios 1.702 a 1.732 del Tomo V no consta que el acusado fuera informado de las causas de la detención y de sus derechos, no pudiendo exigir la presencia de un abogado.

         Sin embargo, en el Tomo V figura el atestado levantado como consecuencia de las detenciones llevadas a cabo en Griñón y en el Tomo VI figura las informaciones de derechos a cada uno de los detenidos, en concreto, por lo que se refiere al hoy recurrente en el folio 1804.

         Denuncia también la nulidad de las diligencias de entrada y registro en la nave industrial de Griñón, de la apertura del contenedor y del posterior traslado, depósito y recuento del tabaco intervenido.

         Al respecto, se queja de la inexistencia de secretario judicial (letrado de la Administración de Justicia) que asistiera a la diligencia, tampoco se realizó a presencia de todos detenidos, ni de sus abogados como consta en el acta del folio 1.905, e igualmente censura que diversos vicios procesales en la apertura del contenedor que contenía el alijo de tabaco no consta que se hiciera en presencia de la secretaria judicial, ni del acusado o su abogado, inexistencia de precintado, lo que genera, en suma, la infracción del derecho de defensa por vulneración de lo dispuesto en el art. 118 LECrim.

         Transcurren 16 días desde el auto incoando diligencias previas hasta el auto de 26 de octubre que declara el secreto de las actuaciones sin que se diese traslado inmediato de la imputación a Juan Miguel contra el que se dirigía la investigación.

         De ello deduce la nulidad con vulneración de derechos fundamentales, por lo que, aplicando el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe decretarse prueba ilícita que irradia sus efectos a todo el acervo probatorio.

         Explica la sentencia recurrida la problemática ya suscitada en la instancia, exponiendo que la entrada y registro se acordó en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela el día 17/01/2012, que consta al tomo IV, folio 1120 de la causa, dando respuesta a lo solicitado en oficio de la unidad investigadora de la misma fecha. No se ha cuestionado la legitimidad de la resolución. Sí es cierto que en ella se incurre en un error al atribuir la condición de titular de la nave a D. Juan Miguel. Pero se identifica correctamente el lugar en el que se ha de practicar la entrada y registro. Este error es solventado, como veremos, porque el verdadero titular dominical de la nave, ha prestado su conformidad y se le ha concedido la atenuante de confesión, de manera que de los vicios denunciados el recurrente carece de legitimación.

         En todo caso, sí debemos considerar que, conforme a nuestra jurisprudencia, una nave destinada a almacén y garaje de vehículos, aunque en ella exista una oficina, no es domicilio. No entra en el ámbito de protección del artículo 18 de la CE. Lo que convierte las posibles irregularidades en problemas de legalidad ordinaria, no de vulneración de derechos fundamentales, con la consiguiente repercusión en orden a la posible declaración de nulidad irradiante de contaminación al resto de las pruebas.

         Como dice acertadamente la Audiencia, aún de estimarse que la existencia de una oficina en el interior de la nave en la que se desarrollaba actividad propia de la empresa Grúas Articuladas Gómez el consentimiento del administrador de esa empresa hace legítima la entrada y registro. En este caso el administrador de la empresa D. Constancio estaba presente en el momento de la entrada y registro. Sobre el registro declaró en el juicio que no se opuso a su realización y que colaboró con la autoridad y sus agentes facilitándoles voluntariamente la clave del ordenador para que accediesen al contenido del disco duro. El propietario de la empresa que desarrollaba su actividad en la nave, D. Felipe, suegro de D. Constancio, también estaba presente en el momento de la entrada y registro y tampoco consta su oposición, ni ha impugnado la diligencia practicada por considerar que se vulneró su derecho, o el de la persona jurídica Grúas Articuladas Gómez S.L., a la inviolabilidad del domicilio.

         En suma, Constancio, en cuanto administrador y representante de la persona jurídica arrendataria de la nave, era quien tenía la condición de representante de la interesada a los efectos del artículo 569 de la LECrim. Los demás acusados carecen de legitimación para postular la vulneración del derecho fundamental.

         En todo caso, lo decisivo es que estamos ante un supuesto de flagrancia, tal y como han narrado todos los agentes que intervinieron en la diligencia. Existe delito flagrante cuando en el interior de la nave se encuentra el género intervenido y las personas preparadas para su descarga y se observa que parte de esas personas se han percatado de la presencia policial e intentan huir del lugar, lo que obliga a los agentes a intervenir para asegurar el efecto del delito y evitar fugas de los posibles partícipes.

         Las circunstancias que obligaron a los agentes del SVA a entrar en la nave para evitar la fuga de los que allí se encontraban, la destrucción de la mercancía habida cuenta que cerraron las puertas de la nave al advertir la presencia policial y asegurar el perímetro, están perfectamente descritas en los folios 1728 y 1729 del Tomo V y en el acta de registro del folio 1904 del Tomo VI, y así lo ratificaron los agentes en el plenario. Las circunstancias expuestas avalan la actuación de los agentes que se limitaron a asegurar el lugar y evitar el temor fundado de que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos. En este sentido, lo declaramos así, entre otras, en STS 362/2020, de 1 de julio.

         Y aunque no fuera necesaria la presencia de secretario judicial por tratarse de una nave industrial, tampoco los detenidos eran arrendatarios o propietarios de la citada nave.

         En todo caso, el acusado aparece mencionado expresamente en el acta entre las personas que presenciaron el registro en su integridad.

         Recuerda la reciente STS 459/2021, de 27 de mayo, que la protección que la Constitución ofrece al domicilio conceptuado en los términos que se han expresado, no alcanza a lugares de los que no puede predicarse ese ámbito de privacidad. Así lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. No se ha reconocido la condición de domicilio a cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, o 122/2018, de 14 de marzo).

         En consecuencia, no cabe hablar de vulneración del artículo 18.1 CE, ni tampoco de obligada presencia de un morador en la diligencia llevada a cabo, lo que hace decaer también la alegada vulneración del artículo 24 CE.

         Respecto a la falta de presencia de letrado que asistiese al recurrente en la práctica de la diligencia de entrada y registro de la nave, no es un requisito imprescindible para legitimar o validar la diligencia ( SSTS 1241/2000, de 6-7; 365/2002, de 4-3; 1257/2009, de 2-12; 1308/2009, de 29-10; 11/2011, de 1-2; 1078/2011, de 24-10; 794/2012, de 11-10; y 402/2019, de 12-09).

         Pero sí lo es, en cambio, cuando se trata de prestar el consentimiento para la práctica del registro sin mandamiento judicial (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; y 11/2011, de 1-2, entre otras).

         Véase el Auto del Tribunal Constitucional 75/2003, de 3 de marzo:

         "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios". En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes". En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor".

         Con relación al contenedor y su apertura, se afirma que no se hizo en presencia del secretario judicial, de los detenidos y de sus letrados. Se olvida que, según consta en el acta del registro -folios 1904 y 1905-, los acusados ya habían comenzado la descarga del tabaco que contenía el contenedor cuando fueron detenidos y habían trasladado parte de la mercancía a otro camión estacionado en el interior de la nave, de manera que resulta imposible que se hiciera la apertura del contenedor en presencia del secretario judicial cuando los implicados ya habían comenzado la descarga. En cualquier caso, no debe olvidarse que el registro de un contenedor no precisa de autorización judicial. Y en relación concreta a contenedores, la STS 808/2005, de 23 de junio, ya declaró que "un contenedor no merece ninguna protección constitucional ya que en sí mismo es mercancía o recipiente de mercancía, por ello no es lugar donde se pueda vivir, ni medio para trasladar correspondencia, ni ninguna otra equipación, cayendo fuera de los límites protectores de la ley". En los mismos términos se pronuncia la más reciente STS 201/2022, de 3 de marzo.

         Por lo demás, la Audiencia explica (FD 3º, apartado 1.1) que, partiendo de la base que el registro no finalizó a las 12:45 horas, como afirma el recurrente, sino a las 14:20 horas como consta en acta de registro del folio 1905, señala el Tribunal "a quo":

         "Corresponde al Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, almacenar y custodiar las labores de tabaco aprehendidas o decomisadas en procedimientos de contrabando y proceder a su destrucción ( artículo 5.3.i) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria). Entre sus funciones está el recuento y valoración pericial del tabaco de contrabando intervenido. Las desarrolla, tal y como explicó el Delegado de Logista que declaró como perito, a través de un contrato con la empresa Logista.

         En el caso del contenedor de Griñón el traslado y recepción del contenedor y su mercancía desde la nave donde fue intervenida hasta el almacén de Logista está debidamente documentado en la diligencia de fecha 17 de diciembre de 2017 (folio 2139 de las actuaciones), en la que se identifica a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en el traslado, custodia y entrega de la mercancía y a la Delegada de Logista que la recibió y participó en el recuento y depósito. Existe, en la misma fecha (folio 2140), una diligencia de recuento y depósito de la mercancía, con identificación de las personas que la realizaron.

         Esas diligencias, con la intervención de funcionarios públicos y de la Delegada de Logista, encargada de la custodia y destrucción del tabaco intervenido, garantizan la ausencia de eslabones perdidos en la cadena de custodia.

         En este caso, se han identificado todas las personas que intervinieron en esa cadena de custodia y no bastan sospechas genéricas y carentes de concreción para poner en duda con éxito la integridad de la cadena.

         El resultado del acta de entrada y registro en la nave y de las posteriores diligencias de traslado, entrega, recuento y depósito de la mercancía hacen patente que el contenedor de la nave de Griñón transportaba el tabaco que se menciona en el relato de hechos probados.

         La presencia en esas diligencias de los detenidos no es exigida por la ley, ni es habitual. Los acusados tuvieron la oportunidad de proponer que los funcionarios y demás personal que intervino en esas diligencias declarasen como testigos en el acto del juicio. A ellos les correspondía proponer esa prueba para destruir la presunción contraria a la existencia de manipulaciones en la custodia y recuento de las mercancías intervenidas".

         Recuerda con acierto el Ministerio Fiscal que conforme a nuestra jurisprudencia ( SSTS 362/2011, de 6-5, 628/2010, de 1-7, 406/2010, de 11-5, 6/2010, de 27-1 y 201/2022, de 3-3), se ha de presumir que las actuaciones judiciales y policiales son legítimas mientras no conste lo contrario.

         Ello significa que la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la pérdida de efectos que, tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley.

         Respecto a la última de las quejas del recurrente, hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterados pronunciamientos -vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013- recuerda la decisiva importancia que para el derecho a un proceso justo y equitativo adquiere la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia letrada y el riesgo grave de inequidad que puede derivarse de su arbitraria lesión. El Tribunal Constitucional en su importante STC 135/1989 incide en que el haz de garantías defensivas que se derivan de la Constitución comporta interpretar el artículo 118 LECrim en el sentido que prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para interrogar a la persona proto-imputada en calidad de testigo.

         El retraso indebido, la demora injustificada, como se previene en el artículo 118 LECrim, además de fuente de inequidad del proceso, puede acarrear, entre otros efectos, la pérdida de información potencialmente probatoria ex artículo 730 LECrim si al tiempo en que el testigo que no pudo comparecer al acto del juicio prestó declaración en fase previa debería haberse ofrecido a la persona investigada la posibilidad de intervención defensiva contradictoria -vid. al respecto, SSTEDH, caso Kuchta c. Polonia, de 23 de enero de 2018; caso Przydziar£ c. Polonia, de 24 de abril de 2016; caso Schatschaschwilli c. Alemania, de 15 de diciembre de 2015; SSTC 200/96, 49/98, 2/2000 y 12/2002-.

         En el caso, véase al respecto la argumentación de la Audiencia, contenida en el apartado 4.1 del FD 2º:

         Entre el Auto de 10/10/2011 y el de 26/10/2011 no se han practicado actuaciones en las que debieran de intervenir las defensas de los investigados. Se han ampliado datos de la investigación policial mediante la consulta de registros públicos y otras comprobaciones similares. Lo único que se acuerda por el juzgado en el primer auto es que se amplíen las gestiones por el SVA para el esclarecimiento de los hechos, solicitando al juzgado las diligencias que consideren necesarias. Ello no ha supuesto ninguna actuación jurisdiccional adicional. El Servicio de Vigilancia Aduanera amplió la información aportando nuevos datos personales y económicos obtenidos de la consulta de las bases de datos de ese servicio y de la Agencia Tributaria, datos a los que podía acceder sin necesidad de autorización judicial y que pudieron ser aportados, como resultado de la investigación policial, antes de poner los hechos en conocimiento del juzgado. La falta de inmediata puesta en conocimiento de la denuncia a Juan Miguel, único investigado en ese momento, no le impidió ejercer con plenitud su derecho de defensa con posterioridad. La omisión de la declaración de secreto en el Auto inicial de 10/10, es consecuencia de que lo acordado fue una mera ampliación de las gestiones policiales para iniciar realmente con una base más sólida la fase de investigación judicial. En el primer auto no se atribuyó a nadie la condición de investigado. En su fundamentación jurídica se dice que no están determinadas las personas que han intervenido en los hechos. Esa determinación inicial, la atribución a D. Juan Miguel de la condición de investigado, se produce en el Auto de fecha 26/10/2011, en el que se acuerda la medida de intervención telefónica y simultáneamente, aunque se omita la mención expresa a ese acuerdo en la parte dispositiva de las resoluciones de esa fecha, el secreto de las actuaciones con base en el art. 302 LECrim.

         Y por lo que se refiere a Alfonso, expresamente se dice que el inicio de las actuaciones procesales fue posterior a los autos de fecha 26/10/2011, como resultado de las intervenciones telefónicas allí acordadas, y se pusieron en su conocimiento los hechos cuando se levantó el secreto del sumario.

         En la misma línea, se pronuncia la Circular 4/2013 de la Fiscalía General del Estado sobre las diligencias de investigación, que en el apartado que se ocupa de la toma de declaración del investigado recuerda que no se puede investigar a espaldas del sujeto pasivo, principio general que debe ser matizado, señalando: En efecto, de la regulación legal parece desprenderse que esta diligencia es de inexcusable práctica. Pero no debe olvidarse la filosofía que inspira al precepto y que debe inspirar su correcta interpretación: "la necesidad de dar entrada en el proceso a quien resulte imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC nº 44/1985, 135/1989 y 273/1993) no porque constitucionalmente sea obligada una fase de investigación plenamente contradictoria" ( ATC nº 94/2003, de 24 de marzo). Con respeto al principio de proporcionalidad y de defensa procederá su posposición cuando, por ejemplo, no existan todavía indicios de comisión del delito o los contornos de éste permanezcan difusos, o no se dispongan aún de elementos que incriminen al denunciado.

         Los ejemplos que se indican en la Circular son plenamente trasladables al caso enjuiciado, porque en el informe inicial solamente se exponían sospechas, aun no confirmadas, de la reactivación de la actividad ilícita en el contrabando de tabaco por un grupo liderado por el investigado, pero no existían indicios o elementos que incriminaran al denunciado en términos tales que exigieran su inmediata puesta en conocimiento y consiguiente toma de declaración, indicios que se contienen en el segundo informe que motivó la adopción de las medidas de injerencia y la declaración del secreto de las actuaciones. En esta tesitura, resultaba absurdo y contrario a la lógica poner en conocimiento del investigado unos hechos todavía no concretados, con la inexorable consecuencia de frustrar los fines de la investigación.

         Por su parte, la Circular 3/2018, de 1 de junio, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, que contiene un estudio en profundidad de la Directiva 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales, reiterando los argumentos de la anterior Circular, indica que en la determinación del momento en que deba hacerse efectivo este derecho a la información debe tenerse en cuenta que la demora podría repercutir negativamente en el ejercicio de su derecho de defensa; pero, al mismo tiempo, también debe tomarse en consideración que la precipitación podría perjudicar investigaciones en curso y, lo que es peor, podría dar lugar a imputaciones injustificadas, con el consiguiente posible menoscabo en los derechos y libertades fundamentales. Por lo tanto, en la búsqueda de un criterio que consiga el equilibrio entre ambos intereses controvertidos, no debe nunca perderse de vista que el fin que justifica el derecho de información no es otro que el ejercicio del derecho de defensa del investigado. En consecuencia, lo que motiva el nacimiento del derecho de información y con él, como se dijo, el nacimiento del estatus procesal de investigado, deberá ser la existencia de una situación en la que el derecho de defensa pudiera requerir un posicionamiento o actuación concreta por parte de una persona investigada, como puede ser la práctica de una declaración ante el Juez.

         Por lo tanto, el derecho a ser instruido de los derechos que le asisten debe ser reconocido a todo investigado en un procedimiento judicial, siempre desde el momento mismo en que la investigación ponga de relieve indicios suficientes acerca de la autoría de los hechos delictivos investigados, sin que sea admisible posponer este momento por necesidades de la investigación.

         Finalmente, el simple retraso en el traslado de la imputación, de haberse producido, no supone vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, ni supone causa de nulidad de las actuaciones; no se detecta un grado de indefensión en ello que active los resortes de la nulidad irradiada al resto del material probatorio, y en suma, el recurrente carece de legitimación para la defensa de derechos ajenos y personalísimos que, únicamente, puede ejercitar el afectado Juan Miguel.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         DÉCIMO.- En el motivo cuarto, y por vía de infracción constitucional, se denuncia ahora la inviolabilidad del domicilio proclamada en el art. 18.2 CE, en relación con los arts. 566 y 569 LECrim.

         Es evidente que una nave-almacén destinada a depositar el tabaco, tal y como se la define en el atestado y en el Auto judicial, no constituye domicilio por las razones que hemos expuesto en el motivo anterior y, por tanto, no era precisa la presencia de Juan Miguel, máxime cuando se ha demostrado que no era propietario, ni arrendatario de la nave.

         Pero es que, además, el recurrente no puede cuestionar la ausencia de Juan Miguel en el registro cuando el mismo no ha cuestionado en su recurso la legalidad del Auto y de la práctica del registro.

         En cualquier caso, se autorizaron registros en distintos lugares para su práctica simultánea.

         El motivo no puede prosperar.

         UNDÉCIMO .- En el motivo quinto, y por idéntica vía impugnativa, se denuncia ahora la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, en lo relativo a las intervenciones telefónicas.

         Sostiene el recurrente la inexistencia de indicios suficientes que justificaran la intervención y grabación de las llamadas telefónicas del acusado Juan Miguel, acordada por Auto de 26 de octubre de 2011 (folios 134 y siguientes, Tomo I de las actuaciones).

         También se reprocha la nulidad de sendos Autos de 30 de noviembre de 2011.

         En el caso sometido a nuestra consideración casacional, los autos de intervenciones telefónicas se encuentran motivados, como justificaremos más adelante.

         No obstante, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-349/21 (HYA y otros) de 16 de febrero de 2023, ha declarado que la obligación de motivación no se incumple cuando la resolución se fundamenta en una solicitud detallada y precisa de la autoridad penal competente y los motivos por lo que se concede la autorización pueden deducirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la solicitud y de la autorización.

         Ciertamente, y aunque la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debe ser autosuficiente ( STS 636/2012, de 13 de julio), el TJUE permite tal técnica, como hemos visto, y nuestra doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS 722/2012, de 2 de octubre).

         Veamos ahora el razonamiento de la Audiencia al respecto, contenido en el apartado 3.1 del FD 2º:

      1. - En el Auto se dice quién es la persona afectada por la medida, con referencia expresa al investigado D. Juan Miguel; cuál es el hecho delictivo que se investiga, con referencia a la posible comisión de un delito de contrabando de tabaco y de un delito de blanqueo de capitales; a la finalidad perseguida con la medida y a su necesidad, destacando la imposibilidad de conocer los contactos y conversaciones del sospechoso como único medio para progresar en la investigación de los delitos. A mayor abundamiento en el Auto se contaba con la petición de la intervención y el informe del Servicio de Vigilancia Aduanera, donde se explicaban con mayor detenimiento las razones de la intervención y los hechos que se conocían hasta el momento.

      2. - Es cierto que en el primer informe no constaban hechos objetivos apreciables por terceros, salvo una breve mención a los antecedentes policiales en España y Andorra de D. Juan Miguel. Los datos relativos al contrabando de tabaco son, o bien consideraciones generales o bien inferencias basadas en informaciones confidenciales, por otra parte, inevitables en la investigación de este tipo de delitos. Ese informe sólo justificó la incoación de Diligencias Previas y la continuación de la investigación. Es el segundo informe, el de 20/10/2011, el que sustenta la autorización para la intervención de las comunicaciones telefónicas. En ese segundo informe se amplía la reseña sobre los antecedentes de D. Juan Miguel y de otras personas con las que tuvo vinculación con actividades de contrabando de tabaco y similares, vinculación que no por ser antigua deja de ser relevante en cuanto pone de manifiesto una red de relaciones que hace posible la dedicación a esa actividad delictiva. En el mismo sentido apunta la investigación patrimonial, tanto la del propio Sr. Juan Miguel como la de sus familiares, indicativa de una capacidad económica (coches de alta gama, viviendas en España y Andorra) que no se justifica con los trabajos que desarrollan. En esa investigación patrimonial destaca la constatación de un entramado de empresas sin personal, supuestamente dedicadas a la promoción inmobiliaria, donde se manejan importantes cantidades de dinero, se realizan compras y se solicitan préstamos hipotecarios por importes elevados, de más de un millón de euros en algunos casos, sin que apenas consten ingresos. A lo que se añade la existencia de entradas de divisas invisibles procedentes de Andorra, localidad donde también tiene su residencia el investigado, que no corresponden a exportaciones o importaciones de mercancías y cuyos conceptos se desconocen. A esta información también se añade un listado de las pernoctas en establecimientos hoteleros realizadas por el investigado en el último año, en la que destacan sus estancias en lugares con puerto de mar donde es notorio que existe actividad de contrabando de tabaco como La línea de la Concepción o Las Palmas de Gran Canaria, estancias que no se explican como consecuencia de su actividad empresarial ni parecen obedecer a razones de recreo.

      3. - La resolución judicial de autorización ha sido suficientemente motivada, al estar integrada con los datos ofrecidos por el Servicio de Vigilancia Aduanera en la solicitud de autorización y admitirse la posibilidad de integrar en el análisis de la resolución judicial la solicitud a la que ésta responde.

      4. - En cuanto al juicio de proporcionalidad, interesa aquí destacar la necesidad de la medida para avanzar en la investigación. Los delitos investigados, contrabando de tabaco y blanqueo de capitales, no pueden ser investigados de forma satisfactoria mediante otras medidas no limitativas de los derechos fundamentales como los seguimientos. En concreto, en relación con el contrabando de tabaco mediante contendedores, dada la importancia e intensidad de este tráfico mercantil, no es posible llevar a cabo la investigación mediante el registro de contenedores sobre cuyo contenido se declara una mercancía legal. Registro que, además, no permitiría conocer la identidad de las personas que intervienen en las distintas fases de la operación de contrabando, ni siquiera en la última, puesto que se realiza utilizando empresas legales y designando como destinatarios de la mercancía, sin su conocimiento, a otras empresas.

         El primero de los informes elaborados por el SVA de Galicia de fecha 6 de octubre de 2011 (folios 1 a 8 del Tomo I), origen de las Diligencias de investigación, daba cuenta del incremento del comercio ilegal de tabaco en España en general y en Galicia en particular, de informes confidenciales que señalaban que la organización liderada por D. Juan Miguel había reactivado su actividad delictiva centrada en la introducción del tabaco en España mediante contenedores por vía marítima, de los antecedentes del mismo relacionados con el contrabando de tabaco y tráfico de divisas y de su presumible intervención en la reciente introducción de varios contenedores que ocultaban tabaco, especialmente de uno intervenido el 24 de agosto que se descargó en un polígono industrial de La Coruña, facilitando el transportista el número de teléfono con el que mantuvieron el contacto para la entrega del contenedor.

         Ese primer informe no contenía los datos objetivos necesarios exigidos por la doctrina jurisprudencial para la adopción de medidas limitativas, basándose en meras sospechas, presunciones y noticias confidenciales.

         Pero por esa misma razón, los investigadores se limitaban a poner en conocimiento los hechos para la apertura de unas diligencias penales y someter a la consideración del instructor de las mismas la ampliación de la investigación y el juez de instrucción se limitó a incoar diligencias previas acordando que por el SVA se practicaran las gestiones necesarias encaminadas al esclarecimiento de los hechos (folios 10 y 11).

         Es el segundo informe de fecha 20 de octubre -folios 13 a 132-, de considerable extensión, el que partiendo de la información inicialmente facilitada, contiene una exhaustiva investigación patrimonial en relación a Juan Miguel y su entorno familiar que revela los numerosos inmuebles adquiridos en los últimos años, la relevante participación del investigado en numerosas sociedades carentes de actividad que, sin embargo, realizan importantes operaciones financieras, de entrada y salida de divisas, y poseen un elevado patrimonio inmobiliario que no se corresponde con la nula actividad mercantil de las sociedades, datos objetivos que constatan la comisión de un delito de blanqueo de capitales relacionado con la actividad de contrabando de tabaco objeto de investigación, así como un posible delito contra la hacienda pública que justificaba la intervención telefónica como medio idóneo para la investigación y averiguación de los responsables de la actividad ilícita objeto de investigación. Se aporta como soporte de la información suministrada, la documentación obtenida de las bases de datos de la Agencia Tributaria y del Consejo del Notariado.

         Como apunta con todo acierto el Ministerio Fiscal, las intervenciones telefónicas acordadas por el juez de instrucción, se ajustan a las exigencias de nuestra doctrina jurisprudencial, sin que sea relevante que el delito de blanqueo de capitales por el que se abrió inicialmente la investigación no fuera objeto de enjuiciamiento, porque lo relevante es que desde una perspectiva ex ante la medida esté justificada con independencia del resultado posterior de la investigación o que la acusación se extienda a la totalidad o solo a alguno o algunos de los delitos inicialmente investigados.

         Informes del SVA que hacían necesaria nuevas intervenciones telefónicas o la prórroga de las ya acordadas. En concreto los siguientes:

      1. - Informe de fecha 31 de octubre de 2011 en el que se interesaba la intervención telefónica de dos líneas utilizadas por el principal investigado - folios 206 a 214- y Autos acordando la medida de fechas 2 de noviembre -folios 215 a 232-.

      2. - Informe de fecha 22 de noviembre de 2011 - folios 236 a 248-, que daba cuenta de la identificación, como consecuencia de la conversaciones intervenidas, seguimientos y vigilancias, de Alvaro, titular de una empresa transitaria, y de Marco Antonio, administrador de una empresa de transportes de Santiago de Compostela, los cuales colaboran con el principal investigado en el comercio de tabaco, habiéndose intervenido conversaciones en las cuales éste último estaría tratando la venta de tabaco de contrabando. Se solicita y se acuerda la intervención de los teléfonos utilizados por dichas personas y la prórroga de los inicialmente intervenidos por Autos de fecha 23 de noviembre -folios 249 a 325-.

      3. - Informe de 28 de noviembre de 2011 -folios 339 a 342-, en el que se da cuenta de los contactos telefónicos mantenidos por el principal investigado que por su contenido revelan que están relacionados con la venta del tabaco, actividad en la que es auxiliado por el que se identifica como Pedro Francisco, pareja de su hija, y el identificado como Alfonso con el que contacta a través de dos números telefónicos. Se solicita la intervención de dos nuevos números que son utilizados por Juan Miguel y de los dos teléfonos utilizados por el identificado como Alfonso, intervenciones que se acuerdan mediante Autos de fecha 30 de noviembre - folios 343 a 364-.

         Aunque afirme el recurrente que no se había declarado el secreto de las comunicaciones, es lo cierto que el secreto de las actuaciones había sido declarado mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2011 y prorrogado por Auto de fecha 24 de noviembre de 2011 -folios 205 y 338-, y los teléfonos cuyo uso se atribuye al identificado como " Alfonso" aparecen relacionados en el informe obrante al folio 340, como consecuencia de las conversaciones mantenidas con los usuarios de los teléfonos hasta entonces intervenidos. En el momento de acordarse la intervención, no se atribuye el uso de los teléfonos al acusado porque no estaba debidamente identificado.

         De manera que ni constituye irregularidad alguna que el usuario de un teléfono no esté plenamente identificado, ni la forma cómo el SVA haya obtenido los números de teléfono que se atribuyen al acusado, mientras no se pruebe su ilegitimidad.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         DUODÉCIMO .- En el motivo sexto, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende el recurrente infringidos los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en su modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio.

         Con respecto a la cuestión relacionada con la modalidad agravada del art. 3.2 de la Ley de Contrabando, ya está resuelta con anterioridad, y a su resultado nos remitimos.

         También nos hemos referido al tema de la "deuda tributaria" y la "deuda aduanera", con la interpretación oportuna del artículo 55.1º del Código Aduanero Comunitario de 2008, aplicable y vigente en la fecha de estos hechos (enero de 2012). Y en todo caso, como dice el Ministerio Fiscal, se olvida que, por un lado, conforme al art. 2. 1 a) de la ley de Contrabando la ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación, y por tanto, generación ya de la cuota tributaria; y, por otro lado, en el oficio en el que se solicitaba autorización para la entrega controlada del contenedor se interesaba la salida del contenedor del recinto aduanero o lugar habilitado en el puerto de Málaga una vez se proceda a su despacho aduanero -folios 535 a 537-, despacho aduanero que se realizó conforme se acredita con la lectura de los folios 1485 y 1486.

         Con respecto a la multa, conforme al art. 10 de la Ley especial, la fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

      1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación, el juez fijará la valoración previa tasación pericial. El Tribunal sentenciador se basa en el informe pericial obrante al folio 2049 de la causa para determinar el valor de venta al público al tratarse de tabaco no comercializado en nuestro país.

         En efecto, el valor objetivo no es un parámetro válido para la fijación del importe de la multa, porque como se hace constar en el informe pericial dicho valor se hace constar a los efectos prevenidos en el art 3 del RD 904/1987, de 29 de mayo, sobre procedimiento a seguir con las labores de tabaco intervenidas o decomisadas en actuaciones por contrabando.

         En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, el séptimo, en donde el recurrente reitera de nuevo argumentos ya esgrimidos, relativos a la cuantificación de la responsabilidad civil que representa la totalidad de los impuestos especiales e IVA cuando no es posible entender nacida la deuda aduanera presupuesto necesario para que exista la deuda tributaria, con infracción del art. 55.1 del Código Aduanero Comunitario de 2008 y del art. 7.2 de la ley 38/1992 de Impuestos Especiales. La tesis del recurrente se sustenta en que el contenedor de Griñón no fue objeto de despacho aduanero y fue autorizada su entrega vigilada por decisión del juez de instrucción (vid, folios 535 y siguientes del Tomo II y folio 1.486 del Tomo V), lo que evidentemente ni condona la deuda tributaria ni aduanera, pues no es más que un recurso para facilitar la investigación de la causa.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         DÉCIMO-TERCERO .- En el motivo octavo, y por estricta infracción de ley, el recurrente denuncia ahora la indebida aplicación del art. 570 ter del Código Penal.

         Para ello hemos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, en toda significación y literalidad. Y desde luego no ha sido condenado por su parentesco con Juan Miguel, sino por su aparición constante en el relato histórico en los momentos más trascendentales de la comisión delictiva.

         Ratificamos la argumentación de la Audiencia cuando afirma que no ofrece duda la existencia de un grupo criminal constituido por quienes, durante un tiempo determinado, mantienen una mínima estructura que les permite desarrollar distintos actos orientados al contrabando de tabaco, aunque, respecto de algunos, sólo se haya concretado en la comisión de uno de los dos delitos de contrabando enjuiciados.

         Y ello porque las dos acciones fueron realizadas por varias personas, más de dos, con un reparto de papeles, bajo la dirección y supervisión de uno de ellos, Juan Miguel, durante un tiempo que excede con mucho del encuentro fortuito, con realización de desplazamientos, contactos y viajes al extranjero o a localidades distintas de lugar donde se iba a producir la importación o distribución.

         No cabe duda que en el presente supuesto concurren todos los acusados a la comisión de un delito de integración en grupo criminal, con las excepciones que expone la Audiencia, respecto de los cuales se ha acreditado su participación en el delito de contrabando conformaban una pluralidad de personas cuya conducta traspasaba el marco de lo individual o de la mera codelincuencia o consorcio ocasional para la comisión de un delito, llevando a cabo una serie de actos perfectamente coordinados de contenido ilícito, para el transporte, importación y posterior distribución ilegal de tabaco. Así resulta del relato de hechos probados, en el que se describe la participación de cada uno y sus múltiples relaciones con los demás.

         Solamente excepciona de la condena la conducta realizada por Pedro Antonio por su participación puntual que no permite considerarle como integrante del grupo criminal, siguiendo la doctrina jurisprudencial que establece que no basta la colaboración externa con las actividades de un grupo: es necesario un plus, indicativo de una cierta integración, de actuar agrupadamente.

         La decisión del tribunal es acertada y se cohonesta con el relato de hechos probados que contiene los presupuestos fácticos indispensables para el juicio de subsunción.

         Como hemos dicho, al acusado no se le condena por su parentesco con el principal investigado, por realizar unos viajes o por estar en una nave cuando se produjo la intervención policial, sino por su actividad delictiva como integrante del grupo en la introducción de tabaco en nuestro país.

         El hecho probado describe la formación del grupo bajo la dirección de Juan Miguel que realizó personalmente las gestiones con los suministradores de la mercancía, los pagos que se realizaron y en los que intervino directamente el acusado, la identidad de sus integrantes, entre los cuales desarrollaban un papel primordial los profesionales del sector para conseguir burlar los controles aduaneros, el desarrollo de cada una de las operaciones y las labores de descarga en las que también intervino directamente el acusado.

         El tipo penal no requiere que sus integrantes participen en todas las acciones delictivas del grupo.

         La STS 289/2014, de 8 de abril, es clara al respecto y no exige que los integrantes del grupo participen en todas las acciones delictivas realizadas por el grupo. Así, dice que el precepto denunciado no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

         Por su parte, la STS 266/2015, de 12 de mayo, en un asunto similar al enjuiciado en el que se trataba de acciones complejas para la introducción de tabaco de contrabando, contiene precisiones importantes en relación con el delito de integración en el grupo criminal: Argumenta el recurrente que de eliminarse el calificativo "delito continuado de contrabando" no cabría condenar por pertenencia a grupo criminal, dado que la definición trascrita exige la finalización del mismo a la ejecución de "delitos" y aquí se estaría en presencia de uno solo. Pero aparte de que los hechos probados dan cuenta de movimientos de tabaco de importación ilegal, constitutivos de acciones (en plural) sobre magnitudes de este producto de un valor superior a 15.000 euros, delictivas por tanto en su individualidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 2, 3 b) de la LO 12/1995; es que el término "delitos" que figura en el art. 570 ter, 1 c) Cpenal es, con total claridad, genérico y equivalente a actividades delictivas, como lo demuestra la referencia a las faltas que consta inmediatamente.

         Partiendo de este dato, lo constatado es la existencia de una actividad compleja atribuida a un conjunto de personas, con el grado de articulación suficiente entre ellas como para aplicarles el concepto técnico "grupo criminal". Visanzay, es claro, era el punto de referencia organizativo de todos los demás implicados; el responsable principal, con el que todos los condenados mantenían una relación directa, finalizada en cada caso a hacer posible, en unos supuestos, la entrada en España del tabaco de ilegal procedencia, y, en otros, su posterior distribución en el país; y, así, en el conjunto y como resultado, la actividad de contrabando descrita en los hechos y objeto de esta causa.

         Vistas las cosas de este modo, que es lo que resulta de la actividad probatoria, no se precisaba la existencia algún tipo de relaciones, por sí decir transversales u horizontales entre los implicados, simplemente, porque no eran necesarias para asegurar el resultado final. A tal efecto, bastaban la de cada uno con Visanzay, producidas, como consta y es el caso, con la conciencia de estar contribuyendo de manera efectiva con la propia regular aportación individual, en ese marco, al desarrollo de una práctica criminal colectiva; en la que tan imprescindible resultaba el transporte coordinado y regular de las labores de tabaco al garaje, como la salida de este de las mismas hacia el intermediario o el detallista en ese mercado, con destino al consumidor final.

         Por ello, siendo el objetivo del grupo bajo la dirección de Juan Miguel la introducción de tabaco no comunitario en contenedores por vía marítima, actividad en la que participaba activamente el acusado, resulta intrascendente que solamente se haya probado su participación en una de las dos operaciones que se reflejan en el factum.

         La STS 596/2021, de 30 de junio, diferencia el grupo criminal de la mera codelincuencia, señalando: El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

         En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado

   1. Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

      Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

      Y llega a unas conclusiones relevantes, plenamente aplicables a las conductas ahora enjuiciadas y que determinan la desestimación de la pretensión:

      1. - Lo relevante para la concurrencia de estas figuras (organización y grupo criminal) es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

      2. - El recurrente no interviene más que en uno de los cuatro hechos delictivos que se declaran probados, pero claramente ello no es óbice para que la subsunción que se realiza también respecto de su actividad esté plenamente ajustada a derecho. Lo determinante es la concertación durante un periodo de tiempo con la finalidad de perpetrar delitos -incluso se ha llegado a admitir el concierto para la comisión de uno solo en supuestos de actividades que revistan cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares ( STS 39/2018, de 24-1)- e independientemente de que sus miembros o alguno de ellos hubiera participado exclusivamente en la comisión de uno solo de tales hechos delictivos o de varios. En definitiva, que tal unión o concierto no haya tenido lugar de forma fortuita y para la comisión inmediata de un delito concreto.

         Como ya hemos dicho, en el caso, la actividad del grupo se concretaba en la introducción de tabaco no comunitario, para lo cual sus integrantes desarrollaron diferentes funciones mantenidas en un espacio temporal relevante, que excluye el concepto de agrupación fortuita que integra la mera codelincuencia.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         DÉCIMO-CUARTO .- En el motivo noveno, de nuevo por infracción de ley, denuncia la infracción de los arts. 16, 62 y 66 del Código Penal.

         Mantiene el recurrente que, como quiera que el contenedor cruzó la frontera de Málaga con autorización judicial y fue controlado hasta su entrega en Griñón siendo intervenida la totalidad de la mercancía que se transportaba en el contenedor, resulta proporcional y lógico rebajar en dos grados la pena.

         De tal argumento no se vislumbra que sea procedente tal reducción penológica, y de todos modos, tomando en consideración que se va a calificar todo el hecho como un delito de contrabando, y no como dos delitos en continuidad delictiva, el motivo carece ya de trascendencia casacional, en tanto que esta Sala Casacional verificará la individualización penológica posteriormente. Pero repetimos que la rebaja en un grado es perfectamente proporcional para cubrir la total antijuridicidad del caso enjuiciado en función del desarrollo ejecutivo concedido por los acusados a su acción delictiva.

         Eso mismo razona la sentencia recurrida: "La comisión del delito en grado de tentativa conlleva que se imponga a los acusados la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( artículo 16 del CP). En este caso procede la rebaja en un grado, teniendo en cuenta que la consumación no se produjo por la intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera y que en uno de los delitos, el del tabaco de Alicante, se había sobrepasado la primera barrera aduanera en Canarias".

         DÉCIMO-QUINTO .- En el motivo décimo, al amparo del art. 849.1º LECrim., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66 del Código Penal.

         El tribunal aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, circunstancia de entidad gravosa para el acusado que debió conducir a la rebaja en dos grados de la pena.

         Ocurre como en el motivo anterior. En segunda Sentencia que dictaremos al efecto, tenemos que determinar la nueva pena imponible, en función de la calificación delictiva resultante de la estimación de los motivos anteriores, relativos a la inexistencia del subtipo agravado, y a la concurrencia de un único delito de contrabando, y es en dicho momento en donde se individualizará la pena resultante, con el juego de la atenuante de dilaciones indebidas, que, dado el tiempo transcurrido, y la complejidad de la causa, se tomará en consideración que ya adelantamos será de rebaja en un solo grado, tal y como ha razonado la Audiencia "a quo".

         Veámoslo:

         "La apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (artículo 66.3º del CP). Se considera adecuado rebajar la pena en un grado por no ser completamente desmesurada la duración del proceso, que está cerca del límite jurisprudencial para distinguir la atenuante simple de la muy cualificada".

         Con estas consideraciones, el motivo será desestimado.

         DÉCIMO-SEXTO .- En el motivo undécimo, se formaliza esta queja casacional por la vía autorizada en el art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba, sosteniendo el recurrente que no existe contra el acusado prueba de cargo válida, ni indicio racional de criminalidad contra el acusado, como se demuestra con los documentos que se han designado.

         El recurrente se limita a relacionar un total de 22 documentos entre los que incluye Autos, atestados, informes y actas y diligencias, las declaraciones de los funcionarios del S.V.A y las intervenciones telefónicas, sin explicar las razones por las cuales los documentos designados entran en contradicción con el relato de hechos probados que es la única finalidad de un motivo por error facti, en un intento infructuoso de cuestionar por vía inadecuada la valoración probatoria.

         Hemos dicho reiteradamente que un motivo por "error facti" no puede convertirse en un ejercicio de valoración probatoria suplementaria a cargo de esta Sala Casacional, y que únicamente está concebido para corregir aquellos errores patentes que se deriven de la simple comparación con un documento en cuestión, en las condiciones de literosuficiencia que hemos marcado de forma constante en nuestra jurisprudencia.

         En consecuencia, el motivo p uede prosperar.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Pedro Francisco

         DÉCIMO-SÉPTIMO .- Sostiene este recurrente en su primer motivo, que lo encauza como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º LECrim., como incongruencia omisiva, que el Tribunal sentenciador no ha resuelto su queja acerca de la nulidad de la intervención del teléfono del acusado por inexistencia de indicios del delito investigado.

         Además de no ser correcto lo que denuncia el recurrente, nos remitimos a nuestro fundamento jurídico 11º donde analizamos la legitimidad constitucional de las escuchas telefónicas practicadas en la instrucción de la causa.

         También se queja de la falta de información de derechos al detenido y de asistencia letrada en el momento de su detención, en la diligencia de entrada y registro y en la de recuento del tabaco intervenido.

         También hemos resuelto esta misma impugnación con anterioridad. Por lo demás, expresamente el tribunal rechaza la alegación de la necesidad de la presencia de los detenidos y de sus letrados en el registro y en el recuento del tabaco (apartado quinto del FD 2º y primero del FD 3º) y la lectura de derechos al detenido consta al folio 1790 del Tomo VI de la causa.

         A tales argumentaciones nos remitimos, para evitar reiteraciones, y desestimar esta queja casacional.

         DÉCIMO-OCTAVO .- En el motivo segundo, esta vez por estricta infracción de ley, no formula objeción alguna a cualquier clase de subsunción jurídica, sino que reproduce el debate acerca de las intervenciones telefónicas, por inexistencia de indicios de la comisión del delito que justificara la intervención telefónica acordada en la fase de instrucción.

         Nos remitimos en este caso a nuestro fundamento jurídico 11º, y con la STS 1008/2013, de 8 de enero de 2014, recordamos que cuando se trata de una extensión personal, o ampliación subjetiva, que extiende la intervención a otros sujetos pasivos que tienen vínculos con el delito investigado, solo es necesario ponderar los indicios objetivos de la conexión de los nuevos sujetos con dicho delito, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidad genéricas de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos ya está fundamentada en la resolución inicial. Esta conexión puede venir determinada por la naturaleza de las conversaciones telefónicas que los ya investigados sostienen con el titular de la línea cuya intervención se solicita. Es decir, no es necesario en las ampliaciones subjetivas que se justifique nuevamente la concurrencia de indicios de que se está realizando una actividad delictiva, y de la proporcionalidad y necesidad de la medida, ya acordada en el procedimiento, sino solo de la conexión del titular de la línea con el delito que se está investigando. Esta conexión está plenamente acreditada cuando se acuerda la medida de injerencia.

         En consecuencia, el motivo puede prosperar.

         DÉCIMO-NOVENO .- En el motivo tercero, con anclaje constitucional, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

         En efecto, en este motivo plantea el recurrente la inexistencia de la deuda aduanera y la errónea cuantificación de la responsabilidad civil en términos similares a los propuestos en el motivo sexto del recurso de Alfonso.

         A la resolución de dicho motivo dirigimos al recurrente para desestimar esta censura casacional.

         VIGÉSIMO .- En el motivo cuarto, y con igual anclaje, se denuncia ahora la vulneración del derecho de defensa, a la información de la acusación, a un proceso público con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

         En el desarrollo del motivo se plantean las mismas cuestiones que en el motivo tercero del recurso de Alfonso. Lo mismo ocurre en el motivo quinto, con el derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido en el art. 18.2 CE.

         VIGÉSIMO-PRIMERO .- En el motivo sexto, y por estricta infracción de ley, el recurrente entiende infringidos los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en su modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio.

         Con respecto al subtipo agravado, ya se ha resuelto con anterioridad la estimación del motivo en el motivo sexto del recurso de Alfonso. Aquí haremos lo mismo.

         Y con respecto a la responsabilidad civil, en el FD 8º de la sentencia recurrida, examina el tribunal "a quo" la responsabilidad civil que se deduce del art. 4º de la Ley de Contrabando, fundamento al que ya hemos hecho referencia al dar respuesta a idéntica pretensión formulada en el motivo segundo del recurso de Juan Miguel, completado con el estudio de la doctrina jurisprudencial.

         Esta tesis tiene refrendo en la nueva redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, en la que ya sólo se habla de deuda tributaria y ha desaparecido la mención a la deuda aduanera.

         En el caso del tabaco de Alicante el devengo del impuesto y la existencia de la deuda tributaria no ofrecen dudas. Ese tabaco provenía de Canarias y no circulaba en régimen suspensivo, que retrasa el devengo hasta el momento de la puesta en consumo, o lo hacía irregularmente, por lo que desde la fecha de inicio de la circulación en Canarias los tributos se habían devengado (por ejemplo, artículo 7.8 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales). Lo mismo cabe decir del tabaco del contenedor de Griñón, que por voluntad de los autores sobrepasó la barrera aduanera de Málaga, salió del depósito fiscal, produciéndose el hecho que provoca el devengo del impuesto. La salida del tabaco del recinto aduanero da lugar al devengo del impuesto y a la responsabilidad civil consistente en el pago de una deuda tributaria exigible, aunque el tabaco fuese posteriormente decomisado. Lo que no es incompatible con que la inexistencia de una plena y libre disposición sobre tales mercancías por la realización de una entrega vigilada determinen, en el orden penal, que el delito se considere cometido en grado de tentativa. La responsabilidad administrativa, derivada del incumplimiento de una obligación de carácter público, surge con la introducción del tabaco aunque la importación no haya llegado a ser efectiva.

         En consecuencia, el motivo puede prosperar.

         VIGÉSIMO-SEGUNDO .- En los motivos séptimo a décimo, se plantean las mismas cuestiones que se plantean en los motivos que con idéntica numeración se formalizan en el recurso de Alfonso, nos remitimos a nuestra contestación anterior.

         Y lo propio ocurre con el motivo undécimo, que formalizado por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no designa propiamente documentos literosuficientes, y en todo caso, no es posible en un motivo como el esgrimido un ejercicio de revaloración probatoria por parte del Tribunal Casacional.

         En cualquier caso, el contenido del FD 4º de la sentencia recurrida refrenda la existencia de prueba de cargo que acredita la participación del acusado en los hechos delictivos por los que ha sido condenado:

      1. - En las conversaciones reproducidas en el acto del juicio, Juan Miguel habla con una persona de acento sudamericano que utiliza un número de teléfono de Chipre sobre el envío de un contenedor de tabaco, la necesidad de buscar una cobertura aparentado enviar flores o ropa, el contacto, con una persona china, sobre la mercancía de cobertura, el envío de unas personas a ciertos lugares, con dinero para realizar los pagos, o el lugar a donde el interlocutor tiene que remitir la documentación para despachar el contenedor. El cruce de estos datos permite aseverar que, aunque lo haya negado, es Juan Miguel el que interviene en esas conversaciones, así como su interpretación en los casos en que hablan en clave o de forma disimulada. Es relevante, al respecto, que en las fechas en que Juan Miguel habla con su interlocutor de mandar al secretario, de que van a llegar sus enviados o de que ya han llegado, coinciden con los desplazamientos de Alfonso y Pedro Francisco, yernos de Juan Miguel, a Sofía en Bulgaria, el 12 de diciembre de 2011, y a Atenas en Grecia el 22 de diciembre de 2012. Del tenor de las conversaciones, en las que se alude a cuanto falta o cuanto tiene y a la necesidad de enviarlo mediante los emisarios se infiere que la razón de esos viajes era llevar dinero para realizar los pagos necesarios para que la operación de contrabando avanzase (apartado 1.1).

      2. - De las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y la persona de Chipre y de los listados de pasajeros que obran en la causa (por ejemplo, en los folios 1462 y 1463) resulta que Alfonso, en compañía de Pedro Francisco, también yerno de Juan Miguel, se desplazaron a Sofia (Bulgaria) el 13/12/2011 y a Atenas (Grecia) el 22/11/2011 para realizar pagos relacionados con el envío del contenedor. La mención a esos pagos se infiere del contenido de las conversaciones entre Juan Miguel y la persona de Chipre en las que se hace referencia a cuanto tiene o a cuanto falta mencionando números como 30, 20 o 22, en referencia a miles de euros (apartados 1.2 y 1.3).

      3. - Alvaro es gerente de General de Tránsitos Exteriores, con sede en la calle Maldonado, 64 de Madrid, colaboraba con Juan Miguel y fue el que se ocupó el 12/12/11 de encargar para Alfonso y Pedro Francisco los billetes de avión a Sofía, y de reservarles habitación en un hotel de Sofía, a través de la agencia de Viajes Barceló sita en la calle Libertad, 9 de Alcobendas. Alvaro reconoció haber realizado esa reserva, que está acreditada mediante la conversación número 18 y la declaración como testigo de Dª. Andrea, cuñada de Alvaro (apartado 1.4)

      4. - Alfonso y Pedro Francisco fueron detenidos en el interior de la nave de Griñón cuando se realizó la entrada y en el interior de la nave se encontraba el camión con el contenedor preparado para la descarga, en la que iban a colaborar (apartados 1.2 y 1.3)

         Por tanto, si el acusado realizó los viajes para el pago del suministro de tabaco por encargo de Juan Miguel y fue detenido en la nave de Griñón cuando intervenía en las labores de descarga de la mercancía, no cabe margen para la duda sobre su participación directa en la actividad ilícita desarrollada por el grupo.

         El tribunal descarta por completo las interesadas manifestaciones sobre las razones de los viajes, señalando " Alfonso y Pedro Francisco reconocieron en el acto del juicio la realización de esos viajes. Pero dijeron haberlos realizado por encargo de un tal " Pirata", del que no sabían más datos y al que conocían de su afición a ir a clubs de alterne, para llevar un sobre con facturas. Afirmaron que el tal Pirata les ofrecía y pagaba los viajes. Esta versión alternativa no está corroborada y resulta inverosímil. La mención a los viajes realizados por sus yernos en las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y el interlocutor de Chipre son claras. Los billetes de avión y reservas de hoteles para el primer viaje fueron realizados en una agencia por encargo del coacusado Alvaro. Los del segundo viaje reservados por Alfonso y Pedro Francisco en la misma agencia (apartados 1.2 y 1.3)".

         Por último, la queja del recurrente por la falta de citación por las acusaciones de Casiano, identificado como la persona residente en Chipre que hacía de intermediario con los proveedores de la mercancía, no puede admitirse cuando, como dice acertadamente ek Ministerio Fiscal, la representación letrada del acusado pudo proponer la testifical si consideraba esencial la declaración del mencionado para la defensa de sus intereses.

         En consecuencia, el motivo puede prosperar.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Alvaro

         VIGÉSIMO-TERCERO .- En el motivo primero, este recurrente reproduce la queja casacional ya analizada con anterioridad, referida a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE.

         Con relación a la intervención del teléfono utilizado por el acusado mediante Auto de fecha 23 de noviembre, el informe obrante a los folios 236 y ss. del Tomo I, justifica la intervención telefónica acordada.

         En efecto fruto de las intervenciones telefónicas acordadas se constata, por el contenido de las comunicaciones, que Juan Miguel en conexión directa con Marco Antonio están distribuyendo tabaco de contrabando, actividad en la que se va identificando a los responsables de los transportes, distribución y almacenamiento de la mercancía. Se ha descubierto que en esa actividad interviene directamente el acusado Alvaro que mantiene contactos telefónicos y reuniones con Juan Miguel que se reflejan en el informe y que acreditan indiciariamente su participación en la actividad ilícita comandada por Juan Miguel, por el contexto en el que se producen y el contenido de las comunicaciones interrelacionadas de los distintos miembros del grupo.

         Se evidencia la necesidad de acordar la intervención del teléfono del acusado como medio necesario para avanzar en la investigación, siendo necesario ampliar la investigación en los términos solicitados por el SVA.

         De manera que este tema impugnado de las intervenciones telefónicas no puede prosperar, tampoco el motivo segundo, que sin legitimación alguna, porque su teléfono se interceptó mucho más adelante, suscita la cuestión de la omisión del secreto del sumario desde el inicio de la investigación y tras el dictado de los Autos de 10 de octubre y 23 de noviembre de 2011, vulnerando supuestamente el derecho a la defensa, no a la suya, desde luego, al no permitir acceder a las actuaciones, solicitar las correspondientes diligencias o impugnar aquellas que vulneraban los derechos del investigado.

         VIGÉSIMO-CUARTO .- En el motivo tercero, se denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

         De nuevo nos remitimos al FD 4º de la sentencia recurrida, en donde el Tribunal sentenciador expone las pruebas de cargo que acreditan la participación del acusado en los hechos y permiten proclamar el juicio de autoría:

         Contenedor de Griñón

      1. - En las conversaciones y comunicaciones reproducidas en el acto del juicio, Juan Miguel habla con una persona de acento sudamericano que utiliza un número de teléfono de Chipre sobre el envío de un contenedor de tabaco, la necesidad de buscar una cobertura aparentado enviar flores o ropa, el contacto, con una persona china, sobre la mercancía de cobertura, el envío de unas personas a ciertos lugares, con dinero para realizar los pagos, o el lugar a donde el interlocutor tiene que remitir la documentación para despachar el contenedor.

         Estas conversaciones coinciden con los desplazamientos de Alfonso Y Pedro Francisco a Sofía y Atenas para el pago de la mercancía y con la remisión de la documentación de cobertura a la empresa de Marco Antonio.

         Pues bien, existe un SMS, conversación 19, en el que Alvaro se pone en contacto con el número de teléfono que utiliza la persona de acento sudamericano con residencia en Chipre en el que éste le comunica un número de contacto añadiendo que se lo diga a "nuestro compadre". Es el mismo número que, al día siguiente, el interlocutor de Chipre le facilita a Juan Miguel tras decirle que ya le dio el número "a su tocayo".

         Pero es que, además, el acusado se encarga de gestionar los billetes de avión y reserva de hotel en Sofía para Alfonso y Pedro Francisco en una agencia de viajes, gestión incomprensible y ajena a su actividad profesional, si no se enmarca en su participación directa en las actividades del grupo.

         Como señala el tribunal, esa conversación hace evidente el papel destacado que desempeña Alvaro, quien tiene relación directa con quien se encarga de las gestiones en el extranjero (apartados 1.1 y 1.4).

      2. - Se comunica con otros acusados como Juan Miguel (conversación 20), al que dice el día 11 de enero que " Largo", en referencia a Agapito, necesita 4,5, aludiendo a los 4.500 euros que Juan Miguel debe entregar para el pago de los gastos de despacho del contenedor, cantidad que manda entregar a su mujer en un sobre a nombre del " Largo" y que dejó en el establecimiento llamado "Rincón Murciano". Así resulta de las conversaciones mantenidas por Juan Miguel con su mujer y con Agapito (conversaciones 14 y 39) y del seguimiento realizado ese día en el "Rincón Murciano", donde los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera comprobaron la presencia de la mujer de Juan Miguel y, posteriormente, la de Agapito, conocido como " Largo".

         Es evidente que esas comunicaciones, como las que mantiene con Marco Antonio, carecen de sentido si no se relacionan con el operativo diseñado para introducir el contenedor (apartado 1.4).

      3. - Los contactos con Juan Miguel en relación con el pago de los gastos del despacho aduanero destinados a " Largo", coinciden con que la persona a la que se atribuye el apodo Agapito, empleado de la empresa transitaria Tecnicex, fue el encargado de realizar, en colaboración con Bruno, los trámites administrativos necesarios para introducir el contenedor en España, manteniendo conversaciones con Juan Miguel sobre la documentación de cobertura para no levantar sospechas y la utilización de una empresa a la que se atribuyó falsamente la importación, documentación que fue intervenida en el registro de la empresa (apartado 1.6).

         Los indicios interrelacionados acreditan, no sólo el conocimiento por el acusado de las gestiones realizadas para la introducción del contenedor, sino su participación activa y directa en los hechos.

         Contenedor de Alicante

      1. - Las conversaciones mantenidas entre Juan Miguel y Apolonio acreditan la preparación del envío desde las Palmas y los contactos necesarios para ocultar la mercancía. En la conversación 48 Alvaro y Marco Antonio hablan de enviar una persona, " Chili" o " Avispado", el martes a Alicante para recoger una mercancía y Alvaro le dice a Marco Antonio que envíe al que diga Torero, en referencia a Juan Miguel. Lo corrobora la conversación 49 en la que Marco Antonio habla con Juan Miguel y le dice que a las tres de la tarde del martes va a ir a Alicante " Chili" y Juan Miguel le contesta que ya lo sabe.

         Conversaciones que implican directamente al acusado en los preparativos y desarrollo de la operación.

      2. - Alvaro es gerente de General de Tránsitos Exteriores (GETEXA), con sede en la calle Maldonado, 64 de Madrid.

         GETEXA era la empresa destinataria de la mercancía supuestamente remitida por la empresa DT COM Canarias (folio 2612), que viajó en el contenedor CRTU0910850 desde Las Palmas a Alicante sin orden de embarque, y sin declarar. Esa mercancía, en seis palés retractilados con platico negro, fue la intervenida en el puerto de Alicante y su contenido eran 192 cajas de tabaco de las marcas señaladas en los hechos probados.

      3. - Además de ser el gerente de la empresa destinataria de la mercancía Alvaro era quien se relacionaba personalmente con Pedro Antonio, apoderado de SERTRANSA, agencia de aduanas encargada del despacho de las mercancías remitidas que, por esa condición, tenía acceso a las instalaciones del puerto donde la mercancía estaba depositada, lo que era necesario para recogerla y retirarla.

      4. - En el registro de GETEXA se encontró un fax, dirigido a la atención de Alvaro, en el que se decía que "El camión que viene el martes que traiga un albarán que ha venido ya cargado con los 6 palets". De las conversaciones telefónicas entre Alvaro y Pedro Antonio que han sido reproducidas en el acto del juicio (conversaciones 60 y 61) resulta que el fax se lo manda Pedro Antonio a Alvaro "por si pasa algo", para aparentar que eso venía así en el interior del camión cuando entró en el puerto, lo que permite inferir que ambos conocían el contenido real de los palés descargados, cuya recogida gestionaba Pedro Antonio, fijando día y hora, por encargo de Alvaro, al que daba cuenta (conversación 61).

      5. - El conocimiento del contenido también se infiere del hecho de haber sido transportada es mercancía sin orden de embarque y de no haber sido declarada en la Aduana en el momento de su llegada, cuando se despachó la otra mercancía que iba en el mismo contenedor.

         VIGÉSIMO-QUINTO .- El motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción de los arts. 2.3.1 y 3.2 de la Ley de Contrabando en su redacción dada por la Ley 6/2011, tiene que ser estimado al censurar la aplicación de la modalidad agravada del delito de contrabando, conforme a lo razonado con anterioridad.

         Y correlativamente desestimado el motivo quinto, referido en este caso al grupo criminal, invocando como infringido el art. 570 ter del Código Penal, sin respetar los hechos probados, al quejarse de que no ejerce jerarquía ni cometidos concretos, ni puede vinculársele con una estructura estable y con vocación de permanencia, por lo que nos remitimos a nuestro fundamento jurídico 13º para su desestimación.

         En cualquier caso, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

         La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014. En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo, supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

         En consecuencia, el motivo puede prosperar.

         VIGÉSIMO-SEXTO .- En los motivos sexto y séptimo, trata el recurrente la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la rebaja de dos grados. Nos remitimos a la argumentación sostenida en nuestro fundamento jurídico 14º.

         VIGÉSIMO-SÉPTIMO .- En el motivo octavo, y por vía de "error facti", se designan como documentos acreditativos del error denunciado los siguientes:

   1. Acta de apertura de los pallets y diligencia de depósito y recuento del tabaco intervenido de fecha 20 de enero de 2012. (Folios 2633 y ss.).

   2. Conversaciones telefónicas 15, 16 17 18, SMS 19, 20, 21, 60 y 61.

   3. Así como la grabación realizada en el acto de juicio de la declaración de la testigo Dª. Andrea en relación con la conversación nº 17.

   4. Documento 2576, de la causa en relación con los documentos nº 1 al 7 aportados con nuestro escrito de defensa consistentes en:

      - Documento n° 1, el requerimiento expedido por el puerto de Alicante dónde se pide a Setransa que aporte el albarán relativo a los 6 pallets de mercancía procedentes de China, relativa a la importación llevada cabo por la empresa Xian Feng Importaciones SL.

      - Documento n° 2 la factura emitida por Alicante Port a Setransa por el almacenaje de las mercancías entre las que se encontraba la mercancía propiedad de Xian Feng importaciones SL.

      - Documentos n°. 3 al 6 los DUA, relativos y facturas relativas a la importación de la mercancía.

      - Documento n° 7 consistente el certificado expedido y firmado por Don Juan Alberto en su condición de director de la oficina de Barceló viajes de la calle libertad nº 9 de Alcobendas, en el que expresamente se recoge que los billetes de avión con destino Sofía y Múnich, los cuales fueron pagados en efectivo por Don Pedro Francisco y Don Alfonso.

      Tales documentos no son literosuficientes, pues no lo son las declaraciones testificales, las conversaciones telefónicas y las actas incorporadas a los atestados ratificadas en el plenario ( STS 4/2020, de 16 de enero). Y por lo que hace a los documentos aportados por la defensa con el escrito de conclusiones provisionales, folios 6490 y ss del Tomo XVI, que según el recurrente explican la nota manuscrita obrante al folio 2576, como dice el Ministerio Fiscal, nada acreditan porque hacen referencia a la carga del contenedor TCNU 9295546, mientras que el contenedor que contenía el tabaco intervenido en Alicante era el CRTU 091085/0, folios 2568 y siguientes del Tomo IX, consta la declaración del apoderado de Loto Logística Las Palmas, folios 2605 y siguientes, en la que manifiesta que el cliente que contrató con ellos en relación con esta partida era Getexa y así consta en el documento como destinatario. No puede prevalecer la opinión del recurrente sobre la valoración probatoria del tribunal que hemos expuesto al contestar al motivo tercero, cuando se han valorado pruebas que entran en flagrante contradicción con los documentos que designa el recurrente.

      VIGÉSIMO-OCTAVO .- Finalmente, en el motivo noveno, y como quebrantamiento de forma se alega la falta de claridad de los hechos declarados probados.

      En el desarrollo del motivo se pone de manifiesto que, en realidad, no se censura la falta de comprensión del relato de hechos probados, sino que el recurrente destaca los que califica de errores que advierte en determinadas afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados derivados de la indebida interpretación de las pruebas practicadas, cuestión por completo ajena al cauce casacional utilizado y que conduce inexorablemente a su desestimación.

      Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

      Recurso de Agapito

      VIGÉSIMO-NOVENO .- En su motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la motivación de las sentencias en su vertiente del derecho de acceso a la prueba y del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, el recurrente lo reconduce a un solo tema, relativo a la inexistencia de prueba de cargo que acredite que la mercancía intervenida fuera realmente tabaco al no haberse practicado un análisis pericial que lo confirmara.

      En la sentencia recurrida en su FD 3º, apartado 1.1, señala el Tribunal sentenciador que en el caso del contendor de Griñón el traslado y recepción del contenedor y su mercancía desde la nave donde fue intervenida hasta el almacén de Logista está debidamente documentado en la diligencia de fecha 17 de diciembre de 2017 (folio 2139 de las actuaciones), en la que se identifica a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en el traslado, custodia y entrega de la mercancía y a la Delegada de Logista que la recibió y participó en el recuento y depósito. Existe, en la misma fecha (folio 2140), una diligencia de recuento y depósito de la mercancía, con identificación de las personas que la realizaron.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      TRIGÉSIMO .- El motivo segundo, debe ser igualmente desestimado, en tanto que repite la censura casacional por la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas. Y en el motivo tercer, con igual anclaje constitucional, en tanto que se hace referencia a la incompetencia del SVA.

      Igual respuesta ha de tener el motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art. 4 de la LO 12/1995 de Represión del Contrabando en lo relativo a la responsabilidad civil. Sostiene el recurrente que la confiscación de la mercancía implica la extinción de la deuda aduanera y de la deuda tributaria, planteamiento similar al de otros recurrentes (motivo segundo del recurso de Juan Miguel y motivo séptimo de los recursos de Alfonso y Pedro Francisco), y que debe ser desestimado por las razones apuntadas al contestar a los citados motivos.

      Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

      Recurso de Abel

      TRIGÉSIMO-PRIMERO .- En su motivo primero, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE.

      Para resolver este motivo, hemos de remitirnos al ordinal primero del FD 4º, con que divide el Tribunal sentenciador trece apartados, correspondiendo al acusado el apartado 1.8.

      Señala el Tribunal en el apartado 1.8:

      La realización por Abel de actividades relevantes, de asesoramiento y auxilio, en la importación del contenedor con tabaco se infieren de dos indicios. Existen varias conversaciones con Bruno en las que hablan de la mercancía y en especial una, el día 5 de enero de 2012, la número 39, en la que Abel y Bruno hablan de modificar una factura y de cambiar la cantidad total y la comprada. En esa conversación Bruno detalla las cajas que aparecen en la factura y que son 392. Son las mismas cajas relacionadas en la factura remitida por DHL que intervinieron los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera. El importe original de esa factura, de 2340 dólares, fue cambiado posteriormente por Bruno, que era quien manejaba la documentación. La conversación de Bruno con Abel confirma que éste, representante de Air Express Cargo SL, con oficina en la terminal de carga del aeropuerto de Barajas, asesoraba al anterior para hacer constar en la factura un precio creíble respecto de las flores que servían de cobertura. La defensa de Abel alegó que esa conversación y otras con Bruno sólo reflejan una opinión, en el marco del conocimiento por la existencia de relaciones comerciales, sobre una importación de flores, sin que de la conversación quepa deducir que Abel supiera que el contendor tenía tabaco. Esa tesis no es convincente cuando la conversación versa sobre el cambio de las cifras esenciales de una factura que debe reflejar el contenido real de la relación comercial. La conversación solo cobra sentido, especialmente cuando se trata de incrementar el precio que figura en la factura, con las repercusiones impositivas que ello supone para el importador, si lo que se quiere es hacer constar un precio superior para evitar problemas en la aduana por ser el contenido del contenedor distinto del declarado. No resulta de la conversación que estuviesen hablando de las bonificaciones que hay en China para la exportación o de la necesidad de modificar las facturas por ajustes fiscales. El problema que subyace es que el poco coste que en la factura original se atribuye a las flores puede provocar problemas en la Aduana.

      El otro indicio de la participación de Abel es que por varios de los coacusados se hace referencia al fax de su empresa como el lugar al que se debe enviar un anticipo o copia de la documentación necesaria para el despacho del contenedor. Así lo habla Juan Miguel con Agapito (conversación 26), ese es el número de fax que Juan Miguel le da al residente en Chipre para remitir la documentación y el mismo día en que le dicen a Juan Miguel que el fax ha sido remitido Bruno envía un SMS a Abel diciéndole que ya tiene el fax.

      La función desarrollada por el acusado, constituye una actividad necesaria para el éxito de la operación de importación del contenedor que ocultaba el alijo de tabaco. Los datos que se proporcionan revelan que el recurrente no solamente asesora a Juan Miguel, desde un plano técnico, en la importación, sino que colabora o aconseja en la modificación de la documentación para hacer más creíble la operación, de lo que se deduce que inequívocamente que el ahora recurrente sabía que con la documentación original no podía obtenerse la orden de "levante" por las autoridades aduaneras, y ello resulta de haberse constatado una alteración falsaria de la documentación necesaria para el despacho de la mercancía y que la misma era una mera tapadera para ocultar y encubrir el alijo de tabaco.

      Por último, no se produce la confusión de identidad que denuncia el recurrente. De la lectura del informe de 24 de febrero de 2014, obrante a los folios 5647 y siguientes del Tomo XV, permite descartar por completo la tesis sustentada por el recurrente, respecto de Casiano y Abel. En efecto, en dicho informe se hace constar que Casiano es director de la empresa Azul Internacional LTD, con sede en Nicosia Chipre, y es la persona que hace de intermediario con los proveedores de la mercancía y suministra el tabaco al grupo liderado por Juan Miguel preparando las exportaciones desde Emiratos Árabes Unidos. Por su parte, Abel, junto con Bruno, se encarga de las gestiones para el despacho del contenedor aparentando operar con mercancía legal.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar ni tampoco el segundo, que es una extensión del primero, argumentándose de forma vicarial por el autor del recurso.

      TRIGÉSIMO-SEGUNDO .- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 570 ter CP.

      El recurrente denuncia que de los hechos probados no se deduce su participación, habiéndosele condenado por haber ejercido su legítima actividad profesional, no siendo ello así, sino por haberse concertado con otras personas para diseñar y elaborar una documentación falsaria necesaria para el despacho aduanero de una mercancía que se ocultaba en el interior de un contenedor, actividad delictiva que ninguna relación guarda con las actividades propias del ejercicio de su profesión.

      El grupo criminal no requiere el personal contacto entre todos sus componentes, ni el transcurso de un determinado espacio temporal en la comisión de los hechos delictivos. Como recuerda nuestra STS 878/2016, de 22 de noviembre, no es preciso para la consumación y perfección del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo y tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducido en actos externos la actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la actividad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes la preparan o ejecutan.

      No cabe duda, que la actuación del acusado integra estos requisitos cuando ha realizado acciones esenciales para la preparación de la documentación necesaria para el despacho de la mercancía, todo ello conforme se deduce de forma explícita en los hechos probados de la sentencia recurrida.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      TRIGÉSIMO-TERCERO .- En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art 849.1º LECrim., por aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66 CP.

      Solicita la rebaja de dos grados y no solamente en uno. Ya hemos dado respuesta a esta cuestión en nuestro fundamento jurídico décimo quinto.

      En el caso enjuiciado, no se aprecian paralizaciones relevantes durante la durante la tramitación de los recursos, pero sí una lenta y premiosa tramitación de los mismos, habiendo transcurrido casi un año para la resolución de los recursos de aclaración interpuestos contra la sentencia y otro año más para el emplazamiento.

      Este transcurso de tiempo excesivo, si bien no justifica por sí mismo la posibilidad de apreciar la cualificación, sí constituye un argumento más que, unido a los restantes que hace constar el tribunal y que hemos expuesto en la contestación del motivo interpuesto por Alfonso, refuerzan la decisión del Tribunal de apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pero no justifica, en modo alguno, la rebaja en dos grados de la pena atendiendo a los acertados razonamientos expuestos por el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      Recurso de Marco Antonio

      TRIGÉSIMO-CUARTO .- En el motivo primero y al amparo del art. 851.1º LECrim., por falta de claridad en los hechos probados.

      Nos remitimos a nuestro fundamento jurídico séptimo.

      Lo propio ocurre con el motivo segundo, con respecto a las intervenciones telefónicas.

      Nos remitimos a nuestro fundamento jurídico undécimo.

      Y lo mismo en cuanto a su censura casacional acerca de el retraso del juez instructor, quien omitió declarar el secreto de las actuaciones tras incoar el 6 de octubre las diligencias previas (motivo tercero), igualmente resuelto con anterioridad en el fundamento jurídico noveno.

      TRIGÉSIMO-QUINTO .- Al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

      Para resolver este motivo, debemos analizar el contenido de la prueba de cargo que toma en consideración el Tribunal sentenciador.

      Y tal efecto, constatamos lo siguiente:

      Contenedor de Griñón

      1. - Describe el tribunal cómo se gestó la operación, los contactos de Juan Miguel con el intermediario de Chipre, los viajes realizados para el pago del suministro de la mercancía y las conversaciones en las que se hacía referencia a la documentación necesaria para obtener el despacho aduanero.

         En el SMS identificado como comunicación número 10 Juan Miguel, conforme a lo comentado en conversaciones previas, facilita al interlocutor de Chipre una dirección para que remita a ella un paquete con la documentación. Esa dirección es la correspondiente a la empresa Operadora de Transportes García Saavedra S.L., con CIF B15 924 103, GSOT, con domicilio en el nº 32 de la calle Fernando III El Santo de Santiago de Compostela. La persona de Chipre avisa del envío de esa documentación (conversación 11) a través de la empresa de mensajería DHL. El paquete fue abierto e identificado por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, con autorización judicial (Auto de 30 de diciembre de 2011, folios 516 y siguientes). De esa diligencia, de la que hay constancia en los folios 566 y siguientes de la causa y de la que dio razón en el juicio como testigo el agente NUM017, resulta que el contenido del paquete era la documentación comercial referida al envío desde Dubái a Málaga de un contenedor con número NUM014 e incluía el Bill of Lading y la factura comercial con packing list del envío. La documentación siguió su curso y fue recibida por D. Marco Antonio, que se lo hizo saber a Juan Miguel y quedó con él para entregársela en un área de servicio de la Autovía Vigo- Madrid situada en A Mezquita, el día 3 de enero de 2012 Ourense, encuentro explicado por el instructor que está documentado en los folios 1476 y siguientes de la cusa. El contenedor al que se refería esa documentación es el que llegó al puerto de Málaga y fue intervenido en la localidad de Griñón con el tabaco en su interior (apartado 1.1)

      2. - Los contactos mantenidos con Alvaro relacionados con el contrabando de tabaco (apartado 1.5).

      3. - Al encargado de realizar el despacho del contenedor por órdenes de Juan Miguel, Bruno, le fue intervenida en el acta de entrada y registro en su oficina (folios 1899 y 1900) el sobre de DHL, con número 38363373, con dirección GSOT S.L., C/Fernando III El Santo de Santiago de Compostela, que contenía la documentación necesaria para el despacho del contenedor y que fue recogido por Marco Antonio y entregado a Juan Miguel (apartado 1.7).

      4. - En conversaciones (números 46 y 47) con una persona identificada como Carlos Ramón, no acusada en esta causa, alude a la tenencia de mercancía que no identifica y que le ofrece en solitario para su distribución: habla de "900" de Yes, coincidente con la marca del tabaco intervenida en el interior del contenedor (ap artado 1.9).

      5. - En conversaciones con Juan Miguel alude al apodo " Avispado", con el que se conoce al coacusado D. Ambrosio, y a Daniel, dos personas que se encontraban en la nave de Griñón para descargar el contenedor (apartado 1.9). Ambrosio era el conductor del camión que iba a transportar el tabaco de contrabando desde la nave hasta su nuevo destino. El mismo reconoció que iba a participar en las tareas de descarga del contenedor. Recibía instrucciones directas de Marco Antonio y era conductor de confianza. Juan Miguel y Marco Antonio lo mencionan como tal en sus conversaciones (apartado 1.11).

         Contenedor de Alicante.

      1. - Es Juan Miguel el que interviene directamente en la preparación del envío, facilitando los contactos en Las Palmas y encargando a otras personas entre las que se encuentran Apolonio las ciudades necesarias para la preparación de la mercancía. en la conversación 48 Alvaro y Marco Antonio hablan de enviar una persona, " Chili" o " Avispado", el martes a Alicante para recoger una mercancía y Alvaro le dice a Marco Antonio que envíe al que diga Torero, en referencia a Juan Miguel. Lo corrobora la conversación 49 en la que Marco Antonio habla con Juan Miguel y le dice que a las tres de la tarde del martes va a ir a Alicante " Chili" y Juan Miguel le contesta que ya lo sabe (apartado 2.1).

      2. - Las conversaciones entre Marco Antonio y Juan Miguel y Alvaro, a las que hemos hecho referencia al examinar la participación de esos dos coacusados, indican que Marco Antonio, titular de la empresa de transportes GSOT, era quien se iba a encargar del transporte del tabaco que estaba en el puerto de Alicante, para lo que, conjuntamente con los anteriores, se encargaba de seleccionar un camionero de confianza y de posponer unos días la recogida de otra mercancía para hacerla coincidir con la del tabaco, según se desprende de las conversaciones 48 y 49 (apartado 2.4).

         A la vista de tal argumentación, que se juzga suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar.

         TRIGÉSIMO-SEXTO. - En el motivo quinto, formalizado por infracción de ley, denuncia el recurrente que no están acreditados los requisitos necesarios para apreciar la modalidad agravada prevista en el art. 3.2 de la Ley, hemos de estimar su censura casacional, de lo ya tomado en consideración con anterioridad.

         TRIGÉSIMO-SÉPTIMO .- Reconduce este recurrente su motivo sexto en materia de responsabilidad civil declarada en sentencia, aspecto éste ya estudiado en los motivos segundo y tercero del recurso de Juan Miguel.

         Lo propio en el motivo séptimo, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim., por infracción del art. 570 ter del Código Penal, siendo así que esta materia ya se encuentra estudiada con anterioridad (fundamento jurídico décimo tercero).

         Por lo demás, en los hechos probados se describe perfectamente la figura jurídico penal del grupo criminal.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         TRIGÉSIMO-OCTAVO. - En los motivos octavo y noveno trata de la individualización penológica, siendo así que, como ya hemos dicho con anterioridad, esta operación será abordada más adelante en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto, como consecuencia de los motivos que hemos estimado con anterioridad, que obliga a tal operación penológica.

         Recurso de Luis Manuel

         TRIGÉSIMO-NOVENO. - En un único motivo de casación, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim., denuncia la aplicación indebida del art. 66.1 CP.

         Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en un error material en la individualización de la pena impuesta al acusado por la comisión del delito de contrabando, porque no estando incluido entre los acusados a los que se aplica el subtipo agravado procede la imposición de la pena de nueve meses de prisión.

         Excluida tal agravación, el motivo carece de objeto, aunque será objeto de nueva individualización penológica, razón por la cual el motivo será estimado desde esta perspectiva.

         Pero ha de tomarse en consideración que conforme se describe en el relato de hechos probados Felipe era el dueño real de la empresa arrendataria de la nave de Griñón donde se descargó el tabaco de contrabando y conocía el contenido del contenedor y la operación que se iba a realizar.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Ambrosio

         CUADRAGÉSIMO. - Nuevamente debemos tomar en consideración reproches casacionales que ya han sido analizados en nuestra resolución judicial, como es el motivo primero de este recurrente, referido a la legitimidad constitucional de la entrada y registro en la nave de Griñón, lo que se ha estudiado al contestar al motivo tercero del recurso de Alfonso que se dan por reproducidas.

         Mayor especificidad tiene su motivo segundo, en donde, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 de nuestra Carta Magna.

         Según el recurrente el acusado conductor del camión que transportó la mercancía hasta la nave de Griñón no tenía conocimiento del contenido de la carga que transportaba, no interviene en las conversaciones telefónicas intervenidas, posee una amplia y dilatada carrera profesional en el mundo del transporte y carece de antecedentes penales o policiales.

         El Tribunal considera acreditada a su participación, no solo porque aparece mencionado en las conversaciones mantenidas entre Juan Miguel y Marco Antonio como la persona encargada del transporte del contenedor, sino porque era el encargado de transportar el tabaco de contrabando desde la nave de Griñón a su nuevo destino como así reconoció en sus propias declaraciones, recibía instrucciones directas de Marco Antonio y era conductor de confianza del mismo. Por tanto, las tareas que tenía encomendadas son indicios claros de su conocimiento de los hechos (apartados1.9 y 1.11 de FD 4º).

         Alega el Ministerio Fiscal que repugna al sentido común que el transporte de una mercancía de enorme valor económico se encargue a alguien ajeno al designio criminal, que precisamente por esa ajeneidad puede frustrar el buen fin de la operación.

         Pero es que, además, cuando se produjo la intervención del SVA las labores de descarga ya habían comenzado trasladando el tabaco al camión en el que se transportaría la mercancía al destino final, de manera que no puede sostenerse, con un mínimo fundamento, que se desconocía el contenido de la carga del contenedor.

         Estamos en presencia del denominado principio de ignorancia deliberada, suficientemente desarrollado para casos similares por esta Sala Casacional.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-PRIMERO .- En el motivo tercero, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida de los arts. 2 y 3 de la Ley de Contrabando.

         Sostiene el recurrente que no puede aplicarse la modalidad agravada del delito de contrabando, no sólo por la ausencia de prueba, sino por la escasa relevancia de su aportación.

         Tiene razón el recurrente, el motivo será estimado conforme a lo que ya hemos razonado con anterioridad en esta resolución judicial.

         En consecuencia, el motivo cuarto, le sucede lo propio, en tanto se reprocha la individualización penológica, como ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

         Y finalmente, con respecto al motivo quinto por falta de claridad en los hechos probados, no tiene posibilidad alguna de prosperar, como ya lo hemos adelantado así con anterioridad, dada la perfecta narración de la secuencia histórica estudiada en la sentencia recurrida.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Apolonio

         CUADRAGÉSIMO-SEGUNDO .- De nuevo, y como ocurría con el recurrente anterior, vuelven a repetirse censuras casacionales que ya hemos analizado con anterioridad, como es el caso del motivo primero, referido al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

         Lo propio ocurre con el motivo tercero, destinado a censurar la subsunción jurídica como grupo criminal, a los efectos del art. 570 ter del Código Penal, o el cuarto, por infracción de los arts. 21.6 y 66 CP.

         Ya hemos declarado que la individualización penológica será realizada posteriormente, en vista de los reproches casacionales que hemos admitido, y el motivo quinto, ha sido renunciado por el recurrente.

         Sin embargo, en el motivo segundo, y por idéntico anclaje casacional, tiene más contenido específico, al plantearse, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

         El tribunal analiza las pruebas de cargo en el apartado segundo del FD 4º.

      1. - En la fase preparatoria de la operación, Juan Miguel mantiene conversaciones con quien se hace llamar " Gotico", posteriormente identificado como Apolonio. El 30 de diciembre de 2011, hablan sobre un viaje de Abel el próximo lunes, en compañía de otra persona a la que aluden como " Limpiabotas", y de retractilar una mercancía con plástico (conversación 56). El lunes 2 de enero de 2012 Apolonio viaja desde Málaga a Las Palmas de Grancanaria, de donde vuelve el 3 de enero de 2012 (documentos a los folios 2587 a 2589). El día 2 de enero de 2012 Apolonio le da cuenta a Juan Miguel de que le falta plástico negro y, poco después, de que han metido 192 cajas, 6 palés, y le dice que les de prisa para que salgan esa semana (conversaciones 57 y 58). Es el número de pales y cajas que fueron intervenidos en el Puerto de Alicante procedentes del puerto de Las Palmas. Esas conversaciones indican un papel relevante por parte de Juan Miguel en la preparación del envío, facilitando los contactos en Las Palmas y encargando a otras personas las tareas necesarias para que tenga lugar (apartado 2.1).

      2. - Su identidad y su presencia en Las Palmas resultan de las conversaciones y de los billetes reservados para realizar el viaje (folios 2587 a 2590). Las conversaciones, en las que Apolonio se interesa por otras operaciones, refiriéndose al Yes, indican una relación continuada y el pleno conocimiento de la operación (apartado 2.5).

         Las pruebas practicadas acreditan su participación en la preparación de la mercancía y su introducción subrepticia en el contenedor.

         La prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y cualquier operación de valoración probatoria nos está vedada, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-TERCERO. - En su motivo sexto, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 4 de la LO 12/1995 de Represión del Contrabando en lo relativo a la responsabilidad civil, que es un planteamiento similar al de los motivos segundo del recurso de Juan Miguel, séptimo de los recursos de Alfonso y Pedro Francisco y cuarto de Agapito y a cuyo estudio nos remitimos.

         Tampoco pueden ser atendidos favorablemente los motivos siguientes, séptimo, que al amparo del art. 849.2º LECrim., propone error en la apreciación de la prueba, sin que los documentos esgrimidos puedan ser considerados literosuficientes, y el octavo, que, como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de Pedro Antonio

         CUADRAGÉSIMO-CUARTO .- En su motivo primero, se queja, desde el plano del respeto constitucional a un proceso debido, y del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y al amparo del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por vulneración del derecho a un proceso equitativo.

         En definitiva, censura el recurrente de que la instrucción se ha desarrollado sin que el acusado pudiera ejercer efectivamente su derecho de defensa pues la primera declaración que prestó fue posterior al Auto de procesamiento como se reconoce en el Auto de fecha 14 de julio de 2014 obrante a los folios 5.749 a 5.750 de la causa.

         Esta queja es, ciertamente muy sugestiva, pero como impugna el Ministerio Fiscal, no puede ser atendida en tanto que no se ha planteado esta concreta cuestión en el acto plenario, de suerte que se trata de una cuestión nueva, planteada per saltum, que debe ser rechazada ( Sentencia del Pleno 345/2020, de 25 de junio).

         Por lo demás, también es cierto que no ha concretado el recurrente en que consiste la indefensión que proclama y no habiendo planteado la cuestión en la instancia, no puede ser ahora admitida.

         Cualquier atisbo de indefensión queda descartado cuando la totalidad de las pruebas propuestas en su escrito de conclusiones provisionales -folios 6468 a 6472-, fueron admitidas para su práctica en el juicio oral -folios 50 a 52 del Tomo III del Rollo de Sala-, ha planteado cuestiones previas al amparo del art. 786.2º LECrim, concretamente la falta de competencia objetiva del órgano instructor y del órgano de enjuiciamiento, o se ha adherido a las propuestas por otras partes, cuestiones que han obtenido amplia y motivada respuesta en la sentencia recurrida.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-QUINTO .- En el segundo motivo este recurrente reprocha que ha sido condenado sin pruebas de cargo, lo que tiene una vertiente constitucional en la infracción del art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

         En el FD 4° de la sentencia recurrida y por lo que se refiere a este acusado, su participación se deduce de las siguientes pruebas:

      1. - Alvaro es gerente de General de Tránsitos Exteriores (GETEXA), con sede en la calle Maldonado, 64 de Madrid. GETEXA era la empresa destinataria de la mercancía supuestamente remitida por la empresa DT COM Canarias (folio 2612), que viajó en el contenedor CRTU0910850 desde Las Palmas a Alicante sin orden de embarque, y sin declarar. Esa mercancía, en seis palés retractilados con platico negro, fue la intervenida en el puerto de Alicante y su contenido eran 192 cajas de tabaco de las marcas señaladas en los hechos probados.

         Además de ser el gerente de la empresa destinataria de la mercancía Alvaro era quien se relacionaba personalmente con Pedro Antonio, apoderado de SERTRANSA, agencia de aduanas encargada del despacho de las mercancías remitidas que, por esa condición, tenía acceso a las instalaciones del puerto donde la mercancía estaba depositada, lo que era necesario para recogerla y retirarla.

         Además, en el registro de GETEXA se encontró un fax, dirigido a la atención de Alvaro, en el que se decía que "El camión que viene el martes que traiga un albarán que ha venido ya cargado con los 6 palets". De las conversaciones telefónicas entre Alvaro y Pedro Antonio que han sido reproducidas en el acto del juicio (conversaciones 60 y 61) resulta que el fax se lo manda Pedro Antonio a Alvaro "por si pasa algo", para aparentar que eso venía así en el interior del camión cuando entró en el puerto, lo que permite inferir que ambos conocían el contenido real de los palés descargados, cuya recogida gestionaba Pedro Antonio, fijando día y hora, por encargo de Alvaro, al que daba cuenta (conversación 61). El conocimiento del contenido también se infiere del hecho de haber sido transportada la mercancía sin orden de embarque y de no haber sido declarada en la Aduana en el momento de su llegada, cuando se despachó la otra mercancía que iba en el mismo contenedor (apartado 2.3).

      2. - En la conversación 48, Alvaro y Marco Antonio hablan de enviar una persona, " Chili" o " Avispado", el martes a Alicante para recoger una mercancía y Alvaro le dice a Marco Antonio que envíe al que diga " Torero", en referencia a Juan Miguel. Lo corrobora la conversación 49 en la que Marco Antonio habla con Juan Miguel y le dice que a las tres de la tarde del martes va a ir a Alicante " Chili" y Juan Miguel le contesta que ya lo sabe (apartado 2.1).

      3. - Pedro Antonio, como hemos dicho, era el apoderado de SERTRANSA, agencia de aduanas encargada del despacho en Alicante de las mercancías remitidas desde las Palmas de Gran Canaria. Por esa condición tenía acceso a las instalaciones del puerto donde la mercancía estaba depositada, lo que era necesario para recogerla y retirarla.

         Trataba con Alvaro, a quien remitió el fax diciéndole que el camión que fuese a recoger la mercancía llevase un albarán para aparentar, por si había algún problema, que esa mercancía ya estaba cargada en el camión cuando entró en el puerto (apartado 2.6).

         La secuencia cronológica de los hechos desde la preparación de la mercancía e introducción en el contenedor hasta su llegada al puerto de Alicante resulta coincidente con la secuencia de contactos telefónicos mantenidos entre Juan Miguel y Apolonio en la primera fase de la operación y entre Juan Miguel, Alvaro y Marco Antonio para el traslado de la mercancía y, finalmente, entre Alvaro y Pedro Antonio para la extracción de la mercancía del puerto burlando los controles aduaneros. Las conversaciones que mantienen y el contenido del fax remitido solo cobra sentido si se relaciona con el alijo de tabaco y las maniobras que eran necesarias para transportar la mercancía sin levantar sospechas, aprovechando que Setransa, de la que era apoderado el acusado, como agente de aduanas que operaba en el citado puerto tenía libre acceso a sus instalaciones.

         En el atestado confeccionado como consecuencia de la intervención del tabaco de Alicante, al que ya hemos hecho referencia (folios 2568 y ss del Tomo IX), se relacionan secuenciadas las conversaciones telefónicas entre los implicados y se analiza la documentación de soporte del contenedor, comprobándose que la documentación del transporte y la aduanera apunta a que se transportaban 13 partidas despachadas en la aduana, pero en realidad contenía 14 partidas, siendo la última la correspondiente a los seis palets con las 192 cajas de tabaco de contrabando, partida que había sido ocultada a la naviera y a la aduana según el apoderado de la naviera. También figura entre la documentación un albarán según el cual la mercancía fue enviada por DT COM CANARIAS, Tecnología de la Comunicación SL, cuando la administradora de la sociedad manifiesta que el documento no se corresponde con los utilizados por la entidad, ni tiene relación alguna con las empresas que figuran en el mismo, documentación que se une a los folios 2597 y siguientes del citado Tomo.

         Como hemos transcrito, la prueba es suficiente a los efectos de enervar el citado principio presuntivo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-SEXTO .- En el motivo tercero, se denuncia error en la apreciación de la prueba, y a tal efecto ( art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), invoca como documentos acreditativos del error denunciado los siguientes: 1) Acta o atestado de Vigilancia Aduanera de fecha 20 de enero de apertura del contenedor (CTRU 091085/0) (Folios 1913 a 1938). 2) Declaración y documentación aportada por el representante legal de la consignataria y destinataria de la mercancía LOTO LOGISTICA MADRID, S.L. en donde se determina la no intervención del recurrente y de SETRANSA ADUANAS, en dicho despacho aduanero (Folios 2605 al 2611). 3) Declaraciones aduaneras efectuadas por el expedidor de la mercancía LOTO LOGISTICA LAS PALMAS, S.L., en donde se acredita que ni el recurrente ni SETRANSA ADUANAS, eran los agentes de aduanas que tenían que intervenir en el despacho (Folios 2614 al 2626). 4) Albarán de entrega de la mercancía efectuada por TECNOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN entregando la mercancía (60 cajas) al expedidor de la mercancía LOTO LOGISTICA LAS PALMAS, S.L. (Folio 2627), en sus almacenes de Las Palmas. 5) Declaración del acusado y absuelto Dionisio, apoderado de la consignataria de la mercancía que manifiesta que dicha mercancía (la partida 14 del sistema de grupaje del contenedor) no fue declarada por un error en la aduana de Las Palmas, no existiendo por ello declaración aduanera (Folio 2608 al 2609). 6) Declaraciones de ingresos y pagos. Modelo 347 de la AEAT que determina el importante volumen de trabajo existente entre las agencias de aduanas GENERAL DE TRANSITOS EXTERIORES y SETRANSA ADUANAS, por la importación de mercancías desde China (Folios 5.738 al 5.743). 7) Facturas de transportes de mercancías importadas de China (Folios 5.728 al 5.737). 8) Facturas emitidas por SETRANSA ADUANAS, S.L. justificativas de los importes pagados por estas compañías por los servicios aduaneros prestados por encargo de GENERAL DE TRANSITOS EXTERIORES, S.L. (Folios 5.745 al 5.748). 9) Factura emitida por Alicante Port a SETRANSA ADUANAS por el almacenaje de mercancías importadas por XIANG FENG IMPORTACIONES, S.L. relativa a los 6 palets a los que se refería el fax remitido por el recurrente a GENERAL DE TRANSITOS EXTERIORES (Folio 2.576). 10) Declaraciones aduaneras y facturas de las importaciones efectuada por XIANG FENG IMPORTACIONES, S.L. a las que se refiere el fax de los 6 palets.

         Como dice el Ministerio Fiscal, no tiene carácter de documentos literosuficientes los atestados o las declaraciones prestadas por los testigos. Carece de trascendencia que Setransa no interviniera como agente de aduanas, porque su participación no se deriva de esa condición (ordinales 1 a 5). Por otro lado, el volumen de negocio mantenido entre ambas entidades no guarda relación alguna con los hechos enjuiciados. Es precisamente esa relación comercial entre las entidades gestionadas por Alvaro y Pedro Antonio la que se aprovecha para facilitar el tránsito de la mercancía (ordinales 6 a 8).

         Por último, la documentación asentada a los folios 6490 y ss del Tomo XVI, que según el recurrente explican la nota manuscrita obrante al folio 2576, nada acreditan porque hacen referencia a la carga del contenedor TCNU 9295546, mientras que el contenedor que contenía el tabaco intervenido en Alicante era el CRTU 091085/0, folios 2568 y siguientes del Tomo IX, consta la declaración del apoderado de Loto Logística Las Palmas, folios 2605 y siguientes, en la que manifiesta que el cliente que contrató con ellos en relación con esta partida era Getexa y así consta en el documento como destinatario.

         El Tribunal sentenciador ha explicado perfectamente el contenido de la prueba que ha tomado en consideración para obtener su convicción judicial, de modo que tales documentos, por sí mismos, no pueden dejar sin efecto tal operación.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-SÉPTIMO. - En el motivo cuarto, y como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim., denuncia este recurrente la falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre algunos de ellos y empleo de conceptos jurídicos predeterminantes.

         Y con este anclaje impugnativo, mantiene el recurrente que no se puede afirmar que SETRANSA interviniera como agente de aduanas o que la mercancía se encontraba en un almacén de dicha entidad o que el acusado tenía acceso al contenedor cuando tales afirmaciones no responden a la realidad.

         Pero, ciertamente, ninguna de las afirmaciones del recurrente, integran los conceptos que autorizan la interposición del motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim.

         El motivo no puede prosperar.

         CUADRAGÉSIMO-OCTAVO. - En el motivo siguiente, el quinto, formalizado al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto, por estricta infracción de ley, por infracción de los arts. 1, 4, 5 7, 12, 14 y 65 CP y 2.2 b), 3.1 y 3.2 de la Ley de Contrabando, manteniendo que la modalidad agravada del delito de contrabando no se sostiene por razón del principio acusatorio, juntamente con la consideración de que trabajar en una compañía transitaria suponga la aplicación del tipo agravado, máxime cuando en el presente caso ninguna actividad desplegó ni podía desplegar en el despacho aduanero de la mercancía.

         El motivo será estimado desde la perspectiva ya analizada con anterioridad.

         También los motivos sexto y séptimo que plantean el alcance concreto de la rebaja penológica de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, en los términos que ya hemos, igualmente, señalado con antelación.

         CUADRAGÉSIMO-NOVENO .- En el motivo octavo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la indebida aplicación de los arts. 70 y 71 del Código Penal, sosteniendo la infracción del acuerdo plenario de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008 en relación con la degradación de las penas de multa proporcionales.

         Con independencia de que tal postura no parece sostenible, en tanto que el cauce previsto en el art. 849-1º solamente es posible referenciarlo a la infracción de ley, no a la vulneración de un acuerdo plenario ni, eventualmente, tampoco, a la jurisprudencia de esta Sala Casacional, es lo cierto, además, que el Tribunal "a quo" ha obrado con toda corrección legal cuando, partiendo del tanto de la cuantía del valor del tabaco intervenido, degrada dicha pena en dos grados por la concurrencia de la atenuante muy cualificada y el grado de ejecución intentado del delito, degradación que se ajusta al acuerdo plenario. Cuestión distinta sería que hubiera impuesto la multa superior en grado por aplicación del subtipo agravado.

         Todo ello sin perjuicio de lo que después diremos con respecto al primero de los motivos del recurso del Fiscal, con respecto a la consumación del delito de contrabando con relación al tabaco intervenido en Alicante.

         QUINCUAGÉSIMO. - En el motivo noveno, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción del art. 4 de la Ley de Contrabando, de la Ley 1/2011, de 21 de enero sobre el impuesto sobre el tabaco y ley 38/1992 y Reglamento CEE 2913/92 por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario.

         El tabaco intervenido no está sujeto a deuda tributaria al haber sido incautado sin sobrepasar la barrera aduanera y extinguirse la deuda aduanera por el decomiso y destrucción de conformidad con los dispuesto en el art 57 de la Ley 38/1992 y arts. 201 y 233 del Código Aduanero Comunitario.

         Con respecto a la cantidad en concreto, reproducimos los argumentos del tribunal sentenciador contenidos en el apartado 2.2 del FD 3º de la sentencia recurrida.

         Y como dice con todo acierto el Ministerio Fiscal, las marcas de los cigarrillos intervenidos se comercializan en España y se les asigna el precio públicamente establecido y los correspondientes impuestos. Ninguna defensa ha cuestionado la corrección de los precios asignados. La última valoración realizada, avalada por la declaración en juicio del delgado de Logista, consta al folio 229 bis del rollo de Sala. En ella se establece el valor de venta al público del tabaco en 339.246 euros y los impuestos se valoran en 269.145 euros. Sumados a esos importes los correspondientes a las muestras retiradas el precio e impuestos son los que se reflejan en el relato de hechos probados.

         Por último, los cálculos que realiza el recurrente parten de un dato erróneo: la mercancía no fue declarada ni en Canarias, ni en Alicante, porque se ocultaba en un contenedor que contenía otras mercancías de lícito comercio que si fueron oportunamente declaradas. Por consiguiente, no es posible aplicar las deducciones que se proponen.

         El motivo no puede prosperar.

         Todo ello sin perjuicio de la concreta penalidad que se impondrá en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

         Recurso de la Abogacía del Estado

         QUINCUAGÉSIMO-PRIMERO .- En el primer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 2.2 b), 2.3, 1.11, 2.1 a) y b) y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 en relación con los artículos 15, 16, 61 y 62 del Código Penal, por cuanto considera el tribunal que el delito no está consumado y lo aprecia en grado de tentativa.

         Se refiere la Abogacía del Estado al contenedor de Griñón.

         Mantiene que, con independencia de que las autoridades aduaneras intervinieran la mercancía, lo cierto es que relevante a efectos penales y del delito por el que se les condena, es que introdujeron en territorio español mercancías sin la correspondiente declaración fiscal y que ello constituye la conducta típica con independencia de cómo se introdujo la mercancía en territorio español.

         Como veremos a propósito del recurso del Ministerio Fiscal, y con respecto del tabaco intervenido en Alicante, con apoyo en la STS de 12 de junio de 2020, recurso 3782/2018, el delito no se consuma hasta el momento en que la mercancía traspasa la barrera aduanera y entra en territorio peninsular sin la declaración fiscal correspondiente, por consiguiente no habrá consumación delictiva hasta que no traspase la última de las barreras aduaneras tal y como razona y exige la sentencia que se recurre. Hay ocultación a los efectos del nacimiento de la deuda tributaria con la mera ocultación, tal y como acontece en el presente caso. En el mismo sentido, cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 3 de marzo de 2005, Ministerie van Financiën v Merabi Papismedov y otros, Asunto C 195/03.

         Desde este punto de vista, el motivo tiene que ser desestimado en este particular de la operación de Alicante.

         Tampoco puede prosperar en lo tocante al contenedor en Griñón, la cuestión ha sido resuelta en sentido contrario, pues al intervenir las autoridades policiales, y obtenerse el juez la resolución judicial para que la mercancía circule controladamente, la solución ha sido la de la tentativa, según jurisprudencia de esta Sala Casacional, cuando la entrada es meramente aparente como cuando la mercancía entra por tolerancia policial, a efectos de investigación, porque los hechos eran conocidos por los funcionarios quienes permitieron la entrada para profundizar en la investigación e identificar a otros culpables ( STS 1397/1997, de 21 de noviembre).

         Veamos la argumentación de la sentencia recurrida, al respecto.

         "2.- En el caso del contender de Griñón se produjo materialmente la efectiva superación de la barrera aduanera, pero como consecuencia de una decisión de las autoridades aduaneras y judiciales que estimaron conveniente disponer la entrega vigilada de dicho contenedor para poder identificar a todas las personas implicadas en la operación de contrabando.

         El contenedor con Nº NUM014, que llegó al puerto de Málaga procedente de Dubai, a bordo del buque mercante " DIRECCION000", fue vigilado en todo momento, desde su llegada al puerto hasta el lugar de Griñón, donde fue intervenido, por los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera y transitó con el conocimiento de las autoridades aduaneras, a fin de proceder a su entrega vigilada, que fue autorizada por el juez de instrucción en providencia de fecha 11 de febrero de 2012 (folios 535 y siguientes y 540).

         Dijo el TS en sentencia de 1/10/1996 y en la de 24/11/1997 , que: "Las autoridades aduaneras y los funcionarios policiales que actúan en estas áreas, tienen la obligación de detener a toda persona que pretenda introducir subrepticiamente en el territorio nacional, toda mercancía o sustancia que este sometida a régimen aduanero. Conviene destacar, a los efectos oportunos, que la disposición adicional primera de la ley de 12 de Diciembre de 1.995 establece que los órganos de la Administración Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismo y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración Aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando. De modo semejante la Ley de Enjuiciamiento Criminal había autorizado, en el artículo 263 bis, la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas así como de otras sustancias prohibidas. En su consecuencia se permite que las sustancias mencionadas circulen por el territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la Autoridad o sus agentes, cuando se pretende el descubrimiento de las conexiones y contactos de los traficantes detectados. Existen, por tanto, supuestos en los que la conducta típica, exportar o importar, sin cumplir las formalidades legales se permite por las autoridades encargadas de su represión en aras de lograr una más efectiva persecución del tráfico de drogas y del contrabando. Esta autorización legal justifica la inactividad de las autoridades y sus agentes y les exime de cualquier responsabilidad por dejación de sus deberes de persecución de los hechos delictivos. Pero ello plantea problemas en cuanto al grado de perfeccionamiento de las conductas delictivas relacionadas con el contrabando ya que la propia autoridad encargada de reprimirlo permite que el grado de consumación progrese hasta el final, contribuyendo a su perfeccionamiento de una manera deliberada y consciente. De los hechos que manejamos en este caso concreto, parece evidente que el acusado tenía la pretensión de burlar las barreras aduaneras, entre otras razones, porque resulta inverosímil e inconsecuente que una persona que porta drogas las presente para su despacho en las oficinas de Aduanas. No sólo es normal que no lo haga, sino que por otro lado, nadie está obligado a declarar contra sí mismo por lo que el propio sistema ampara la postura renuente u obstativa. De la sentencia recurrida se desprende que fueron las autoridades policiales y aduaneras, actuando conjuntamente, las que levantaron las barreras y, en vez de detener al acusado, constándoles que llevaba droga, frustrando con ello la comisión del delito de contrabando, favorecen y permiten su consumación dejándole introducirlas en el territorio nacional. Se puede afirmar que el delito que debía limitarse al grado de frustración si se hubiera producido la conducta esperada de las autoridades y sus agentes, se extiende hasta la consumación por la acción directa de los encargados de evitar el delito. Este plus de perfeccionamiento delictivo ha sido provocado por la propia dinámica puesta en marcha por las autoridades que, actuando conforme a la ley en la investigación del delito, han sido factores directos de la agravación de la responsabilidad exigible por el grado de perfeccionamiento del delito. Por ello se estima que el delito de contrabando, que debe ser castigado de conformidad con la postura de esta Sala, solo debe serlo en grado de frustración, como permite una reciente línea jurisprudencial ya que la actuación de las autoridades se pudo producir en el momento de penetrar el acusado en el territorio nacional y antes de traspasar el término aduanero".

         En casos prácticamente idénticos al que ahora nos ocupa la SAP de Sevilla, en sentencias de 24/10/2011 y de 10/10/2012 de octubre de 2012, invocando la jurisprudencia que acabamos de citar, concluyó que el delito se había cometido en grado de tentativa. Así, en la SAP de Sevilla de 10/10/2012 dice que "es discutible que el delito de contrabando haya sido consumado tal como sostienen las acusaciones, puesto que el contendedor estaba controlado por las fuerzas policiales desde su llegada y antes siquiera de acceder al control aduanero portuario, de forma que el camión con cabeza tractora que lo trasladó a la parcela donde fue finalmente incautado estuvo en todo momento bajo la observación y vigilancia del dispositivo policial montado a la espera de actuar en el momento oportuno que le permitiera -a modo de entrega vigilada- averiguar su destino final y poder así capturar al mayor número posible de partícipes, como a la postre sucedió.

         De ello se desprende que no puede decirse de los acusados que, aunque las labores de tabaco llegaran a salir del recinto aduanero, tuvieran una plena y libre disposición sobre tales mercancías. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22- 12-2005 (nº 1620/2005) "la jurisprudencia ha venido a admitir, respecto a los delitos de contrabando, grados imperfectos de ejecución, en casos de mínima disponibilidad de la mercancía -véanse sentencias de 18/07/1996 y 20/10/1997, TS".

         Es verdad que el asunto es muy sugerente, pero nuestra jurisprudencia anterior es muy clara al respecto, de manera que no hay consumación delictiva en las entregas controladas, en los términos que hemos analizado.

         Y ello, como diremos después, condiciona la operación de Alicante, puesto que si en el caso de Griñón no se produce la consumación, tampoco en aquél, por idénticas razones, ya que se interviene la mercancía cuando todavía no ha traspasado la barrera aduanera, sin que sea posible la entrega controlada, al encontrarse ya detenidos sus presuntos autores.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         QUINCUAGÉSIMO-SEGUNDO. - En el motivo segundo, y al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de Artículos 73 y 74 del Código Penal en cuanto a la indebida aplicación de la figura de delito continuado a dos operaciones de contrabando distintas.

         La Abogacía del Estado entiende que la solución correcta al problema no es la aplicación de la figura del delito continuado al tratarse de dos operaciones distintas en las que intervienen personas diferentes y en las que no se puede decir que exista un dolo unitario, sino la correspondiente al concurso real de delitos.

         La pretensión debe desestimarse por las razones que hemos tomado en consideración en el motivo quinto de esta resolución judicial, y que son consecuencia de la reciente STS 215/2023, de 23 de marzo, de modo que tal Sentencia se posiciona por el concepto global de acción, y teniendo en cuenta que las dos operaciones se diseñan y se ejecutan con una enorme proximidad temporal, interviniendo en las dos los propios acusados, con identidad de comportamientos y unidad de precepto penal infringido, la citada STS 215/2023, determina la consideración de un único delito, que al desdoblarse en dos acciones ejecutivas, tal aspecto puede tener relevancia en el marco punitivo, vía art. 66 del Código Penal.

         Por lo demás, la previsión contenida en el art. 2.4 de la ley abona la tesis de un único delito, cuando dispone que "también comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes". Obsérvese que dice "también comete delito de contrabando", y no delito continuado de contrabando.

         De todos modos, la coherencia con nuestro criterio ( STS 215/2023, de 23 de marzo) nos debe llevar a la desestimación del motivo.

         QUINCUAGÉSIMO-TERCERO. - En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la Abogacía del Estado indebidamente aplicados los artículos 21.6 en relación con el 66.2 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

         Sostiene la parte recurrente que, en el presente caso, no se dan ninguno de los requisitos señalados por la jurisprudencia para la apreciación de las dilaciones indebidas cualificadas teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento en el que hay 18 acusados, abundante prueba documental, escuchas telefónicas, testificales y periciales de los funcionarios de vigilancia aduanera. Igualmente afirma que el plazo de siete años en su conjunto habida cuenta de la complejidad de la causa, es más que razonable para la instrucción y sustanciación de este tipo de procesos y que el hecho de que durante la instrucción, se dedicara gran parte de esta a la investigación de otros posibles delitos, entre ellos el blanqueo de capitales, a pesar de que después no se formulara acusación por la misma, no es óbice para la aplicación de dicha atenuante como cualificada sino meramente como simple.

         Como dice con toda razón el Ministerio Fiscal, el transcurso de siete años desde el inicio de la causa hasta su finalización por sentencia, unida a dos paralizaciones relevantes y los dos años empleados para el emplazamiento de los recurrentes en el recurso de casación, confirman el acierto del tribunal "a quo" al apreciar la atenuante cualificada.

         En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

         Recurso del Ministerio Fiscal

         QUINCUAGÉSIMO-CUARTO .- En el motivo primero, y al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con los artículos 74 del mismo texto legal y 2.1.a), 2.2.b), 2.3.b) y 3.1 y 2 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, en la redacción introducida por la LO 6/2011, de 30 de junio.

         La Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña declara probadas dos operaciones de importación de cajetillas de tabaco de procedencia extracomunitaria que se introdujeron de forma subrepticia en territorio nacional mediante su transporte en contenedores, considerando que constituyen sendos delitos de contrabando en grado de tentativa.

         En el motivo se pretende que la operación de Alicante sea considerada como consumada, no así la de Griñón, como consecuencia de la intervención policial.

         En el fundamento de derecho quinto de la sentencia dedicado a "la calificación jurídica de los hechos" se considera (apartado C) 2) que se trata de un delito de contrabando en grado de tentativa, decisión avalada por la doctrina jurisprudencial cuando la entrada en territorio nacional es meramente aparente como cuando la mercancía entra por tolerancia policial a efectos de investigación, como, sucede en el caso que nos ocupa (vid, por todas, STS 88/2020, de 3 de marzo, y las que en ella se citan).

         Sin embargo, para el recurrente, no sucede lo mismo con la segunda operación que, partiendo del relato de hechos probados, se califica erróneamente como delito de contrabando en grado de tentativa.

         Esta segunda operación se describe en el factum en los siguientes términos:

         "2.- En el curso de la investigación anterior se detectó que el acusado Juan Miguel, en unión y connivencia con otros, estaba organizando otra operación de importación de otra carga de tabaco de contrabando. Como resultado, el 20 de enero de 2012 se interceptó en una nave del puerto de Alicante un contenedor que contenía 6 palés cargados con 192 cajas de tabaco extracomunitario (procedente de las islas Canarias) de varias marcas.

         El recuento y valoración del contenido de estas cajas resultó ser 46.500 cajetillas de FORTUNA RED LINE, 10.000 cajetillas de AMERICAN LEGEND, 20.000 cajetillas de DUCADOS RUBIO y 19.500 cajetillas de CHESTERFIELD, con un PVP total de 339.525 euros. El total de impuestos que le corresponde es de 269.340 euros.

         La génesis de la operación, e intervención de los distintos acusados, fue la siguiente:

         Para introducir esta partida en territorio comunitario Juan Miguel estaba coordinado con el también acusado Apolonio, alias " Gotico " (con DNI NUM018 y sin antecedentes penales), el cual se desplazó desde Málaga a Las Palmas de Gran Canaria el día 2/01/12 para preparar el envío. Allí se ocupó de envolver las 192 cajas agrupadas en 6 palés con plástico negro, a fin de que su contenido pasase más desapercibido, y las metió en un contenedor. Al día siguiente ambos voló [sic] de regreso a Málaga.

         Paralelamente, el acusado Alvaro, coordinado con Juan Miguel, estaba organizando cómo traer por mar la carga desde Las Palmas. A través de su empresa GETEXA, contrató con la consignataria LOTO LOGÍSTICA el transporte de los palets, en un contenedor que también traería otras cargas, hasta Alicante. Una vez en el puerto de Alicante, el tabaco debía salir del recinto aduanero por medio de un camión, conducido por un chófer de confianza, que fuera a buscar esa carga amparado en otra excusa. En ejecución de estas tareas organizativas, el 12/01/12 encargó al también acusado Marco Antonio que le enviara un chófer de confianza.

         Marco Antonio, además, facilitaba la excusa: la coartada para entrar en el puerto era hacerse cargo de una mercancía legal (385 cajas) llegada de China el viernes 13 de enero, cuyo transporte gestionaba su empresa.

         Por otro lado, el contacto en Alicante era el acusado Pedro Antonio (con DNI NUM016 y sin antecedentes penales), apoderado de SETRANSA ADUANAS SL, agencia de aduanas en cuyas instalaciones del puerto de Alicante habría de ser descargado el contenedor. Éste tenía conocimiento de la operación, y facilitaba sus instalaciones para que se efectuara el transvase del contenedor al camión. Estaba preocupado porque el camión en cuestión tuviera un justificante a la salida del recinto aduanero con el que simular que ya había entrado previamente con los palets que en realidad iba a cargar allí. Por eso le remitió a Alvaro el 13/01/12 a las 08:42 horas un fax desde la sede de SETRANSA a la de GETEXA en Madrid, en el cual le pedía que el camión que vinera a Alicante ese martes 17 de enero, trajera un albarán que ha venido ya cargado con los 6 palets. Unas horas después, por teléfono, se aseguró de que Alvaro había recibido el fax, y concretó con él que la recogida se hiciera el día pactado (martes 17) a las 5 de la tarde.

         El día 17 se efectuaron una serie de detenciones derivadas de la operación del contenedor de Málaga. Al quedar privados de libertad los que también eran responsables de esta segunda operación, la tarea de sacar el tabaco del puerto de Alicante quedó paralizada. De hecho el contenedor CRTU091085/0 llegó ese mismo día 17 a Alicante a bordo del buque " DIRECCION001", amparado en un conocimiento de embarque o bill of lading según el cual el expedidor era LOTO LOGÍSTICA LAS PALMAS SL y el destinatario LOTO LOGÍSTICA MADRID SL, en Coslada (Madrid). Teóricamente el propietario de la carga era GETEXA y Loto Logística actuaba sólo de transportista. En el contenedor venía carga de otros propietarios. Había zarpado de Las Palmas el día 12.

         Una vez localizado el contenedor en cuestión el 20 de enero, en las instalaciones del mismo puerto, fue abierto y se verificó el hallazgo antes descrito. Los 6 palés venían envueltos o retractilados en plástico negro. Constituían la partida número 14, y a diferencia de las otras 13 partidas que formaban el contenido del contenedor, no había sido declarada a la naviera/consignataria ARCANARIAS CONTAINER LINE SA, ni despachada en Aduanas".

         La Audiencia reconoce que "el tabaco provenía de Canarias, que se ocultó a las autoridades aduaneras, al introducirse en el contendor en el puerto de las Palmas sin que esa mercancía fuese declarada, a diferencia de las otras mercancías transportadas en ese contenedor, incluidas en la orden de embarque y que fueron despachadas en la aduana y contaban con el correspondiente levante. Pero la aduana del puerto de Las Palmas, no era la última barrera aduanera. La mercancía llegó al recinto aduanero del puerto de Alicante y para salir de él, a los efectos de su disponibilidad material en el lugar en el que se quiere introducir y distribuir la mercancía, era necesario superar la barrera aduanera mediante el correspondiente levante".

         Entendemos ajustada a Derecho la posición de la Audiencia, cuando considera que faltaba aún una barrera aduanera para consumar el delito.

         En efecto, el Tribunal sentenciador considera lo siguiente:

         "La importación del tabaco, conducta típica, tiene como finalidad su introducción en territorio peninsular y esa conducta no se consuma hasta que se sobrepasan, dentro del territorio peninsular, las barreras aduaneras establecidas para evitar la difusión irregular en el mercado interior de determinadas mercancías. Buena prueba de que era así es la añagaza ideada por los acusados para aparentar que el camión con el que se pretendía recoger la mercancía ya la transportaba al entrar en el recinto aduanero, para lo que iba a llevar un albarán que así lo indicara. La necesidad de superar esa barrera aduanera para la disponibilidad real del material que se quería comercializar hace que la acción delictiva no se pueda entender consumada, en una interpretación teleológica del precepto, aun cuando la ocultación de la mercancía ya se hubiese producido con anterioridad. Era necesaria una presentación sucesiva en más de una barrera aduanera y al no haber sobrepasado la última el delito se ha de entender cometido en grado de tentativa".

         Tal argumentación es conforme con nuestra jurisprudencia, ya que al delito de contrabando no puede concedérsele un régimen especial de consumación, lo procedente desde el plano dogmático es que no se consiga su consumación delictiva hasta que el autor no logre su plena disponibilidad, al menos potencial, de lo indebidamente apropiado, luego aquí debe acontecer lo propio.

         Y así resulta de lo dispuesto en el art. 2.1 a) de la Ley de Contrabando, pues cometen este delito los que importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera y que la ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación, conducta aplicable a las labores de tabaco de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.3 de la Ley.

         Pero, en el caso, todavía era posible el despacho de la mercancía en la Aduana de Alicante, por no haber salido del recinto aduanero cuando se produjo la intervención policial, razón por la cual el principio de progresión delictiva impone la consumación una vez ejecutados todos los elementos del tipo. Y así como en el delito contra la Hacienda Pública (delito fiscal), el delito no se ha consumado hasta que existe una última posibilidad de practicar la declaración tributaria, aquí ocurre lo propio. En cualquier actividad delictiva, la neutralización de la finalización típica de la acción por efecto de la intervención policial, impide la consumación. Aquí ocurre lo propio.

         Distinto es, sin embargo, el nacimiento de la deuda tributaria en el momento en que existe ocultación, como así lo hemos declarado con anterioridad. Es lógico que los autores tengan que se condenados a su pago.

         Es por tales razones que a este caso no puede ser extrapolado lo resuelto en nuestra STS 303/2020, de 12 de junio, pues no se trata de un asunto similar, ya que, en nuestro supuesto fáctico, la mercancía no había entrado aún en territorio peninsular que es donde la importación de tabaco en los términos analizados en la sentencia recurrida era ilegal, no en Canarias, en donde podía circular libremente, y en efecto así lo había hecho con anterioridad. La Aduana que tenía que traspasarse para el pago de los impuestos (de la península) no era la de Canarias, sino precisamente la de Alicante, y esta Aduana (barrera aduanera) todavía no se había traspasado, luego el tabaco no había sido ilegalmente introducido en la península ibérica, dentro del territorio nacional correspondiente a la misma. Y en esta posición, coincidimos con lo resuelto por la Audiencia Provincial.

         De todos modos, si en el caso del contenedor de Griñón la intervención policial produjo que el delito no quedara consumado, lo propio ha de ocurrir en el contenedor de Alicante, por idénticas razones. En el primer supuesto se produjo una entrega controlada para la investigación y, en caso de ser procedente, la captura de todos sus autores. En este segundo supuesto, se interviene policialmente el contenedor y no puede ser entregado porque sus autores ya estaban detenidos con anterioridad, fruto de la otra intervención policial. Dicho de otro modo, o están ambos delitos consumados, o no lo está ninguno, y siendo ello así, en beneficio del reo, ha de aplicarse una doctrina común, de modo que el motivo no puede prosperar, ratificándose la decisión de la Audiencia al respecto.

         QUINCUAGÉSIMO-QUINTO .- El segundo motivo del Ministerio Fiscal, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 62, 66 y 70.2 del Código Penal en relación con los artículos 3.1 y 2.2.b de la LO 12/1995, de Represión del Contrabando, en la redacción introducida por la LO 6/2011, de 30 de junio, se refiere a la pena impuesta a Daniel condenado como autor del tipo básico de contrabando de géneros estancados del art. 2.2.b en grado de tentativa y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, error extensible a Apolonio, para el supuesto de que no prospere el primer motivo del recurso, como ha sido así.

         Daniel es condenado como autor de un delito de contrabando en su modalidad básica en grado de tentativa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, señalando el tribunal (FD 8°, apartado primero), que resulta procedente la rebaja de la pena en dos grados, uno por el grado de ejecución y otro por la circunstancia de atenuación. Así, en el folio 95 de la sentencia afirma que la pena privativa de libertad prevista en la ley es la de 1 a 5 años de prisión, que rebajada en dos grados comprende desde los 3 meses a los 6 meses de prisión, y se inclina por la pena de 4 meses de prisión y la multa correspondiente.

         Como razona acertadamente el Ministerio Fiscal, el Tribunal sentenciador incurre en un error al establecer la pena tipo aplicable al delito de contrabando. Según el art. 3.1 de la vigente Ley de Contrabando el delito se castigará con la pena de 1 a 5 años de prisión, pena que se impondrá en su mitad inferior para algunos supuestos previstos en el art. 2.1 de la Ley; para los demás, entre los que se incluyen los del art. 2.2 (géneros estancados), se impondrá la pena en su mitad superior. Por consiguiente, la pena tipo va de los 3 años y 1 día a los 5 años de prisión, y la pena inferior en dos grados se ubica entre los 9 meses de prisión y 1 año y 6 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el Tribunal prescinde de la pena mínima e impone una pena cercana al límite separador de las dos mitades de la pena rebajada en dos grados, siguiendo el mismo criterio resulta procedente imponer la pena de once meses, algo inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, de 1 año de prisión, e idéntica accesoria, multa y responsabilidad personal subsidiaria que la impuesta en la instancia.

         Esto propio ocurre en el caso Apolonio, el Tribunal incurre en el mismo error al imponerle la pena privativa de libertad de 4 meses de prisión, pena que deberá ser sustituida por la de once meses de prisión, ligeramente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y ello para mantener, como en el caso anterior, la debida homogeneidad en las penas impuestas, manteniendo la pena accesoria y de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en la instancia.

         En consecuencia, se estima este segundo motivo del Ministerio Fiscal.

         Costas procesales

         QUINCUAGÉSIMO-SEXTO .- En materia de costas procesales al estimarse los motivos de las defensas, bien por su propia configuración, bien por la extensión de las penas finalmente impuestas, que han resultado reducidas en los términos que se dirán en la segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el supuesto de la acusación particular, constituida por la Abogacía del Estado, y conforme al principio objetivo de vencimiento que se describe en el citado art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al proceder a su desestimación, se han de imponer las costas procesales. Y en el caso del Ministerio Fiscal, dada su posición institucional, y la estimación de su segundo motivo, se declaran igualmente de oficio.

         F A L L O

         Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

         1. - ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de casación formulados por las representaciones legales de los acusados Juan Miguel, Pedro Francisco, Marco Antonio, Luis Manuel, Abel, Agapito, Alfonso, Alvaro, Ambrosio, Apolonio y Pedro Antonio, frente a la Sentencia 60/2019 de 29 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña (aclarada por Auto de esa Sala de fecha 5 de febrero de 2020).

            Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

         2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria frente a la Sentencia 60/2019, de 29 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña (aclarada por Auto de esa Sala de fecha 5 de febrero de 2020).

            Condenándole al abono de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

         3. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL frente a la Sentencia 60/2019 de 29 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña (aclarada por Auto de esa Sala de fecha 5 de febrero de 2020).

            Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

         4. - CASAR Y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia 60/2019 de la Audiencia Provincial de Coruña, Sección Sexta, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

         4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

            Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

            Así se acuerda y firma.

            RECURSO CASACION núm.: 2063/2021

            Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

            Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

            TRIBUNAL SUPREMO

            Sala de lo Penal

            Segunda Sentencia

            Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Antonio del Moral García

4. Pablo Llarena Conde

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 3 de mayo de 2023.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, el ABOGADO DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y por las representaciones legales de los acusados Juan Miguel, Pedro Francisco, Marco Antonio, Luis Manuel, Abel, Agapito, Alfonso, Alvaro, Ambrosio, Apolonio y Pedro Antonio (cuyos datos identificativos figuran en la causa), frente a la Sentencia 60/2019 de 29 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña (aclarada por Auto de esa Sala de fecha 5 de febrero de 2020). Sentencia que fue recurrida en casación y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Excmos. Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, y en punto a las penas imponibles, teniendo en consideración que debe suprimirse la modalidad agravada denominada de mayor facilidad delictiva, de conformidad con nuestros razonamientos insertos en nuestra Sentencia Casacional, y que desaparece la continuidad delictiva, la pena se acomodará a lo dispuesto en el art. 3.1 de la vigente Ley de Represión del Contrabando, y conforme a ella, el delito básico se castiga con la pena de 1 a 5 años de prisión, más multa, pena que se impondrá en su mitad inferior para algunos supuestos previstos en el art. 2.1 de la Ley; para los demás, entre los que se incluyen los del art. 2.2 (géneros estancados), se impondrá la pena en su mitad superior. Por consiguiente, la pena tipo va de los 3 años y 1 día a los 5 años de prisión, y la pena inferior en dos grados (tentativa y atenuante cualificada), como aquí corresponde, se ubica entre los 9 meses de prisión y 1 año y 6 meses de prisión.

Se tiene en cuenta igualmente la estimación del segundo motivo del Ministerio Fiscal, para la elevación de las penas correspondientes a Apolonio y a Daniel.

En consecuencia, por lo que hace al principal organizador de la operación, Juan Miguel, debe ser condenado como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsificación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y diez meses de prisión, correspondiente a la suma de 1 año y 6 meses, máxima por el delito de contrabando, más 4 meses de prisión por la falsedad documental, que ya había sido individualizada por la sentencia recurrida para este autor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y la propia multa de 299.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Alfonso, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Pedro Francisco, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Alvaro, como autor de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Agapito, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Bruno, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsificación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 214.383,62 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Abel, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Marco Antonio, como autor de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Felipe, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Ambrosio, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Apolonio, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881,25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

En el caso de Pedro Antonio, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881.25 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de cuatro meses.

En el caso de Daniel, como autor de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de seis meses.

En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a:

A Juan Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsificación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y la multa de 299.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Pedro Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Agapito, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Bruno, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsificación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 214.383,62 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Abel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Marco Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Felipe, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Ambrosio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Apolonio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881,25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881.25 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de cuatro meses.

A Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de seis meses.

En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.