La prueba prohibida aportada por particulares al proceso penal: del TS al TEDH
| Autor | Ana E. Carrillo del Teso |
| Cargo del Autor | Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universidad de Salamanca |
| Páginas | 163-188 |
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LA PRUEBA PROHIBIDA APORTADA
POR PARTICULARES AL PROCESO PENAL:
DEL TS AL TEDH
A E. C T*
Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
1. INTRODUCCIÓN
Un tema que ha centrado la atención de la doctrina académica y jurispruden-
cial en los últimos años es el problema de la prueba prohibida cuando la ilicitud
procede del comportamiento de un particular, acerca del cual contamos con im-
portantes referentes jurisprudenciales provenientes del Tribunal Supremo (en
adelante, TS) a partir de la archiconocida “sentencia Falciani”. A pesar de que el
Tribunal Constitucional (en adelante, TC) pudo examinar la nueva excepción a la
prueba prohibida que introdujo la STS 116/2017, de 23 de febrero, no prestó gran
atención a esa cuestión, más allá de decir “que la vulneración originaria del dere-
cho sustantivo fuera cometida […] por un particular no altera en absoluto el canon
de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas
No abunda más en el análisis de esta excepción; de hecho, abre la puerta a
cualquier otra en el mismo párrafo: “en cada caso concreto, el órgano judicial
puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausen-
cia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada,
incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acer-
vo probatorio.”
* La autora es miembro del Centro de Investigación para la Gobernanza Global de la Universidad
de Salamanca y del GIR USAL “Justicia, sistema penal y criminología”. Este trabajo se ha elaborado en el
marco del Proyecto de Investigación PID2019-107743RB-I00, “Configuración y efectos de los sistemas de
gestión del riesgo legal” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
1 Especialmente en ASENCIO MELLADO, J.M., “La STC 97/2019, de 16 de julio. Descanse en paz
la prueba ilícita” en Diario La Ley, núm. 9499, 2019.
Ana E. Carrillo del Teso
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Ante la ausencia de un pronunciamiento claro –o, más bien, convincente–
del Tribunal Constitucional, nos queda mirar al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, TEDH), ¿qué dice el Tribunal de Estrasburgo sobre la
prueba ilícita aportada por particulares? Hasta hace relativamente poco tiempo,
la respuesta era: prácticamente nada. Sin embargo, tuvo ocasión de pronunciarse
al respecto en la STEDH del caso Èwik v. Polonia 2, de 5 de noviembre de 2020.
Así que, tras responder a esa primera pregunta, tendremos que resolver otra: ¿es
compatible la doctrina del TEDH con la de nuestros tribunales?
Para ello, en el presente trabajo comenzaremos atendiendo al mismo con-
cepto de prueba prohibida o ilícita y presentando los diferentes fundamentos de
la exclusión, cuestión fundamental en la jurisprudencia a la hora de admitir una
prueba obtenida de forma ilícita, en especial cuando ponemos al sujeto que co-
metió la infracción del derecho en el centro del análisis. A continuación, nos de-
tendremos en el problema de la prueba ilícita aportada por particulares y los di-
ferentes escenarios en los que es especialmente relevante, así como las soluciones
jurisprudenciales a las que se ha llegado en los tribunales españoles. Por último,
estudiaremos el caso Èwik v. Polonia partiendo del sistema de análisis del TEDH
para luego centrarnos en las circunstancias del caso, los derechos vulnerados y el
fallo, tras lo que presentaremos nuestras conclusiones.
2. PRUEBA PROHIBIDA: LOS FUNDAMENTOS DE SU EXCLUSIÓN
Conviene, para empezar, hacer algunas precisiones conceptuales. Por prueba
prohibida 3 o –quizás más comúnmente– prueba ilícita 4 nos referimos, atendien-
lla que ha sido obtenida vulnerando, directa o indirectamente derechos o liberta-
des fundamentales y, por ello, debe ser excluida del acervo probatorio en el que
el juez o tribunal base su decisión a la hora de resolver un conflicto. No obstante,
se trata de una materia excepcionalmente apegada a la práctica de los tribunales
y a la casuística, provocando que tanto la terminología utilizada 6 como los supues-
2 Èwik v. Poland, no. 31454/10, ECHR, 5 November 2020.
3 Seguramente por influencia del famoso discurso de BELING de 1903, posteriormente publica-
do, “Las prohibiciones probatorias como límites a la averiguación de la verdad en el proceso penal”.
4 “Prueba ilícita” es el término recogido en el Diccionario panhispánico del español jurídico (“Medio
probatorio cuya obtención se ha conseguido mediante la vulneración de un derecho fundamental, con el
efecto o consecuencia de carecer de efecto alguno y la imposibilidad de poder ser valorado por el tribu-
nal”) que, por el contrario, no tiene una entrada para “prueba prohibida”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA:
Diccionario panhispánico del español jurídico (DPEJ) [en línea]. < https://dpej.rae.es/ > [Fecha de la consulta:
04/07/2022].
5 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157 de 2 de julio de 1985).
6 Aunque, como recoge MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, Barcelona: J.M. Bosch, 2004, pp. 17-18, la variedad de términos es aún mayor: “Es frecuente
que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prue-
ba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida,
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