STS 201/2022, 3 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia instruyó Procedimiento Sumario nº 2147/2014, contra Abilio; y contra Alonso, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 54/2018, dictó sentencia nº 601/2019, de fecha 22 de noviembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Son acusados:

1) Abilio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1980 en Valencia, hijo de Aureliano y Bárbara, sin antecedentes penales.

2) Alonso, con DNI NUM002, nacido el NUM003 de 1970 en Valencia, hijo de Braulio y de Teodora, sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- Alonso y Abilio, concertados entre sí, planificaron la introducción de una partida de cocaína en España, por vía marítima con llegada al Puerto de Valencia, procedente de Argentina, para su ulterior distribución.

Así, por sí solos o de común acuerdo con persona o personas no identificadas con las que actuarían de común acuerdo, habrían efectuado las gestiones oportunas en Argentina y habrían satisfecho los gastos necesarios del envío de la droga, que estaría oculta entre el material depositado en contenedores transportados por un buque que realizara la ruta marítima hasta el Puerto de Valencia.

Con el fin de dar cobertura legal al transporte de la droga, Alonso adquirió en diciembre de 2013 la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil Quanture Empresa de Servicios, S.L. (anteriormente denominada Servicios Múltiples Nuevo Milenio, S.L.), de la que también pasó a ser administrador único, de modo que dicha empresa fuera la consignataria del material importado en el que estaría oculta la sustancia estupefaciente.

La empresa Quanture Empresa de Servicios, con domicilio en C/ Francisco Montero Pérez nº 33, 5ª de Alicante, estada dada de alta en el I.A.E. para la actividad de "servicios de limpieza", si bien figuraba de baja desde el 30 de junio de 2014. Dicha mercantil, ni anteriormente a ser adquirida por Alonso, ni posteriormente, una vez estaba bajo su administración, había efectuado operación alguna de comercio exterior, ni había efectuado importación alguna de productos.

El buque 3586 MSC Vigo, consignado por la compañía Hamburg SüdIberia S.A., procedente del puerto Argentino de Itapoa, arribó en los primeros días de agosto de 2014 al Puerto de Valencia y, entre su mercancía, se encontraban cinco contenedores, entre los que figuraba, con identificación SUDU3793252, expendidos por la empresa argentina Truchas y Minerales Patagónicos, que tenían una mercancía declarada de un total de 65.069 kilogramos de "piedras de talla/construcción" (pórfidos), figurando como consignatario la citada empresa Quanture Empresa de Servicios, S.L., siendo que en el conocimiento de embarque figuraba como dirección de la misma la C/ Meteorito nº 50 del Pol. Pla de Vallonga (Alicante), y el número de teléfono NUM004. La citada importación había generado una factura girada a Quanture, S.L. por un total de 41.654,29 euros.

Con base en la "alerta de riesgo" existente por indicios de que el Puerto de Valencia sería el punto de entrada de importantes cantidades de cocaína para su posterior distribución, por miembros de los grupos policiales EDOA, UDYCO y Vigilancia Aduanera, se procedió a retener los citados contenedores, previo a su despacho, para el reconocimiento de mercancía. El día 13 de agosto se revisaron dos contenedores, no hallando sustancia estupefaciente en los dos palés -de los 16 que contenían- que se inspeccionaron de forma aleatoria, de modo que fueron liberados para su despacho por el destinatario.

El día 18 de agosto se procedió a la inspección, en las instalaciones de FCC del Puerto de Valencia, de los restantes tres contenedores, que contenían un total de 26 palés de piedra. Así, se procedió a la inspección del contenedor SUDU3793252, detectando en uno de los palés, en el centro de las piedras, cuatro cajas cuadradas de plomo, que contenían, cada una de ellas, 10 paquetes rectangulares de diferentes colores, que contenían cocaína, que debidamente analizada arrojó un peso de 40.267 gramos y pureza del 70,81 %, y que en el mercado ilícito, vendida por kilogramos, hubiera alcanzado un valor de 1.358.890 euros.

Del resultado de dicha inspección se dio cuenta a la autoridad judicial, dictándose auto de fecha 19 de agosto de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia por el que se autorizaba a la unidad policial investigadora para que procediera a la entrega controlada de la mercancía y se autorizaba igualmente la intervención de los números de teléfono que pudieran ser utilizados por los responsables destinatarios de la sustancia estupefaciente.

La sustancia hallada en el contenedor antes referido SUDU3793252, con peso de 40.267 gramos de cocaína y pureza del 70,81 %, había sido adquirida e importada por los acusados de común acuerdo -sin perjuicio de la implicación de personas no identificadas-, estando a la disposición de los mismos desde su entrada en el Puerto de Valencia con el fin de destinarla o transmitirla a terceras personas, proviniendo el dinero intervenido de dicha actividad.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: 1) CONDENAR a Alonso, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 6 AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a DOS PENAS DE MULTA de 1.500.000 € CADA UNA DE ELLAS, con imposición de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

2) CONDENAR a Abilio, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a DOS PENAS DE MULTA de 2.000.000 € CADA UNA DE ELLAS, con imposición de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO: Se acuerda el COMISO de los bienes, dinero, sustancia y demás efectos intervenidos en la presente causa, a excepción de aquellos de lícito comercio que sean de titularidad exclusiva de los libremente absueltos, que deberán ser restituidos, en su caso, a sus propietarios. A los restantes bienes se les dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó auto de aclaración de fecha 20 de diciembre de 2019, del siguiente tenor literal:

A U T O Ilmos Magistrados:

Presidente:

D JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE Magistrados:

D JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE (ponente)

D. ALICIA AMER MARTÍN

En VALENCIA a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado Sentencia nº 601/2019 de fecha 22 de noviembre de 2019, la cual ha sido notificada a las partes. En fecha 3 de diciembre de 2019 se presenta escrito pidiendo la aclaración de dicha sentencia por parte del Procurador D. FRANCISCO VERDET CLIMENO en nombre y representación de D. Abilio dando traslado a las partes de la misma para alegaciones por 5 días, a través de la Diligencia de Ordenación de fecha 9 de diciembre de 2019.

Por parte del Procurador D. RAÚL VICENTE BEZJAK en nombre y representación de D. Alonso se presentó escrito de alegaciones en fecha 9 de diciembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de proclamar el principio de que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, admite, sin embargo, la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro, de oficio o a petición de parte, siempre que tenga lugar en el breve plazo que señala el citado precepto.

Por lo que se refiere a la persona respecto de la cual se solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión a las autoridades es claro que este ponente sufrió un mero lapsus linguae que debe ser subsanado, aun cuando su trascendencia es nímia, al formar parte de los antecedentes de hecho.

En consecuencia, donde dice la Sentencia en el apartado de Antecedentes de Hecho:

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal, del que los acusados son reputados responsables como autores, con la concurrencia de circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas para ambos acusados y, exclusivamente para Abilio, la analógica de confesión a las autoridades.

Deberá decir:

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal, del que los acusados son reputados responsables como autores, con la concurrencia de circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas para ambos acusados, así como la analógica de confesión a las autoridades exclusivamente para Alonso.

SEGUNDO.- No obstante, no ha lugar a acoger las restantes solicitudes de aclaración o complemento.

No resulta necesario para la redacción de los hechos probados la enumeración de los objetos incautados en la presente causa. El apartado de hechos probados solo debe recoger aquellos que resulten relevantes para la calificación jurídica de los hechos. No deberá necesariamente contener, por tanto, otros hechos que en realidad no son sino indicios de la comisión del delito o el producto económico de tal actividad.

Por lo que se refiere a que en el fundamento PREVIO, punto 1 se emplee el término "recurso", debe considerarse un mero error en el empleo del término, y quizás hubiera sido mejor hablar de "cuestión". En cualquier caso, no merece la pena modificar la resolución por esta razón, puesto que no cambia de ningún modo el sentido de la resolución, ni su posibilidad de comprensión cabal.

En cuanto a que no se analizan los hechos y fundamentos de la parte respecto de la violación al secreto de las comunicaciones respecto de todos los Autos que autorizan la intervención telefónica, ni se hace mención alguna a la presunta vulneración del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de octubre de 2013, debe decirse que se trata de una cuestión que excede del ámbito de la solicitud de aclaración o complemento. La sentencia resuelve sobre todo lo solicitado la parte (en sentido desestimatorio). Si considera la parte que la resolución es perjudicial a sus intereses y se encuentra disconforme con los argumentos empleados, o la ausencia de los mismos, deberá plantearlo en el oportuno recurso contra la sentencia.

PARTE DISPOSITIVA

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido aclarar la Sentencia nº 601/2019 de fecha 22 de noviembre de 2019 en los términos expresados en el fundamento jurídico primero de esta resolución, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma.

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Abilio:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de fecha 19/08/2014 (F. 44 a 46, Tomo I).

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de fecha 25/08/2014 (F. 79 a 80, Tomo I).

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de fecha 03/09/2014 (F. 95 y 96, Tomo I).

Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de fecha 05/09/2014 (F. 108 A 110, Tomo I).

Quinto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24.1 de la misma, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nulidad de la diligencia de apertura de los contenedores, como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Sexto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 338, 574 y 577, en tanto que no se ha respetado la cadena de custodia en la recogida, almacenamiento y conservación de las sustancias encontradas en el contenedor.

Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 09/10/2013, por el que se establece el Código Aduanero de la Unión Europea, en cuanto a la diligencia de apertura de contendores, en relación con la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la misma, y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del poder Judicial.

Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 370.3º del Código Penal, en cuanto a la aplicación del tipo agravado del artículo 368 del Código Penal, por entender que la conducta objeto de enjuiciamiento se llevó a cabo simulando operaciones de comercio internacional entre empresas.

Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 370.3º del Código Penal, en cuanto a la aplicación del tipo agravado del artículo 368 del Código Penal, por entender que concurre la circunstancia agravante específica de notaria importancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de febrero de 2022.

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de fecha 19-8-2014.

1.1.- Considera que se ha producido tal vulneración por cuanto el auto de intervención telefónica de 19-8-2014 es nulo por no cumplir con los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos, por lo que no puede admitirse como prueba de cargo válida y lícita para determinar la condena del recurrente.

Argumenta que dicho auto se limita a recoger el contenido de la solicitud de intervención telefónica realizada por las autoridades policiales, respecto de la entrega vigilada del contenedor donde se halló la droga y de la intervención de tres números de teléfono: NUM004, NUM005 y NUM006, respecto de los que no se identifica las personas a las que pertenecen dichos números, salvo el del acusado Alonso, limitándose a señalar que el número NUM004 es el número de contacto facilitado por la empresa importadora y el número NUM006 pertenece al parecer a una mujer, sin identificar, que ha efectuado en los últimos días varias llamadas a la empresa depositaria de los contenedores para interesarse por su tránsito y despacho.

De este dato y como en el oficio de solicitud no se hacía referencia al sexo de la persona que utilizó dicho teléfono, deduce que los funcionarios policiales que solicitaron las intervenciones conocían el contenido de aquellas conversaciones y que la persona que usa y hace las llamadas era una mujer, de lo que deduce el recurrente que aquellos funcionarios, previamente al auto de 19-8-2014, habían mantenido conversaciones con el juez instructor, narrándose hechos, datos y circunstancias que no aparecen reflejadas en ningún informe, siendo ajenas a la causa.

Añade que el argumento por el que se autorizan dichas informaciones se limita a afirmar que tal intervención es útil y proporcionada a la finalidad de descubrir la posible participación de otras personas en los hechos delictivos investigados y el destino del contenedor habida cuenta que en el mismo auto se había autorizado la entrega vigilada del contenedor donde se había encontrado la droga, lo que suponía la sustitución de la misma por otra sustancia inocua y que los agentes policiales siguieran dicho contenedor, ningún sentido ni justificación tenía autorizar la intervención de dos teléfonos titularidad de personas desconocidas en cuanto a su identidad y en cuanto a su relación con los hechos, con la misma finalidad, esto es, como se dice en el auto de referencia, para averiguar el destino de los contenedores.

Por tanto, como en dicha resolución no se recogen los hechos, indicios, ni motivos concretos por los que se autoriza la intervención telefónica de los tres números de teléfono y que justificarían dicha adopción, el auto de 19-8-2014 deberá declararse nulo y, en consecuencia, la utilización y valoración de las pruebas derivadas de dichas intervenciones, supone la vulneración del art. 11.1 LOPJ y del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE.

1.2.- Para el adecuado análisis del motivo es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, recogida, entre otras, en SSTS 373/2017, de 24-5; 86/2018, de 14-2; 714/2018, de 16-1-2019; 84/2021, de 3-2, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que no estaban en vigor cuando en el caso presente se acordaron las intervenciones.

1.3.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

1.4.- Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En definitiva, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE, de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial.

1.5.- En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados de la sentencia que, con base en la "alerta de riesgo" existente por indicios de que el Puerto de Valencia sería el puerto de entrada de importantes cantidades de cocaína para su posterior distribución, miembros de los grupos policiales EDOA, UDYCO y Vigilancia Aduanera, procedieron a retener cinco contenedores, previo a su despacho, para el reconocimiento de mercancía, que habían llegado en los primeros días de agosto de 2014 al Puerto, en el buque 3586 MSC Vigo, consignado por la compañía Hamburg SüdIberia SA, procedente del puerto argentino de Itapoa, con identificación SUDU3793252, uno de ellos expendidos por la empresa argentina Truchas y Minerales Patagónicos, que tenían una mercancía declarada de un total de 65.069 Kilogramos de "piedras de talla/construcción" (pórfidos), figurando como consignatario la empresa Quanture Empresa de Servicios SL, de la que era propietario y administrador único el acusado Alonso,, figurando en el conocimiento de embarque como dirección de la misma la C/ Meteorito nº 50 del Polígono Pla de Vallonga (Alicante), y el número de teléfono NUM004.

El día 13 de agosto se revisaron dos contenedores, no hallando sustancia estupefaciente, y el día 18 de agosto se procedió a su inspección en las instalaciones de FCC del Puerto de Valencia, de los restantes tres contenedores, y en la inspección del contenedor SUDU3793252, se detectaron en uno de los palés, cuatro cajas de plomo, que contenían, cada una de ellas, 10 paquetes rectangulares de diferentes colores, que contenían cocaína, que debidamente analizada arrojó un peso de 40.267 gramos y pureza del 70,81 %.

El auto cuestionado de 19-8-2014, destaca en los antecedentes de hecho como en fecha 8-8-2014, "por este Juzgado se denegó autorización para la intervención, escucha y grabación de dos teléfonos, tras ser informado del resultado negativo de la inspección llevada a cabo el día 7 de agosto de dos contenedores amparados por el primero de dichos documentos.

En la inspección aduanera llevada a cabo en el día ayer, 18 de agosto, de los otros tres, y concretamente en contenedor SUDU-379325-2 se encontraron cuatro paquetes conteniendo cada uno diez pastillas rectangulares de una sustancia blanquecina que tras la aplicación de reactivos ha dado positivo a cocaína.

Con estos nuevos datos, tras la comparecencia y aportación documental en el día de ayer por funcionarios de la EDOA de la Guardia Civil en el Juzgado de Guardia de Incidencias, y la inhibición por parte de éste de sus Diligencias Indeterminadas abiertas, y mediante oficio presentado en el día de hoy en este Juzgado, se solicita, por los funcionarios policiales encargados de la investigación, autorización judicial para la entrega vigilada del contenedor en el que ha sido hallada la droga y la intervención de tres lineas telefónicas, identificada la primera NUM004 como la facilitada de contacto de la empresa que aparece como importadora de la mercancía, QUANTURE SL radicada en Alicante; la segunda NUM005, como la facilitada como contacto en el edificio donde tenía radicada una oficina comercial el principal sospechoso policial, Alonso, que recientemente adquirió las participaciones sociales de la sociedad importadora citada, la que en los últimos tiempos, según las investigaciones policiales carecía de actividad comercial aparente; y la de una tercera, que es la facilitada como contacto por una persona no identificada, mujer, que ha efectuado en los últimos días varias llamadas a la empresa depositaria de los contenedores para interesarse por su tránsito y despacho."

Y en el fundamento de derecho segundo señala que: "Los hechos expuestos en el oficio revelan la aparente implicación de la persona identificada como Alonso en el delito investigado, por lo que la intervención de la línea telefónica que él mismo facilitó a tercera persona es una diligencia útil y proporcionada a la finalidad de probar esa participación. Lo es asimismo el control de las conversaciones telefónicas de la mujer que ha llamado para interesarse sobre el tránsito del contenedor, y sirve a la finalidad de descubrir la posible participación de otras personas en los hechos delictivos investigados y el destino del contenedor, la intervención de los otros dos teléfonos.

A tenor de lo expuesto, valorando la gravedad delictiva de la conducta investigada y la estricta necesidad del medio que se pretende emplear para culminar el descubrimiento de los delitos investigados y sus intervinientes, resulta procedente autorizar la intervención telefónica solicitada, de conformidad con lo establecido en los artículos 579.2 y 3 y 302 LECRIM, acordando al tiempo el secreto total de las presentes actuaciones por plazo de un mes."

1.6.- Siendo así, la resolución cuestionada puede considerarse suficientemente motivada y contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero).

El Juzgado de Instrucción valoró la totalidad de los indicios antes señalados y los consideró suficientes a fin de justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos.

Debe recordarse que "los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida" ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Asimismo, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado.

Resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada ofreciendo al instructor los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de todas las medidas limitativas de derechos fundamentales.

1.7.- La denuncia que plantea en relación a esas posibles conversaciones previas de los funcionarios policiales con el juez instructor, en principio no hay inconveniente en que los solicitantes de la autorización puedan completar algún dato que ya figurara en la solicitud -en este caso el sexo de la persona que efectuó llamadas al teléfono de la empresa depositaria de los contenedores- aunque tal circunstancia debería hacerse constar en el auto habilitante, pero en el caso presente no pasa de ser meras suposiciones del recurrente, y en todo caso solo afectaría a la validez de la intervención de aquel teléfono - NUM006-.

1.8.- Que no se conociera la identidad de sus titulares o usuarios de dos de los teléfonos, NUM004 y NUM006, no afecta a la licitud de las intervenciones, con independencia de que la hipotética nulidad no afectaría a la intervención del teléfono del coacusado Alonso, NUM005.

En efecto, en las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5, puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casaos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

La STC. 219/2009, de 21-12, en relación a la identificación de personas implicadas.

"Por otra parte, el citado auto identifica a la persona y el teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- suponga indeterminación subjetiva alguna...lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resultan imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas"... Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que todas las conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiente al Juez a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

Las STS. 457/2010, de 25-5, y STS 705/2005, de 6-6, recuerdan, el art. 579 LECr. tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim. solo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al Legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo que requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales corrientes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como es el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional ( art. 24.2 par. 2 y 20.1 d) CE), o en el caso de diputados o senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política ( art. 23.2 CE), y su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva ( art. 71.2 CE).

Ahora bien, como precisa la sentencia de esta Sala Segunda de 11.4.2005, "Ahora bien, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El parágr. 100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CPrP (ver art. 270 del mismo código). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa".

En el caso concreto la intervención de estos teléfonos era necesaria no solo para averiguar el destino final de la droga, sino para determinar la participación en los hechos de otras personas, además del acusado Alonso, siendo así como se identificó precisamente al hoy recurrente.

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de 25-8-2014 (folios 79 a 80, Tomo I).

El motivo se remite a las alegaciones realizadas en el primer motivo en cuanto a los requisitos y desarrollo jurisprudencial de las resoluciones de autorización de intervención telefónica y considera que el referido auto que acuerda la intervención de los teléfonos a Clemente, de la pareja sentimental del Sr. Alonso y de Domingo carece de la motivación suficiente para justificar la injerencia, dado que en relación al Sr. Clemente se basa en el hecho de que el camión que portaba los contenedores paró, entre otros lugares, en nave propiedad de Clemente.... La intervención del de la pareja sentimental del Sr. Alonso porque "parece facilitar el contacto e intermediación entre su compañero y el tal Clemente...", y la del teléfono del Sr. Domingo porque éste "ha mantenido conversaciones con Alonso) en las que en términos escuetos y cautelosos conciertan una cita en determinado lugar con prevención de que acuda solo a la misma".

El motivo no concreta el contenido de las conversaciones telefónicas resultantes de las intervenciones y su sentido incriminatorio para el recurrente -no olvidemos que las personas afectadas por las mismas no han sido acusadas en el presente procedimiento- por lo que no puede establecerse conexión de antijuricidad con los medios de prueba que detalla la sentencia recurrida acreditativos de la participación del recurrente.

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de 3-9-2014 (folios 95 y 96, Tomo I).

Argumenta que en dicha resolución no se recoge ni un solo hecho, indicio o inciso relativo a la investigación objeto del procedimiento, no se indica quiénes son las personas titulares de los teléfonos, cuya intervención se autoriza en la misma, no se establece la relación de dichas personas con los hechos investigados, ni se exponen los motivos que justifican dicha medida, limitándose en los fundamentos jurídicos a una argumentación genérica: "en el presente caso, resulta necesaria la intervención telefónica solicitada, para aclarar las circunstancias concurrentes en el presente caso, y especialmente, para identificar a los supuestos autores de los hechos. Siendo estos hechos, para cuya investigación se solicita la intervención telefónica, de suficiente gravedad para salvar el juicio de proporcionalidad en relación a la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que podrían ser constitutivos, entre otros, de un delito contra la salud pública, se estima necesaria acordar la intervención telefónica solicitada, para poder en su caso determinar las vías de extracción de la droga de los lugares de ocultación, totalidad de personas que integran la organización, vías de traslado de dinero obtenido en la comercialización de la droga y pago a otros miembros del entramado criminal."

Los términos del auto son tan genéricos, vagos e imprecisos que bien podrían referirse a cualquier otro procedimiento y lo que se está facilitando es una investigación prospectiva e indiscriminada, como evidencian los propios términos de la autorización.

El motivo se desestima.

El propio recurrente, que los datos e información obtenida con dicho auto implicaba a un número indeterminado de personas que nada tenían que ver con estos hechos, por lo que su eventual nulidad para nada afectaría a las pruebas incriminatorias en relación a Abilio.

El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Resolución de injerencia: Auto de 5-9-2014 (folios 108 a 110, Tomo I).

4.1.- El motivo da por reproducidas las alegaciones realizadas en el motivo primero en cuanto a los requisitos y desarrollo jurisprudencial de las resoluciones de autorización de intervenciones telefónicas, resumiendo como en el presente procedimiento se dictaron diversos autos acordando la intervención telefónica de diversas personas, entre ellas, el teléfono del recurrente, en virtud de auto de 5-9-2014. Sin embargo al igual que las anteriores resoluciones por las que se autorizaron las intervenciones telefónicas, ésta carece de la fundamentación suficiente exigida por la doctrina jurisprudencial del TC y TS.

4.2.- El motivo se desestima.

En primer lugar, ha de destacarse que aun cuando el titular del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas puede cuestionar la licitud de la obtención de los datos, examinando para ello la corrección constitucional de las primeras intervenciones telefónicas en cuyo desarrollo fueron aquellos obtenidos, en el caso presente, dado que la identificación de este recurrente, se produjo en base a los datos obtenidos en la previa intervención de la línea utilizada por el coacusado Alonso, resulta lícito cuestionar la legalidad constitucional de esta primera intervención. No obstante, no deja de resultar significativo que los titulares de los teléfonos directamente afectados por las primeras intervenciones no hayan cuestionado en ningún momento la licitud de las mismas.

En segundo lugar, y tal como ya hemos señalado en el motivo primero, en relación a la excepcionalidad de la medida de intervención telefónica ésta, ciertamente no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en cuanto supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo que supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Es cierto que en la mayoría de los supuestos de petición se está en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar necesita por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y subsidiaridad formando en todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional ( SSTS. 1107/2004 de 22.10, 124/2005 de 7.2, 1012/2006 de 19.10, 155/2007 de 28.2). Debe constituir un medio idóneo para la investigación que se pretende, no pudiendo ser sustituida por otra actividad de investigación menos gravosa ( STS. 31/2008 de 8.1). En este orden de cosas la STC. 126/2000 consideró constitucionalmente ilegitima la intervención cuando no es imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio.

Ahora bien aunque las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada, al igual que ocurre con otros derechos no es absoluto y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los derechos. Por otra parte, es razonable que los poderes públicos cumplan sus finalidades mediante el empleo de los medios de investigación a su alcance, dentro de las posibilidades que les otorga la Ley.

Sin embargo -como se dice en las SSTS. 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12- lo que se consideran niveles deseables de seguridad con la finalidad de defender la estabilidad del sistema y asegurar el pacífico ejercicio de los derechos, en lo que aquí interesa mediante la persecución de conductas delictivas graves, -como son las relacionadas con delitos contra la salud pública con envíos desde el extranjero de importantes cantidades de sustancias como la cocaína- no puede obtenerse precisamente a costa de la vigencia de los derechos individuales cuya eficacia real lo caracterizan como sistema de libertades, y cuya integridad, precisamente, se trata de proteger. La calidad del sistema de convivencia en libertad desciende seriamente, hasta correr el riesgo de desaparecer, si la vigencia de los derechos fundamentales se supedita indiscriminadamente a la seguridad. Ello no suprime la posibilidad de restricciones. La naturaleza relativa de algunos derechos supone la posibilidad de que puedan ceder, en todo o en parte, ante otros intereses relevantes en una sociedad democrática. Pero solo en el caso, en la medida y en la forma en que tal interés estrictamente lo requiera, y nunca en tales condiciones que el derecho restringido venga a transformarse de manera general en una mera enunciación teórica.

4.3.- En el caso que nos ocupa, el auto de 5-9-2014, en el fundamento jurídico tercero, razona:

"Con apoyo en dicha jurisprudencia constitucional, acorde con la investigación y seguimiento policial de que han sido objeto diversos contenedores remitidos desde Argentina y en los que ha sido intervenida una importante cantidad de cocaína camuflada entre losas de piedra/marmol en el interior de un contenedor objeto de vigilancia policial, teniendo en consideración la gravedad del delito contra la salud pública del art. 368 del CP que es objeto de investigación, y las penas en éste previstos con relación a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), con la agravación de notoria importancia del artículo 369 del CP (40.267 gr, según Farmacia), y por medio de organización criminal e internacional (conforme al relato contenido en petición inicial y derivado de la investigación en cuaro), en los términos que se deducen de los distitnos oficios y atestado policial incorporados a la causa, y con la finalidad de proceder al completo esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa, y con la finalidad de identificar y detener a sus presuntos autores, deviene necesaria la intervención solicitada y es proporcional este sacrificio del derecho fundamental a los fines perseguidos, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, por lo que es procedente, en la forma que se dirá, acceder a la solicitud deducida con relación al móvil interesado, utilizado por Abilio, que conforme al contenido de las grabaciones telefónicas a que hace referencia la petición, y que se trascriben en el mismo, aparece como presunto responsable o cabecilla de la organización objeto de investigación y referida a tráfico de cocaína desde sudamérica, apreciando su relación directa con el otro investigado Alonso, cuyo teléfono ya consta intervenido, y su clara situación de jerarquía en cuanto a dicho tráfico, en orden a la localización de posibles naves para el transporte de dicha sustancia y lo referente al control en aduanas, evidenciado de dichas conversaciones telefónicas, apreciando de las mismas y del relato policial contenido en atestado, basado en datos objetivos y conversaciones telefónicas transcritas, indicios de criminalidad suficientes que justifican la autorización de dicha intervención telefónica, reiterando respecto al investigado Abilio el resto de argumentos jurídicos contenidos en precedentes resoluciones judiciales dictadas en este procedimiento, autorizando entrega vigilada de un contenedor y la intervención de otros tres teléfonos móviles inicialmente, y otros dos mas a posteriori, estimando esta nueva intervención claramente justificada, proporcionada y necesaria en orden a dicha investigación en curso".

Motivación suficiente, por cuanto de aquellas conversaciones telefónicas mantenidas con el coacusado Alonso cuyo contenido se transcribe en el oficio policial, se deduce la relación de subordinación de Alonso respecto de este recurrente, a quien rendía cuentas y de quien recibía el dinero para financiar la operación.

El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, por vulneración del art. 24.2 CE en relación con el art. 24.1 de la misma, el art. 11.1 LOPJ y el art. 786.2 LECrim. Nulidad de la diligencia de apertura de los contenedores, como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Considera producida aquella nulidad de la diligencia de apertura por venir determinada por la realización de escuchas ilegales no autorizadas por parte de los agentes policiales.

5.1.- El motivo insiste en lo ya alegado en el motivo primero en relación a la intervención del teléfono NUM006 que en la solicitud de intervención de 19-8-2014 se decía que fue usado en varias ocasiones con el fin de interesarse para la tramitación de la documentación y el estado de los contenedores antes mencionados, pero no consta en autos y ninguno de los agentes firmantes de la solicitud pudo dar respuesta razonable sobre cómo llegó a conocimiento de la policía la existencia de dicho número. Ello unido a que en el auto de 19-8-2014 que autoriza por primera vez la intervención de los tres teléfonos, entre ellos el NUM006, se afirmara que dicho número "...es la facilitada como contacto por una persona no identificada, mujer, que ha efectuado en los últimos días varias llamadas a la empresa depositaria ...".

Cuando en la solicitud de intervención no constaba que el usuario de dicho teléfono fuera una mujer, le lleva a concluir al recurrente que los agentes ante la sospecha de que en dicho contenedor se encontrara algún tipo de droga y el hecho de que en los contenedores abiertos el 7-8-2014 no se encontró nada y por auto de 8-8-2014 se habían denegado las intervenciones telefónicas, "los agentes procedieron a escuchas las conversaciones relativas a dichos contenedores con anterioridad a que se autorizaran y con anterioridad a que se abriera el contenedor donde se encontró la cocaína a fin de confirmar sus sospechas".

Y concluye que esta escuchas no autorizadas y, por tanto, ilegales, son el origen de la causa, la apertura de los contenedores el 18-8-2014, la incautación de la sustancia y las intervenciones telefónicas autorizadas posteriormente. Pruebas que por tanto están contaminadas y son ilícitas, por haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales sin que puedan tenerse en consideración para la condena del recurrente.

El motivo debería ser desestimado.

5.2.- Esta Sala Segunda, en sentencias 362/2011, de 6-5, 628/2010, de 1-7, 406/2010, de 11-5, 6/2010, de 27-1, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de resumírseles una actuación contraria a la Constitución a las Le es en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del número telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada... no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste número ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE, por vulneración del art. 24 CE, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 338, 574 y 577, en tanto que no se ha respetado la cadena de custodia en la recogida, almacenamiento y conservación de las sustancias encontradas en el contenedor.

6.1.- Argumenta que, al haberse roto la cadena de custodia, dado que no es posible establecer la legalidad y autenticidad de la sustancia incautada en el contenedor al no poderse verificar que la misma se ha obtenido respetando la legalidad vigente y al no haberse incautado, inventariado y embalado todo ello de forma correcta, ni haberse acreditado la trazabilidad de la sustancia encontrada por haberse roto la cadena de custodia, ni haberse trasladado las muestras para su análisis con las debidas y exigidas cautelas, la sustancia encontrada y los informes toxicológicos obrantes en autos son inadmisibles como prueba en el juicio y no pueden tomarse como pruebas de cargo válidas para la condena del recurrente.

6.2.- El motivo se desestima.

El problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo; 283/2018, de 13 de junio, en el sentido de que, en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por último, la STS. 147/2015 de 17 de marzo, insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

6.3.- En el caso presente consta que los agentes de la Policía Nacional nº NUM007 -instructor del atestado- y NUM008, se hicieron cargo el 18-8-2014 de los 40 paquetes de droga hallados en el contenedor (folio 53, Tomo I), trasladándolos a la Jefatura Superior de Policía, donde fueron depositados en la caja fuerte del Grupo, hasta el día 19-8-2014, al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno para su análisis. El acta de recepción (folio 81, Tomo I) refiere que el 19 se recibe en el Área de Sanidad 40 paquetes con un peso bruto de 40.267 gramos. Asimismo se hace constar que dos agentes de la Policía Científica recogen 10 muestras con un peso total de 3,57 gramos.

Al folio 82 consta informe analítico del Área de Sanidad en el que los 40.267 gramos lo son de cocaína en una riqueza del 70,81 %, firmado por Fausto y Brigida -que identificó al agente nº NUM008 como la persona que entregó la droga en el Área de Sanidad-.

En cuanto al informe sobre las 10 muestras de fecha 8-1-2015 del Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica de Madrid (folios 174 a 177, Tomo IV), dio un porcentaje de pureza del 71,33 % (con un margen de error de 2,57) firmado por el agente NUM009. La impugnación de dicho informe por no constar qué agente entregó las muestras, ni qué agente recibió dichas muestras en Madrid, así como la diferencia de los pesos de las muestras tomadas en Valencia 3,57 gramos, y las analizadas en Madrid, 3,70 gramos, diferencia mínima, carece de relevancia, desde el momento que la sentencia excluye dicho informe como fundamento de la condena.

Y la ausencia de alguna firma aparece subsanada por las testificales de los agentes intervinientes.

El motivo séptimo por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9-10-2013, por el que se establece el Código Aduanero de la Unión Europea, en cuanto a la diligencia de apertura de contenedores, en relación con la vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el art. 24.1 de la misma, y el art. 11.1 LOPJ.

7.1.- Alega que el referido Reglamento en su art. 189.2 establece que "El declarante tendrá derecho a estar presente o representado en el momento en que las mercancías sean examinadas y en el momento en que se tomen las muestras. Cuando las autoridades aduaneras tengan motivos razonables para ello, podrán exigir del declarante que esté presente o representado al ser examinadas las mercancías o al ser tomadas las muestras, o que les proporcione la asistencia necesaria para facilitar dicho examen o toma de muestras."

Sin embargo, en este caso, por parte de los agentes se procedió a abrir el contenedor, manipular su contenido y tomar muestras sin informar al declarante de ellos, y sin que estuviera presente por sí mismo o representado.

Ello conlleva la nulidad de la causa en su origen y de todas las pruebas subsiguientes y la absolución del recurrente.

El motivo debe ser desestimado por varias razones.

7.2.- En primer lugar bastaría para su improsperabilidad que no estamos ante una comunicación postal protegida por el art. 18.3 CE. Expresamente se declara que los contenedores contenían una mercancía declarada de "piedras de talla/construcción" (pórfidos), no correspondencia integrante de acto de comunicación tutelado por este apartado de la norma constitucional. Y así, en la STS 37/2020, de 6-2 (FJ 1.2), con cita de la STS 281/2006, de 9-10, en relación a un paquete postal, indica:

"En aplicación de dicha razón de decidir al caso planteado en la demanda, hemos de advertir que, a pesar de lo alegado en la misma, así como a pesar de ser el punto de partida tanto de las resoluciones impugnadas como del Voto particular discrepante emitido en la Sentencia de casación, el envío postal que, procedente de Venezuela, fue interceptado en Gran Bretaña y sometido a entrega vigilada hasta su destino en España no constituía el objeto de una comunicación postal o correspondencia a los efectos del art. 18.3 CE.

El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie.

Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido porque las autoridades británicas accedieran a conocer el contenido del paquete y trasladaran dicha información a las autoridades españolas.

De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta.

Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 (en la actualidad sustituida por la 43/2010)- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la injerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo.

Con anterioridad, esta sentencia, en su FJ 3º, analiza las comunicaciones postales como objeto de la protección constitucional que el art. 18.3 CE brinda y más específicamente, si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia.

Así, indica que la delimitación del objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE ha de partir de su propio tenor literal y del de los textos de los convenios sobre derechos humanos en los que España es parte, que, de conformidad con el art. 10.2 CE, sirven de pauta en la interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución:

En primer término, hemos de recordar que el art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que identifica de forma individualizada las comunicaciones postales diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues, de un lado, no se refiere al secreto postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que el término "comunicaciones" al que se refiere el art. 18.3 CE, sirve para denotar el objeto de protección de este derecho constitucional sea cual sea el medio a través del cual la comunicación tiene lugar -postal, telegráfico, telefónico...-; de modo que la noción constitucional de comunicación ha de incorporar los elementos o características comunes a toda clase de comunicación.

Pues bien, si el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" ( art. 10.1 CE), las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "carta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7).

Examina a continuación el artículo 8 CEDH y el 17 PIDCyP, que tampoco protegen el secreto de toda comunicación postal ni su inviolabilidad. Así, de un lado, el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos establece que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". Y el art. 17.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".

De forma, que aunque la correspondencia no la limita a la forma escrita, sino también a los mensajes trasmitidos en otro soporte (cintas, CD's, DVD's, etc.) y se quebranta su secreto aun cuando para alcanzar el conocimiento de su contenido no se acceda mediante la apertura del continente o de la propia carta, documento u objeto, de otro modo cerrado; concluye en delimitación negativa, que:

- No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

- Tampoco, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

- En atención a que lo que se protege es la comunicación humana en cuanto expresión de sentido, tampoco serán lesivas del derecho a la comunicación postal aquellos procedimientos que, siendo aptos para identificar que el contenido del sobre o del soporte sea un objeto ilícito, no lo son, sin embargo, para conocer el mensaje mismo -inspecciones mediante perros adiestrados, escáneres...

Además, entre otras consideraciones, añade el Tribunal Constitucional, que la delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67/ CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6- y el envío de correspondencia -art. 2.7.

Directiva aquella, en la actualidad reformada a su vez por la Directiva 2002/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de junio de 2002, por el Reglamento (CE) nº 1882/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de septiembre de 2003 y por la Directiva 2008/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de febrero de 2008, en cuyo desarrollo se dicta en nuestro ordenamiento la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que sustituye a la Ley 24/1998 que implementaba la inicial Directiva.

Doctrina jurisprudencial que desde la reforma operada por la LO 13/2015, en vigor con posterioridad a los hechos enjuiciados, pasa a formar parte del art. 579.4 LECr.

3. En igual sentido la STS 397/2018, 11 de Septiembre, que recuerda que la apertura de paquetes postales, "no está sujeta al estricto régimen de la intervención de correspondencia; no hay un proceso de comunicación y, por tanto, no entra en juego el art. 18.3 CE cuando se contemplan envíos de paquetes postales destinados a albergar no correspondencia (mensajes), sino objetos o mercancías. No es una innovación de la legislación de 2015, sino mero acogimiento expreso por el derecho positivo de pautas ya fijadas por la jurisprudencia"."

Y en relación concreta a contenedores, la STS 808/2005, de 23-6, ya declaró que "un contenedor no merece ninguna protección constitucional ya que en sí mismo es mercancía o recipiente de mercancía, por ello no es lugar donde se pueda vivir, ni medio para trasladar correspondencia, ni ninguna otra equipación, cayendo fuera de los límites protectores de la ley".

7.3.- En segundo lugar, el Código Aduanero de la Unión Europea entró en vigor en su totalidad el 1-5-2016, es decir, con posterioridad a los hechos, y en todo caso el art. 189.2 se refiere al derecho del declarante, esto es, la persona que debe hacerse cargo de la mercancía, en este caso el representante legal de la empresa que figuraba como consignataria, Quanture Empresa de Servicios SL, esto es, el acusado Alonso, su administrador único, y no este recurrente.

7.4.- En tercer lugar, dicho precepto se refiere a comprobación de la declaración de mercancías a realizar por las autoridades aduaneras, no a las practicadas en el curso de una investigación policial, inserta en un procedimiento penal.

7.5.- Por último, la interpretación que del art. 11.1 LOPJ ha hecho tanto el TC como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición se concibe otra suerte de ilicitud probatoria, simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27-1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( art. 238.1 LOPJ).

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti") o genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (the fruti o the poisonons tree doctrine") mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por lo dispuesto en el art. 242 LOPJ, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, ya señaló que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la concreción de meras infracciones procesales, con el efecto y alcance ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción.

Situación que sería la presente, la hipotética infracción del art. 189.2 del Código Aduanero de la Unión Europea, sería una mera irregularidad procesal y lo conocido gracias al registro de los contenedores puede ser introducido en el plenario, como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido -confesión del coacusado Alonso- y testificales de los agentes policiales que lo practicaron; y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral (seguimientos policiales, registros domiciliarios, conversaciones telefónicas).

El motivo octavo al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción del art. 370.3 CP, en cuanto a la aplicación del tipo agravado del art. 368 CP, por entender que la conducta objeto de enjuiciamiento se llevó a cabo simulando operaciones de comercio internacional entre empresas.

Argumenta que a la vista de los hechos probados no puede aplicarse referida agravante al no declararse probado que este recurrente interviniera en la operación mercantil por la que el contenedor llegó a Valencia, ni que participara en la operación comercial entre la empresa Quanture -adquirida en diciembre de 2013 por el otro acusado Alonso- para que fuera la consignataria del material importado en el que estaría oculta la sustancia estupefaciente, y la empresa argentina.

El motivo debe ser desestimado.

8.1.- Es cierto que dada la indeterminación del concepto extrema gravedad, ha de interpretarse restrictivamente y con un minucioso examen de cada caso concreto, en evitación de una posible vulneración de los principios de legalidad y non bis in idem ( SSTS 919/2004, de 12-7; 1151/2004, de 21-10; 1439/2005, de 21-3; 209/2007, de 9-3; 577/2008, de 1-12; 111/2010, de 24-2).

Siendo así, la agravación del art. 370.3 aplicada en la sentencia impugnada consiste -como hemos dicho en STS 561/2012, de 3-7-, en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alterando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Asimismo desde el plano subjetivo debe atenderse el papel realizado por cada interveniendo en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otras ( STS 110/2010, de 24-2; 209/2007, de 9-3). Por tanto ha de tenerse en cuenta el papel que desempeña cada involucrado en el hecho, examinando si actúa su interés propio o al servicio de otra persona, no siendo esta superagravación quienes se encomiendas funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS 808/2005, de 23-6; 178/2006, de 16-2; 2001/2007, de 9-3; 111/2010, de 24-2).

8.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo), entiende existente este tipo agravado pues "como puede verse en el conocimiento de embarque, en el transporte consta como remitente una empresa argentina, siendo la destinataria una sociedad española. Se está realizando una exportación/importación de mercancías entre dos países, entre dos sociedades distintas. También como se ha visto, la sociedad española prácticamente carecía de toda actividad, más allá de la importación a que se refieren los autos. La sociedad adquirente no tenía por objeto ningún negocio que pudiera estar relacionado con la piedra adquirida en Argentina y los pórfidos no han tenido, que se sepa, ninguna salida comercial en España. La importación de piedra era claramente una forma de encubrir la importación ilícita de estupefacientes entre dos países. Por lo tanto, la operación comercial de importación entre empresas debe considerarse como simulada y con la única finalidad de traer la droga camuflada a España."

El recurrente lo que cuestiona es su participación en dicha operación al no concretarse en la sentencia cuál fue su intervención concreta en la operación comercial entre las empresas que posibilitó la llegada del contenedor a España, dado que la única referencia en el hecho probado de la sentencia es que " Alonso y Abilio, concertados entre sí, planificaron la introducción de una partida de cocaína en España, por vía marítima con llegada al Puerto de Valencia, procedente de Argentina, para su ulterior distribución."

Pero olvida que la sentencia (F.D. Tercero) considera a este acusado el organizador de la importación con simulación de operación comercial internacional de la sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, en cantidad de notoria importancia, y aún cuando no figuraba en los documentos que justificaban la importación, resulta de las pruebas practicadas, que tenía los conocimientos necesarios para la operación de importación y además era el que financiaba y dominaba funcionalmente y era el que daba las órdenes al otro acusado y a quien éste rendía cuentas. Por lo tanto y en cuanto al posible carácter subalterno o dependiente del actuar de este acusado para que no resulte de aplicación el submotivo agravado, como si realmente su intervención no tuviere nada que ver con el escalón correspondiente a la simulación del comercio internacional de empresas, es claro que no se está ante ese supuesto de accesoriedad o ajenidad a los hechos que determinan la agravación, puesto que el acusado era la persona que realmente controlaba la operación y tenía ascendencia sobre el otro implicado.

Posibilidad de que la fundamentación jurídica pueda contener afirmaciones fácticas que complementan el hecho probado, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica aparezca en el apartado fáctico, que es admitida en la jurisprudencia ( SSTS 1905/2002, de 19-11; 209/2003, de 12-2; 1369/2003, de 23-7; 945/2004, de 23-7; 910/2004, de 15-4).

El motivo noveno al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción del art. 370.3 CP en cuanto a la aplicación del tipo agravado del art. 368 CP, por entender que no concurre la circunstancia agravante específica de notoria importancia.

El motivo se remite a lo expuesto en el motivo sexto, al no poder tomarse como prueba de cargo válida la pericial toxicológica de la sustancia incautada por cuanto no pudo demostrarse que la sustancia analizada fuera la que se encontró en el contenedor el 18-8-2014, no puede establecerse qué sustancia en concreto era, ni si la misma era una de las sustancias estupefacientes objeto del delito por el que fue condenado y, en consecuencia, no puede entenderse acreditada la circunstancia agravante de notoria importancia.

Desestimado que ha sido el motivo sexto e incólume el relato fáctico, la cocaína hallada en el contenedor tenía un peso de 40.267 gramos y pureza del 70,81 %, lo que daría un total reducido a pureza de 28.513 gramos, muy superior a los 750 gramos establecidos como cantidad de notoria importancia, en caso de cocaína del art. 369.5 CP, conforme el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001, y que es el aplicado en la sentencia recurrida, y no el de extrema gravedad, del art. 370.3 CP, que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25-11-2008 fijó como módulo para determinar qué cantidad se considera de esa extrema gravedad, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).