STS 147/2015, 17 de Marzo de 2015

y Único.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva , así como a un proceso con todas las garantías.

5. - Instruida la parte recurrida, interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Por providencia de 18 de Febrero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10 de Marzo de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva , así como a un proceso con todas las garantías .

1. Se alega que la sentencia declara probada la incautación de diferentes paquetes o bolsas en poder Juan Luis y de Enrique , si bien no declara probada la participación en la tenencia o transporte de tales paquetes o bolsas de los restantes acusados y, no declara probado que ninguno de tales paquetes o bolsas contuviera sustancia consistente en cocaína o MDMA , entendiendo que no puede considerarse que las sustancias intervenidas sean las mismas que se sometieron al análisis pericial. Como consecuencia de ello absuelve a los seis acusados de todos los delitos imputados.

   Entiende el Ministerio Público que la sentencia de instancia incurre en infracción de precepto constitucional al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española , por contener una motivación arbitraria e irrazonable cuando declara (página 19) que "queda rota la cadena de custodia con respecto a la sustancia que le vino en ser ocupada al encartado Juan Luis . Tales circunstancias no permiten afirmar con las debidas garantías y la certidumbre precisa que lo en su día aprehendido se corresponda con lo depositado y analizado y por ende al existir irregularidades en la cadena de custodia vienen en envolver en incertidumbre el juicio de tipicidad y lesionan inevitablemente el derecho a un proceso con todas las garantías ", así como (páginas 19 y 20) que "igual suerte ha de correr con respecto de la sustancia que vino en ser ocupada tanto en la mochila que portaba el encartado Braulio como en un bolsillo de su pantalón y la intervenida en la habitación de su domicilio con ocasión de entrada y registro.

2. Como tiene declarado esta Sala, "se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

   Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

   Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

   Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio , se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada , con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

3. En el caso examinado, por lo que atañe a Enrique , no puede afirmarse que se detecte falta de control. A pesar del transcurso de algo más de veinte días para la entrega de las sustancias en el laboratorio, aparecen claramente identificadas en el documento obrante al folio 1781. En él se consigna los datos relativos a la aprehensión . Se identifica la unidad aprehensora, Guardia Civil de Navalcarnero; consta el número de atestado NUM003 , coincidente con el que da origen a este procedimiento, folios 1587 y ss. Constan las ocho muestras con su pesaje en neto y en bruto. Coinciden las bolsitas y el paquete reseñado con los que aparecen en el atestado, folios 1589, 1599.

   Aparece la firma del agente TIP: NUM004 y del TIP: NUM005 , en el atestado, en la ocupación de 169 gramos de lo que parece ser cocaína al acusado Enrique . En el folio 1598 de la causa se consigna la ocupación de las bolsitas a este acusado por los agentes TIP NUM004 , NUM006 y NUM007 .

   A los folios 1625 y siguientes consta reportaje fotográfico y de las características de las siete bolsitas ocupadas en la mochila de Enrique , que dan positivo a la prueba del narcotest, folio 1629, en tanto al folio anterior aparece la tarjeta bancaria del coacusado Urbano .

   Al folio 1634, se consignan la sustancia ocupada en el domicilio de Enrique , tratándose en este caso, en principio de MDMA.

   Al folio 1690 queda constancia de la ocupación de un paquete en el vehículo Audi TT conducido por Juan Luis , así como su peso 1.034 y los detalles del mismo, como el resultado positivo a la prueba de narcotest, como cocaína. Diligencias firmadas por los miembros de la Guardia Civil TIP NUM004 y TIP NUM005 . Identidad que se evidencia, no obstante la ausencia de estos números, con las firmas, claramente coincidentes con las que aparecen en otros folios. Así folios 1387, 1612, 1611 o 1615, así como el folio 1781, ya referido en el que consta la entrega de las sustancias incautadas en el laboratorio, acto llevado a acabo, precisamente por el agente TIP NUM004 . En dicho folio se consigna, entre las sustancias, como M1, un paquete, polvo-piedra blanco con peso bruto 1032,6 gramos y neto 990,7 gramos.

   La identidad de la sustancia incautada y analizada puede extraerse, además de por la ausencia de dudas, de diversos datos obrantes a la causa. En el atestado nº NUM003 del Puesto de la Guardia Civil de Navalcarnero se recoge (concretamente en los folios 1687 a 1689) que el día 3-10-2010 los agentes actuantes intervinieron en el interior del vehículo Audi TT conducido por Juan Luis , concretamente a los pies del asiento del acompañante, una bolsa de papel conteniendo un paquete cuadrado y precintado de una sustancia de color blanco, supuestamente cocaína; en el folio siguiente (folio 1690) consta la diligencia de pesaje de dicha sustancia aprehendida, la cual ha marcado en báscula de precisión oficial de Guardia Civil un peso de 1.034 gramos, y es un dato bastante expresivo de la identidad de la sustancia la proximidad de este peso con el obtenido posteriormente en el laboratorio (Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, folios 1781 y 1838), donde se obtiene un peso bruto de 1.032, 6 gramos y neto de 990,7 gramos (siendo habitual que el peso neto en laboratorio sea ligeramente inferior al recogido en un primer momento por los funcionarios policiales).

   Otro dato revelador de que la sustancia analizada es la misma que se incautó es la descripción que el atestado indicado en el párrafo anterior hace de la sustancia aprehendida (folios 1691 a 1693), diligencia extendida en Navalcarnero, y en la que tal sustancia y su envoltorio aparece incluso fotografiada, y se recoge que efectuado un test preliminar de identificación (narcotest) resultó positivo para cocaína.

   Todos estos particulares consignados en el atestado evidencian la coincidencia de las sustancias intervenidas y las que son objeto de análisis y dan el resultado consignado en la causa.

4. Frente a estos datos, no concurre suceso o circunstancia alguna que permita siquiera sospechar que la sustancia incautada no fuera la misma que posteriormente se trasladó al laboratorio para su análisis. La sustancia se incautó por funcionarios de la Guardia Civil y se mantuvo en las dependencias de dicho cuerpo en Navalcarnero a disposición de la autoridad judicial, hasta su remisión al organismo correspondiente para su analítica. La ruptura de la cadena de custodia que la sentencia afirma no tiene otra base que la incorrecta cumplimentación de los formularios y atestados por los citados funcionarios, pero no existe ningún otro motivo que permita sustentar la duda de que la sustancia hubiese sido de algún modo manipulada hasta su llegada al laboratorio.

   Por otro lado -como con razón señala el Ministerio Fiscal- la conclusión que alcanza la sentencia de instancia implica prácticamente establecer una presunción de que las actuaciones policiales y judiciales en la custodia de la sustancia intervenida son ilegítimas o irregulares mientras no conste lo contrario, presunción totalmente inadmisible como se encarga de recordar la sentencia de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 , según la cual "hemos dicho en sentencias del Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger, a los acusados, pueden llegar significar que salvo que se acredite lo contrario, las autoridades son en principio ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos extremos absurdos".

   Por otra parte, atribuye la sentencia recurrida, asimismo gran trascendencia al hecho de que no hubiera habido una ratificación por los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el plenario de la diligencia de incautación de la sustancia, cuando lo cierto es que, como puede apreciarse en el acta del juicio oral, varios de los agentes declararon que vieron en el vehículo conducido por Juan Luis , a los pies del asiento del copiloto, una bolsa conteniendo un paquete. Y que, como la propia sentencia recoge, el agente nº NUM005 -jefe del dispositivo- manifestó que se trasladó la sustancia en el vehículo oficial y se custodió. Al respecto, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 303/2014, de 4 de abril , señala que "se aparta de la lógica de lo razonable que todos los pasos que se den con la sustancia estupefaciente por los diferentes funcionarios y servicios concernidos deban ser ratificados en el juicio oral". Y en nuestro caso debe destacarse que en el acta de la vista de 3-3-2014, fº 16 y ss, constan las declaraciones de los GC. NUM007 y NUM004 que se pronunciaron con la precisión que el término de los años pasados permitía.

5. Y lo mismo puede señalarse respecto de la motivación de la sentencia respecto de las diversas sustancias incautadas a Enrique (la sentencia indica por error en su folio 19 " Braulio " F:J. 8º), motivación que conduce, por considerar rota la cadena de custodia, a no tener por acreditado que las sustancias ocupadas en la mochila, en el bolsillo de su pantalón y en la habitación de su domicilio, fueran respectivamente cocaína y MDMA. En primer lugar, porque a este respecto la sentencia se limita a reiterar los mismos argumentos que en el fundamento anterior utilizó respecto de la sustancia intervenida a Juan Luis , sin atender a las peculiaridades existentes en este caso, en especial la plena coincidencia en el número de envoltorios o bolsitas intervenidas y los recogidos en la diligencia de recepción en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas obrante al folio 1781, así como la proximidad entre los pesajes obtenidos por la Guardia Civil y los obtenidos en el laboratorio.

   Así, respecto de la sustancia intervenida en la mochila, en los folios 1625 a 1629 por la Guardia Civil se aportan fotografías , como se ha dicho, se afirma que arroja un resultado positivo a cocaína en el drogotest, y se describen detalladamente los envoltorios existentes, concretamente: una primera "bolsa" de plástico con sustancia blanca y un peso total de 117 gramos , bastante próximo a la "bolsa" (sic) descrita en el f. 1781 como M3 con un peso bruto de 122,4 gramos y neto de 113,2 gramos; cuatro "bolsitas" de plástico con sustancia blanca de un peso total de 18 gramos, bastante próximo a las cuatro "bolsitas" descritas en el f.1781 como M4 con un peso bruto de 19,3 gramos y neto de 17,7 gramos; una bolsita hallada en el interior de un calcetín blanco con sustancia blanca con un peso total de 7 gramos, bastante próximo a bolsita descrita en el f. 1781 como M1 con un peso bruto de 16,5 gramos y neto de 5,5 gramos; indicándose en observaciones que viene en el interior de un calcetín; una bolsita hallada en el interior de un calcetín negro con sustancia blanca con un peso total de 27 gramos, bastante próximo a bolsita.

   Respecto de la sustancia intervenida en el bolsillo del pantalón de Enrique , en los folios 1598 a 1600 de las actuaciones por la Guardia Civil se aportan fotografías y se describen los envoltorios intervenidos, concretamente seis bolsitas con un peso total de 4 gramos, que coinciden con las muestras recogidas en el folio 1781 como M6 (cuatro bolsitas) con un peso neto de 4,5 gramos, y M7 (dos bolsitas) con un peso neto de 1,1 gramos.

   Por último, respecto de la sustancia intervenida durante la diligencia de entrada y registro en la habitación de Enrique , por la Guardia Civil a los folios 1634 y 1635 se describe como una bolsa de plástico conteniendo sustancia de color marrón con un peso total de 12 gramos, lo que coincide con la muestra recogida en la diligencia obrante al folio 1781 como M8 como una bolsita de sustancia de color marrón con un peso de 10,2 gramos.

   Las referidas diligencias policiales aparecen extendidas en la localidad de Navalcarnero y firmadas por dos funcionarios de la Guardia Civil, haciéndose constar que se trata del Instructor y Secretario del atestado, y apreciándose fácilmente por ello y por comparación con otros folios del mismo que se trata de las rúbricas de los agentes núms. NUM005 y NUM008 , y en ellas se hace constar, respectivamente, que tales sustancias serán entregadas en la Dirección General de Farmacia (folios 1600, 1629 y 1635). Y consta en el acta de vista del 4-3-2014 (fº 1 a 6) el testimonio del GC. que dirigió el dispositivo, NUM005 ; rectificando lo que consta en el Atestado, y el prolongado transcurso del tiempo no pudo desvanecer.

6. Por ello no puede compartirse por carecer de lógica la afirmación contenida en la sentencia (F.J.8º) sobre que "las sustancias intervenidas permanecen un tiempo relevante, si bien en este caso es de veintitrés días, al parecer en dependencias policiales sin estar convenientemente individualizadas e identificadas a la espera de ser remitidas al organismo correspondiente", pues tal como se expuesto, aparece perfectamente individualizado e identificado cada uno de los envoltorios con sustancia intervenidos, y continúan estando individualizados e identificados cuando son entregados en el laboratorio.

   Son aplicables aquí las consideraciones y la jurisprudencia que hemos señalado más arriba respecto de la sustancia incautada a Juan Luis , remitiéndonos a ellas, y debiendo concluirse, en definitiva, también respecto de las sustancias intervenidas a Enrique , que no existe motivo alguno para dudar de que tales sustancias son las mismas que fueron posteriormente analizadas en el laboratorio (folio 1781 y 1834), que la sentencia se basa, para entender rota la cadena de custodia, en pequeños defectos formales en la cumplimentación de los formularios y documentación por parte de los agentes actuantes, sin atender a multitud de otros datos obrantes en las actuaciones que revelan la identidad de lo intervenido y lo analizado, y que la conclusión alcanzada por la sentencia resulta arbitraria o falta de razonabilidad.

   Consecuentemente, procede la estimación del motivo, con la declaración de nulidad de la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que por los mismos magistrados que la dictaron se delibere y redacte una nueva sentencia, partiendo de la regularidad de la cadena de custodia y validez de los informes periciales analíticos emitidos sobre las distintas sustancia incautadas.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 11 de Abril de 2014 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo nº 16/2012 seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .