STS 1439/2005, 21 de Marzo de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:1756 |
| Número de Recurso | 1843/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1439/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de forma, Infracción de Ley e Infracción de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Germán, Luis Francisco, Gerardo, Luis Andrés y Gonzalo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, así como al interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la misma sentencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo representados dichos recurrentes por los Procuradores: D. Argimiro Vázquez Guillén, Dª. Rosina Montes Agustí, D. Paulino Rodríguez Peñamaría, D. Antonio Esteban Sánchez y D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Chiclana de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/2002, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha diez de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- En fecha no concretada, a finales del año 2.000, los acusados Gerardo, sin antecedentes penales, Germán, sin antecedentes penales y Luis Francisco, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, se concertaron para introducir una importante cantidad de sustancia estupefaciente en la Península, a través de la costa de Cádiz, utilizando la embarcación deportiva Sunseeker, "SIROCO", inscrita a la matricula de Barcelona en la lista 7ª con el folio 2254-91, propiedad de Gerardo y fondeada en el Puerto de Rota.- A estos efectos contrataron a los también acusados Luis Andrés sin antecedentes penales y Gonzalo, con antecedentes penales no computables, que se encontraban en una situación económica precaria, para que materializaran la operación. A tal fin Luis Francisco enseñó a Gonzalo el manejo de la embarcación, puesto que era el encargado de patronarla, y Gerardo, movido por deseo de exonerarse de responsabilidad, suscribió dos contratos de arrendamiento de la lancha SIROCO, que confeccionó junto con Germán y Luis Francisco, a favor de Luis Andrés, por importe de 60.000 pesetas, el día 30 de Enero de 2001 y 14 de febrero de 2001, respectivamente, limitándose Luis Andrés a firmar el aparente contrato sin abonar cuantía alguna, ni conocer su contenido y obligaciones. Luis Francisco propuso a Luis Andrés su participación en la operación y entregó a los tripulantes del SIROCO los teléfonos móviles, necesarios para mantener el contacto con los organizadores.- El 15 de febrero de 2.001, la lancha SIROCO salió de Rota, llevando como tripulación a Luis Andrés y Gonzalo, hasta el cabo Espartero (Marruecos), donde personas no identificadas, introdujeron en su interior un total de 89 fardos, que debidamente pesados y analizados sobre muestras obtenidas de los distintos fardos aleatoriamente y debidamente homogeneizados, resultaron ser 2.569,071 gramos de haschis con un índice de THC que oscilaba entre el 6,47 % y el 16,709 % y una valoración de mercados de 3.667.101, 57 ¤.- La embarcación fue interceptada sobre las 5,30 horas del día 17 de Febrero de 2.001, a dos millas del Cabo de Roche (Conil de la Frontera), por agentes de la Policia Judicial antes de desembarcar la droga.- Luis Andrés y Gonzalo iban en el barco siendo detenidos en ese acto.- Gonzalo es adicto a la heroína y cocaína desde 1.984 lo que ha afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas.- Gracias a las manifestaciones de Luis Andrés y Gonzalo pudo agilizarse la terminación de la causas con un conocimiento correcto de lo acaecido"
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Germán, Luis Francisco, Gerardo, Luis Andrés Y Gonzalo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración con las autoridades en los dos últimos y en el último ADEMÁS de drogadicción, a la pena: a los tres primeros de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 4.800.096 ¤, a Luis Andrés a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 4.207.084 ¤, y a Gonzalo, a la pena de dos años de prisión y multa de 4.207.084 ¤ y a todos, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales.- Se declara el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional por las representaciones de los acusados Germán y cuatro más, así como por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Germán, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de lo establecido en el art. 24 de la Constitución Española.- Se considera se ha infringido el derecho a una tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión, en especial por considerar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta de la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo contra Don Germán, que haga presumir que mi representado es autor de un hecho ilícito.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim.- No existe constancia en las actuaciones de que se hayan dado los hechos tipificados en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal en lo que respecta a D. Germán.- Se denuncia violación por aplicación indebida de esos artículos del Código Penal.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO Y UNICO.-. Infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la C.E.- Se formula por el cauce especial del art. 5. número 4 de la LOPJ, y en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24, párrafos 1º y 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la vulneración del art. 24, párrafo 2º de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.- El relato fáctico de los hechos, llevado a cabo por el Sr. Gerardo tanto en fase instructora como en el acto del plenario ha sido desechada de plano por el órgano Sentenciador, sin que se expliciten los motivos por los que se entiende probada su inveracidad.- MOTIVO SEGUNDO.- Se formula por la vía casacional del art. 5. número 4 de la LOPJ. Se ha vulnerado el art. 24.1 de la Constitución, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.- MOTIVO TERCERO.- Se formula por el cauce especial del art. 5. núm. 4 de la LOPJ y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- En base al ordinal primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la sentencia objeto de casación, se recoge como probado en sus antecedentes de hecho que gracias a las manifestaciones de Luis Andrés y Gonzalo pudo agilizarse la terminación de la causa con un conocimiento correcto de lo acaecido.- INFRACCIÓN DE LEY.- Al amparo de lo previsto en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- A este respecto debe tenerse en cuenta que el Sr. Luis Andrés carece de antecedentes penales, que abandonó de forma voluntaria, cualquier actividad ilícita, que confesó los hechos, que con su declaración contribuyó e impulsó la investigación, dando nombres, realizando reconocimiento fotográfico, dando detalles de coches, sitios, lugares etc, a pesar de que fue amenazado tanto dentro de la prisión, como fuera cuando estaba en libertad provisional, por lo que la imposición de pena de 2 años y seis meses de prisión, pondría en grave peligro su propia integridad, al ingresar en centro penitenciario, por lo que teniendo en cuenta su participación y colaboración con la administración de justicia, procede la aplicación de atenuante analógica muy cualificada, y la rebaja de la pena impuesta en su momento.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Gonzalo, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley.- Se formula por el cauce del nº 2, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de instancia que mi representado, Gonzalo, a pesar de constar acreditado que en el momento de cometerse los hechos se encontraba en una situación económica precaria, con varios préstamos que los Bancos estaban ya ejecutando, en paro, enfermo y con seis menores a su cuidado-, entiende que estos no es suficiente para apreciar en él la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, bien con el carácter de completa bien como incompleta, y ni siquiera la atenuante analógica de estado de necesidad.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley.- Se formula por la vía del art. 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como complementario del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de instancia, a pesar de reconocer en el relato de hechos probados de la sentencia que se recurre que mi mandante, a la fecha en que ocurrieron los hechos, se encontraba en una situación económica precaria, finalmente, no aplica la eximente solicitada por la defensa ni como completa ni como incompleta, alegando que el hecho de encontrarse sin trabajo es una circunstancia no infrecuente en nuestra sociedad.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley.- Se formula por la vía del art. 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con carácter subsidiario al anterior motivo casacional, por cuanto que la Sala de instancia, a pesar de reconocer en el relato de hechos probados de la sentencia que se recurre que mi mandante, a la fecha en que ocurrieron los hechos, se encontraba en una situación económica precaria, finalmente, no aplica la atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21.6 en relación con el art. 20.5 del Código Penal, preceptos que se denuncian infringidos por no aplicación.-
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El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación indebida del art. 370 del Código Penal.- Desde el más escrupuloso respeto de los hechos probados se ha de discrepar con la interpretación que, para su aplicación al caso de autos, realiza la sentencia impugnada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en torno a la agravante específica de extrema gravedad contemplada en el art. 370 del Código penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 29 de Noviembre de 2.004, se dictó sentencia fuera de plazo por necesidades del servicio.
RECURSO DE Germán
El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución.
Aunque se empieza considerando que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, la verdad es que lo pretendido tiene su sede en el principio de presunción de inocencia. Y en este sentido hemos de indicar con carácter previo que como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto que nos ocupa existe una prueba de cargo que hace decaer la pretendida inocencia del recurrente. Esta prueba consiste de modo esencial en las declaraciones hechas por el coimputado Luis Andrés, efectuadas con todas las garantías exigibles en el acto del juicio oral, quien expresamente involucra a este acusado en la operación del transporte del hachís. Tal declaración inculpatoria no aparece viciada de modo alguno por cualquier tipo de resentimiento ni con ánimo de obtener cualquier ventaja en el enjuiciamiento. Además, esas manifestaciones, en las que tampoco se aprecian contradicciones, quedaron corroboradas por otros datos periféricos o tangenciales como podría ser la existencia del taller en donde se produjo el encuentro o reunión entre el ahora recurrente y el referido coimputado.
Por lo demás, es de reseñar que la Sala de instancia ha valorado todo el conjunto de la prueba con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
Prácticamente el motivo carece de desarrollo, pues se limita a remitirse a lo argumentado en el anterior, por lo que al haber sido rechazado éste y mantenerse incólumes los hechos declarados probados, la pretensión no puede prosperar al no respetarse el "factum", como es obligado cuando se emplea esta vía casacional de la infracción de ley.
Se rechaza el motivo.
RECURSO DE Gerardo
Este recurrente alega un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución que garantiza "el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías".
No obstante este enunciado, en el breve desarrollo del motivo más que denunciar la falta de garantías del proceso, lo que se hace es considerar que se ha faltado a la tutela judicial efectiva. Así viene a indicarse que en la sentencia recurrida no se hace referencia a la versión dada por el recurrente sobre los hechos que él considera como probados, sin que se expliciten el por que se entiende demostrado su inveracidad.
Frente a ello, de una lectura de la sentencia recurrida y, en concreto, de su fundamento primero de derecho, se infiere que en ellas se explica con toda claridad como a partir de las declaraciones del coimputado Luis Andrés se pone de manifiesto la trama urdida para el arrendamiento de la embarcación empleada para el transporte de la droga, suscribiéndose un primer contrato de arrendamiento entre Germán y el recurrente en su cualidad de propietario, celebrándose un segundo entre éste como arrendador y Luis Francisco como arrendatario.
Con ello y el resto de los razonamientos contenidos en la resolución, se da adecuada respuesta a las acciones delictivas llevadas a cabo por el acusado en este punto y se motiva suficientemente la calificación jurídica que de ellas resulta. Lo que no cabe desde luego es pretender, como se hace a través del motivo, que la Sala sentenciadora tenga que aceptar los criterios exculpatorios del recurrente.
Dado su contenido, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso dada su falta de fundamento, y ello por aplicación de lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se desestima el motivo
También tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva.
En este sentido alega el recurrente que la sentencia impugnada no está fundada en derecho y adolece de falta de motivación.
Con independencia de lo ya dicho, y también de una simple lectura de la sentencia, sólo cabe llegar a la conclusión de la inexactitud de ese planteamiento. Así tenemos según el fundamento de derecho primero que la prueba principal de cargo consiste en el testimonio de dos de los coimputados, Luis Andrés y Gerardo, testimonio que cumple con todas las garantías necesarias para servir de inculpación y que, además, está corroborada por otras pruebas periféricas también perfectamente demostradas.
Partiendo de los hechos, la Sala infiere la existencia del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal y la aplicación de la agravante específica contenida en el artículo 369.3º del mismo texto, con explicación razonada y suficientemente extensa de la calificación jurídica que efectúa.
A este motivo también podría haberle sido de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se rechaza el motivo.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución relativo a la presunción de inocencia.
Ya hemos señalado la existencia de pruebas lícitas y suficientes que hacen decaer este principio presuntivo y, en concreto, las declaraciones de los coimputados Luis Andrés y Gonzalo, pruebas corroboradas suficientemente.
Nos remitimos igualmente a lo ya dicho en el punto primero del recurso de Germán.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO DE Gonzalo
El primer motivo de este recurrente tiene su base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación, según antes se ha razonado.
En el presente caso se citan como documentos los siguientes: Certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de San Fernando; certificaciones expedidas por el Banco de Andalucía; e informe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario Puerto II.
Con tales documentos, unidos a la declaración de la testigo Manuela Guijo Marín se trata de sustentar el error cometido por la Sala de instancia al no haber aplicado la eximente completa o incompleta del estado de necesidad 5ª del artículo 20 del Código Penal, en relación con el 1º del artículo 21 del mismo texto, ni tampoco la atenuante analógica que se recoge en el apartado 6º de ese último precepto.
Desechada la declaración testifical como posible base del error por tratarse de una prueba personal y no documental, los documentos referidos tampoco tienen virtualidad suficiente para poderse acceder a la aplicación de la exención o atenuación pretendida . En efecto, con independencia de la falta de literosuficiencia exigida, tales documentos no reflejan de modo alguno el hecho de que el acusado obrase movido por un estado de necesidad, ya que lo máximo a que pudiera llegarse con la interpretación de esa prueba es a que se encontraba en no muy buena situación económica pero no hasta el extremo de tener que realizar actos delictivos como única salida para poder remediarlo, es decir, que sea inevitable, máxime cuando la acción cometida es de una gravedad tan evidente como la de traficar con drogas. Así, en diversas sentencias se ha señalado que no se puede estimar la eximente completa o incompleta, por ejemplo, "en una situación de angustia o estrechez económica" o también se dice que "no es suficiente la mera situación de paro laboral".
Por lo expuesto, se ha de desestimar el motivo.
Los motivos segundo y tercero se amparan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber aplicado o bién el artículo 20.5º del Código Penal o bién el 21.1º ni tampoco el 21.6º, relativos al estado de necesidad en sus vertientes a la eximente incompleta, o semieximente o atenuante.
El contenido de la pretensión es el mismo del motivo primero, volviéndose a hablar de pruebas demostrativas del error sufrido por el Tribunal "a quo" en este punto. Al haber sido rechazado aquel y no haberse modificado los hechos probados en el sentido propuesto por el recurrente, estos dos motivos deben correr la misma suerte desestimatoria, pués con ellos se conculca el "factum" y no caben ser alegados en la vía casacional empleada en ambos, según se infiere del propio artículo 849.1º y del 884.3º de la Ley Procesal.
Se rechazan los motivos segundo y tercero.
RECURSO DE Luis Andrés
El primer motivo de este recurrente se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La realidad es que, no obstante este enunciado, en el desarrollo del motivo no se alega absolutamente nada sobre una posible falta de claridad en los hechos probados ni contradicción entre ellos ni el empleo de conceptos jurídicos predeterminativos del fallo. Por el contrario, se entra a valorar la prueba existente sobre la colaboración del recurrente en la averiguación de lo sucedido, adentrándose así en cuestiones de fondo y no señalándose, en cambio, posibles defectos formales que es lo que se requiere cualquier alegación "pro forma". La verdad que este motivo sostiene, en esencia , las mismas pretensiones que el siguiente por infracción de Ley.
Se desestima el motivo.
El correlativo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque sin señalarse en el enunciado cual sea el precepto penal conculcado.
En el escrito de formalización pretende que en vez de haberse aplicado como circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal el contenido en el artículo 376 del Código Penal, según hizo la sala sentenciadora, rebajando sólo en un grado la pena que pudiera haberle correspondido, debió aplicarse la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del mismo texto, pero con el carácter de muy cualificada debido a que la colaboración del recurrente con las autoridades fué decisiva en orden a averiguar la comisión del delito y sus autores.
No entendemos bién la finalidad de esta pretensión, pues tanto si se aplica el artículo 376 como la atenuante muy cualificada en el resultado sería el mismo. Tanto el primer precepto, como la regla 2ª del artículo 66 del Código cuando se trata de atenuantes muy cualificadas, obligan a los Tribunales a rebajar la pena en un grado, pero rebajarla en dos como parece pretenderse queda al libre arbitrio del que juzga. La aplicación del artículo 376, además, es más lógico en cuanto se trata de un precepto específico que se relaciona directamente con el tráfico de drogas.
Respecto al porqué no se ha rebajado la pena en cuantía mayor de la que se hizo, entendemos que la solución dada por la Sala de instancia es la correcta en cuanto que según se desprende de los hechos probados, a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, con la colaboración del ahora recurrente pudo agilizarse "la terminación de la causa". Es decir, esa colaboración no fué completa sino incompleta por no haberse hecho desde el principio, obligando a las autoridades a hacer un esfuerzo en las averiguaciones al margen de tal colaboración. Tal es así que si se hubiera aplicado la atenuante analógica como se solicita, no hubiese podido hacerse con el carácter de muy cualificada, lo que supone que la aplicación del artículo 376 fué mas beneficiosa al reo.
Se rechaza el motivo.
RECURSO DE Luis Francisco
UNICO.- El recurrente formula un solo motivo de casación con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia.
En cuanto al principio presuntivo de inocencia nos remitimos a lo ya dicho con carácter general al razonar sobre esta cuestión. En lo que se refiere a este recurrente en concreto, bástenos decir que existe unas pruebas de cargo tan evidentes como son las declaraciones de los coimputados Luis Andrés y Gonzalo, hechos con todas las garantías de legalidad y con absoluta coincidencia, sin fisuras ni contradicciones de clase alguna y sin que en ellos se aprecie ningún tipo de animadversión ni enemistad hacia el recurrente ni cualquier otro motivo de carácter espúrio. Esas declaraciones fueron corroboradas por el conjunto de pruebas practicadas, amén de que la corroboración se infiere claramente de que no fué solo uno, sino dos los coimputados que de manera totalmente coincidente, según se ha dicho, hicieron imputaciones contra el que ahora recurre.
En este caso también se aprecia que la Sala sentenciadora valoró e interpretó adecuadamente esa prueba de modo racional y dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se desestima el motivo.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
UNICO.- El Ministerio Fiscal alega un solo motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 370 del Código Penal.
Se razona, en esencia, que debió aplicarse a tres de los encausados la agravación específica de "máxima gravedad" que recoge ese precepto, pués según los hechos probados, a los que se ciñe en su pretensión, tres de los acusados, en concreto Gerardo, Germán y Luis Francisco, se concertaron para introducir en España una importante cantidad de sustancia estupefaciente a través de la costa de Cádiz, utilizando para ello la embarcación deportiva "Siroco", propiedad de Gerardo.
La Sala de instancia, a través del fundamento de derecho segundo de la sentencia, rechaza la aplicación de esta agravante específica que fué objeto de acusación por medio de los razonamientos que allí se expresan y a los que nos remitimos.
Ante esas dos posturas antitéticas, entendemos que sin faltar en cierto aspecto la razón al recurrente en sus argumentaciones, consideramos que, en el caso concreto que nos ocupa, es acertada la solución dada por el Tribunal "a quo" en este punto, dado que: 1º. El concepto de extrema gravedad es "sumamente indeterminado" y, por ello, suscita muchas dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", por lo que, aún sin llegar a considerarse su posible inconstitucionalidad, como propugna una parte de la doctrina, es necesaria, en aras a las debidas garantías, una interpretación restrictiva de la norma y de la indicada expresión legal. 2º. En línea con esta interpretación restrictiva, no basta, según constante y pacífica jurisprudencia, con que la cantidad de droga objeto del tráfico sea desorbitada, sino que además han de concurrir otros elementos que denoten una especial peligrosidad, y en este sentido se ha entendido, por lo general, la concurrencia simultánea de varias de las agravaciones contenidas en el artículo 369.3º. En todo caso, el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determina que la extrema gravedad debe "situarse en un punto más o menos próximo a aquel que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas.".
En el presente caso, no obstante la cantidad bastante considerable de la droga aprehendida e incluso el empleo en su transporte de un barco de recreo, hemos de concluir, en ara a esa interpretación restrictiva que requiere un concepto tan indeterminado como es el de "extrema gravedad, que no es posible aplicar la hiperagravación de que se trata, máxime cuando, aún existiendo acuerdo previo para llevar a cabo la acción delictiva, no existe indicio alguno de que se trate de un grupo organizado.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL así como por las representaciones de los acusados Germán, Luis Francisco, Gerardo, Luis Andrés y Gonzalo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección tercera, que les condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos acusados al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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