STS 266/2015, 12 de Mayo de 2015

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de La Seu d'Urgell, instruyó Diligencias Previas con el número 333/2012, por delitos de contrabando, pertenencia a grupo criminal y encubrimiento, contra Isaac , Debora , Teodulfo , Rosana , Violeta , Rodrigo , Casilda , Jesús Luis , Daniel , Abelardo , Fermín , Maximiliano y Noemi , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, cuya Sección Primera dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2014 , en el Procedimiento Abreviado número 11/2014, con los siguientes hechos probados:

   "PRIMERO. Los acusados Abelardo , Violeta , Isaac , Debora , Rodrigo , Teodulfo , Jesús Luis y Daniel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, formaban parte de un grupo que se dedicaba a la importación y distribución ilícita de tabaco de Andorra, usando como base principal para su almacenaje el garaje tipo box reseñado con los números 205 y 206, situado en la Plaza de Camp d'en Codina, n° 1 de la localidad de La Seu d'Urgell.

   Dentro del grupo cada uno de los acusados llevaba a cabo unas funciones especificas. Abelardo y Violeta desarrollaban funciones de control y organización, siendo ellos quienes alquilaron el parking, acompañando al resto de acusados mientras realizaban las camas y descargas de tabaco en el box, gestionando las partidas que demandaban los compradores y organizando las cajas que llegaban desde Andorra y las que se retiraban del parking para su posterior distribución y, a sabiendas que la cuantía que delimita la infracción administrativa del delito era de 15.000 euros, gestionaban la realización de diversos viajes a lo largo del día si era necesario, de modo que en ningún momento pudiera ser sorprendido ninguno de los acusados teniendo en su poder tabaco extracomunitario por un valor superior a dicho importe.

   El acusado Abelardo gestionaba y coordinaba las acciones del resto de integrantes del grupo y para llevar a cabo las actividades descritas utilizaba los siguientes vehículos: Un Mitsubishi Montero con matrícula K.... , un Volksvagen Polo con matrícula Y.... , un Mitsubishi Montero con matrícula F....F , siendo este último también utilizado por la acusada Violeta .

   Los acusados Debora y Isaac , se encargaban de descargar tabaco en el box para su almacenamiento y posterior distribución, trabajando ambos en el centro comercial Sant Eloy de Andorra. El día 11 de julio de 2012, sobre las 23:55 horas, un control policial procedió a interceptar el vehículo Renault Clío D....F en un control de paso en la N-145 pR. 1.1, el cual era conducido por el acusado Isaac , en el que fueron hallados ocultos en un doble fondo del vehículo un total de 43 cartones de tabaco de la marca Malboro. El mismo día, a la misma hora y en el mismo lugar, se interceptó el vehículo Seat Ibiza con matrícula F.... conducido por la acusada Debora , en el que también fueron hallados ocultos en un doble fondo un total de 34 cartones de tabaco marca News.

   El acusado Rodrigo ; brigada de la Guardia Civil en activo, también desarrollaba funciones de descarga de tabaco extracomunitario en el box, ignorándose cual era su procedencia, y lo hacía utilizando el vehículo de su propiedad, un Opel Zafira con matrícula ....WWW .

   El acusado Rodrigo , en su calidad de Brigada de la Guardia Civil, era el segundo mando de la Aduana de la Farga de Moles, desarrollando funciones de jefe de la misma en ausencia del alférez, mando superior. El acusado, era ocasionalmente el encargado de hacer el cuadrante de los servicios de los guardias civiles que trabajaban en la Aduana, residiendo en el cuartel de la Guardia Civil de La Seu d'Urgell, siendo conocida su condición de Brigada del Cuerpo y segundo mando de la Aduana hispano-andorrana de la Farga de Moles, por los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, actuando con la impunidad que le brindaba saber que difícilmente iba a ser parado o registrado su vehículo por parte de los mismos. Tales circunstancias y su aprovechamiento para la comisión de los hechos eran no sólo conocidas, sino también aprovechadas por el acusado Abelardo .

   El acusado Teodulfo , utilizando el vehículo de su propiedad, un Audi Q5 matrícula ...GGG , y también un Suzuki Vitara con matrícula ....QQQ , propiedad de su esposa, se encargaba de cargar tabaco en el box, trasladándolo después a su domicilio, en cuyo garaje procedía a embalado en cajas sin distintivos para después trasladarlo normalmente de madrugada a la localidad de Barcelona para su venta y distribución.

   El acusado Teodulfo , fue alcalde de La Seu d'Urgell hasta marzo de 2008 y Conseller de Governació I Administracions Públiques de la Generalitat de Catalunya desde esa fecha hasta diciembre de 2010, habiendo el mismo realizado venta de tabaco extracomunitario desde al menos el verano de 2010.

   El acusado Daniel , se encargaba de cargar tabaco en el box y transportarlo a un lugar ignorado, facilitándolo a personas no identificadas, utilizando para ello el vehículo Seat Córdoba con matrícula N..I.IQ .

   El acusado Jesús Luis , realizaba labores tanto de carga como de descarga del tabaco en el box, utilizando para ello el vehículo de su propiedad Renault Megane con matrícula ....DDD .

   SEGUNDO. Durante el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2012 y el 11 de julio de 2012, los acusados cargaron y descargaron tabaco en el box por un valor notablemente superior a los 15.000 euros, siendo diarias las entradas y salidas del parking, llegando incluso a realizar varias cargas y descargas en un sólo día, adoptando los acusados medidas de seguridad tales como pasar previamente con su vehículo por el exterior del parking mirando y comprobando el terreno con objeto de no ser sorprendidos en su ilícita actividad.

   TERCERO. El 11 de julio de 2012, se practicó entrada y registro en el box investigado, hallándose en el interior del mismo tabaco por una cantidad ligeramente inferior a los 15.000 euros; en el domicilio del acusado Teodulfo , ubicado en la CALLE000 , n° NUM000 de La Seu d'Urgell, hallándose un total de 25.875,70 euros en distintas dependencias de la casa y tabaco por valor de 14.562,5 euros, así como cintas y cajas de cartón para embalaje en el garaje de la vivienda. También se halló tabaco extracomunitario en el domicilio de la acusada Violeta , ubicado en la CALLE001 Janer, n° NUM001 , NUM002 - NUM002 de la localidad de La Seu d'Urgell y en el establecimiento "Bar María" regentado por la misma, situado en la Avda. Guillem Grae 36 de la misma localidad.

   El conjunto del tabaco aprehendido está valorado en la cantidad de 49.918,70 euros.

   A lo largo de las actuaciones se han intervenido diversos teléfonos móviles utilizados por los integrantes del grupo para comunicarse entre ellos con ocasión de la realizacion de las actividades antes descritas" .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "CONDENAMOS a Abelardo , Violeta , Isaac , Debora , Rodrigo , Teodulfo , Jesús Luis y Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de contrabando y un delito de pertenencia a grupo criminal anteriormente definidos a las penas siguientes:

   A Abelardo y Rodrigo : por el delito continuado de contrabando, cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 390.000 euros, y por el delito de pertenencia a grupo criminal, tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   A Teodulfo : por el delito continuado de contrabando, tres años y nueve meses de prisión con Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 195.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, y por el delito de pertenencia a grupo criminal tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   A Violeta , Isaac , Debora , Jesús Luis y Daniel : por el delito continuado de contrabando, tres años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 195.000 eurós, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, y por el delito de pertenencia a grupo criminal tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo se condena a los anteriores acusados al pago de 8/13 parte de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS A Fermín , Maximiliano , Rosana y Casilda del delito de contrabando y a Noemi del delito de encubrimiento, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de 5/13 partes de las costas procesales.

   Decretamos el comiso del dinero, teléfonos, demás efectos y tabaco intervenido, así como el de los siguientes vehículos: Mitsubishi Montero con matrícula K.... , Volksvagen Polo con matrícula Y.... , Mitsubishi Montero con matrícula F....F , Renault Clío con matrícula D....F , Seat Ibiza con matrícula F.... , Opel Zafira con matrícula ....WWW , Audi Q5 con matrícula ...GGG , Seat Córdoba con matrícula N..I.IQ , Renault Megane con matrícula ....DDD .

   En concepto de responsabilidad civil los acusados que han resultado condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Estado en la suma de 33.318,82 euros, más la correspondiente deuda aduanera y tributaria que corresponda al importe de 15.001 euros, la cual se fijará en ejecución de sentencia, bajo las bases establecidas en el fundamento decimoctavo de la presente resolución, devengando dicha responsabilidad civil los intereses de demora correspondientes.

   Para la extinción de la pena privativa de libertad abonamos a los acusados, en casa de proceder el cumplimiento efectivo de la misma, el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones de Teodulfo , Abelardo , Daniel , Violeta , Isaac , Debora , Rodrigo , Jesús Luis y que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

4. - La representación procesal de Teodulfo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Infracción precepto constitucional: Vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen, con infracción de los arts. 18.1 y 24.2 C .E., relativos al derecho a un proceso con todas las garantías.

   Segundo.- Infracción de precepto constitucional; Vulneración del principio de la tutela efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantía del art. 24.2 CE .

   Tercero.- Infracción de precepto constitucional: Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE . en relación con el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E .

   Cuarto.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 en relación con el principio de interdicción arbitrariedad de los poderes públicos.

   Quinto.- Infracción de precepto constitucional: Vulneración del derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 C.E ., en relación con el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

   Sexto.- Por infracción de Ley, prevista en el nº 1 del art. 849 LECrim , al haberse cometido infracción del art. 74 del C.P . en relación con los arts., 1.6 ; 2.1 a),b ) y d): 2.3 b de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre de represión del contrabando y, por aplicación indebida de los arts. 3.1 y 2 de la L.O. 6/11 de 30 de junio , por la que se modifica la L.O. 12/1995.

   Séptimo.- Por infracción de Ley, prevista en el nº 1, del art. 849 LECrim , al haberse cometido infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter 1º c) C.P ., relativo a la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal, en el específico ámbito de la responsabilidad civil, multa y responsabilidad personal subsidiaria.

   Octavo.- Infracción de ley, prevista en el nº 1 del art. 849, LECrim . al haberse cometido infracción del art. 66 del C.P ., en relación con los artículos 1.6 , 2.1 a), b ) y d ) y 3.1 de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre de represión del contrabando y, principios de individualización y proporcionalidad, en la aplicación de las penas privativas de libertad y multa.

   Noveno.- Infracción de Ley, prevista en el nº 1, del art. 849, LECrim , al haberse cometido infracción por aplicación indebida del art. 4 de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre de represión del contrabando y L.O. 6/2011 que la modifica.

5. - La representación procesal de Abelardo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del cauce procesal establecido en el art. 852 LECrim y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 CE , relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

   Segundo.- Al amparo establecido en el art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la L.O.P.J ., infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción del art. 9.3 de la C.E .

   Tercero.- Al amparo establecido en el art. 852 Lecrim . y art. 5.4 de la LOPJ . infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con infracción del art. 18.3 y 24.2 C .E., relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

   Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 Lecrim . y el art. 5.4 de la L.O.P.J .. Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, con infracción del artículo 18.2 C.E ., en relación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 C.E . y al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E .

   Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y formas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados, en concreto, artículo 74 C.P ., en relación con el artículo 2.4 de la L.O. 12/1995 de represión del contrabando, en relación con el artículo 3.1 del mismo precepto penal.

   Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de ley, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados, en concreto, artículo 570 TER 1C del Código Penal .

   Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados, en concreto, artículo 66 C.P . en relación con el artículo 3.1 y 4 L.O. 12/1995 .

   Octavo.- Vulneración del art. 66 del C.P ., sobre individualización penológica, que también mediante la denominada voluntad impugnativa ha reconocido esta Sala en multitud de ocasiones, de las que son exponentes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 26-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6- 99, 8-6-99 y 10-7-2000.

6. - La representación procesal de Daniel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 C .E., relativo al derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del cauce procesal establecido en el art. 852 Lecrim . y art. 504 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Segundo.- infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción del art. 9.3 de la C.E , al amparo del cauce establecido en el art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la L.O.P.J .

   Tercero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con infracción del art. 18.3 y 24.2 C .E., relativo al derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del cauce procesal establecido en el art. 852 Lecrim . y art. 5.4 del a L.O.P.J .

   Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24.1 C.E ., en relación con el principio de presunción de inocencia, del artículo 24.2º C.E . al amparo del cauce procesal establecido en el art. 852 Lecrim . y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Quinto.- Por infracción de Ley por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran probados, por el cauce del art. 849.1 LECrim . en concreto, artículo 74 C.P ., en relación con el artículo 2.4 de la L.O. 12/1995 de represión del contrabando, en relación con artículo 3.1 del mismo precepto penal.

   Sexto.- Por infracción de ley, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados, por el cauce del art. 849.1 LECrim . en concreto, artículo 570 ter 1 c) del Código penal .

   Séptimo.- Por infracción de ley, por haberse infringido precepto preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados, por el cauce del art. 849.1 LECrim . en concreto, artículo 66 C.P . en relación con el artículo 3.1 y 4 L.O. 12/1995 .

7. - La representación procesal de Violeta , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 de la C .E., relativo al derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del cauce procesal establecido en el artículo 852 LECrim y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Segundo.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción del art. 9.3 de la C.E ., al amparo del cauce establecido en el art. 852 de la Ley y art. 5.4 de la L.O.P.J .

   Tercero.-Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con infracción del art. 18.3 y 24.2 C .E., relativo al derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del cauce procesal establecido en el art. 852 Lecrim y art. 5.4 de la LOPJ .

   Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, con infracción del artículo 18.2 C.E ., en relación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 C.E . y al derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 C.E . al amparo del cauce procesal establecido en el articulo 852 Lecrim y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Quinto.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24.1 C.E . en relación con el principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 C.E . al amparo del cauce procesal establecido en el artículo 852 Lecrim y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Sexto.- Por infracción de Ley, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados, por el cauce del art. 849.1 LECRim . En concreto art. 74.C.P ., en relación con artículo 2.4 de la L.O. 12/1995 de represión del contrabando, en relación con artículo 3.1 del mismo precepto penal.

   Séptimo.- Por infracción de Ley, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados, por el cauce del art. 849.1 LECRim . En concreto: artículo 570 ter 1 C) del Código Penal .

   Octavo.-Por infracción de ley, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas , que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados , por el cauce del art. 849.1 Lecrim . En concreto, artículo 66 del C.P . en relación con el artículo 3.1 y 4 L.O. 12/1995 .

8. - La representación procesal de Isaac y Debora , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de derechos fundamentales:

   I.-Vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en concreto la actuación de la fuerza actuante, que se ha producido con infracción del art. 263 bis LECrim (circulación o entrega vigilada de sustancias, materiales u otros bienes ilícitos), infracción del art. 492 en relación con el 490 de la LECrim .

   II.-Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E ., en relación al derecho a un proceso con todas las garantías legales del art. 24.2 de la C.E .

   3. Vulneración al derecho a la intimidad y la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 relativos al derecho a un proceso con todas las garantías legales.

   4. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 al resultar arbitraria, errónea, irracional y carente de lógica la valoración de la prueba, así como la motivación, por la que se califica y condena a mi patrocinado como autor de un delito continuado de contrabando y otro de pertenencia a grupo criminal, en relación con el citado art. 248.2, al apreciarse incongruencia en la sentencia.

   Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º Lecrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los siguientes artículos:

   - En relación a la vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 263 bis , 490 y 492 de la Lecrim .

   - En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, han resultado también infringidos el art. 232 y ss. de la LEC (reconstrucción de autos), art. 161 de la LECrim , art. 267 LOPJ y 214.3 LEC , 248.2 y 4 LOPJ .

   - En relación a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , han resultado también infringidos los arts. 11.1 , 208.2 y 248.2 todos de la LOPJ .

   - En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., han resultado infringidos los arts. 11.1 y 248.2 todos de la LOPJ .

   - Ha resultado también infringido el art. 74 del C.P . en relación con el art. 2.4 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando .

9. - La representación procesal de Rodrigo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales:

   1. Vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en concreto la situación de la fuerza actuante, que se ha producido con infracción del art. 263 bis LECrim (circulación o entrega vigilada de sustancias, materiales u otros bienes ilícitos), infracción del art. 492 en relación con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   2. Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E ., en relación al derecho a un proceso con todas las garantías legales del art. 24.2 de la C.E .

      III.-Vulneración al derecho a la intimidad y a la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 relativos al derecho a un proceso con todas las garantías legales.

      IV.-Vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E . y del art. 17.1.

   5. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E ., en relación con el derecho de la defensa y a un proceso con todas las garantías, reflejado en el art. 24 C.E .

   6. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, en relación con el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 al resultar arbitraria, errónea, irracional y carente de lógica la valoración de la prueba, así como la motivación, por la que se califica y condena a mi patrocinado como autor de un delito continuado de contrabando (agravado por prevalerse de su cargo) y otro de pertenencia a grupo criminal, en relación con el citado art. 248.2, al apreciarse incongruencia en la sentencia.

      Segundo.-Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

      Tercero.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los siguientes artículos:

      - En relación a la vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 263 bis , 490 y 492 de la Lecrim .

      - En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, han resultado también infringidos el art. 232 y ss. de la LEC (reconstrucción de autos), art. 161 de la LECrim , art. 267 LOPJ y 214.3 LEC , 248.2 y 4 LOPJ .

      - En relación a la vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 en relación con el art. 17.1 ambos de la C .E., podría resultar presuntamente infringido el art. 161 del C.P .

      - En relación a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 11.1 , 208.2 y 248.2 todos de la LOPJ .

      - En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 11.1 y 248.2 todos de la LOPJ .

10. - La representación procesal de Jesús Luis , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales:

    1. Vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en concreto la actuación de la fuerza actuante, que se ha producido con infracción del art. 263 bis LECrim .(circulación o entrega vigilada de sustancias, materiales u otros bienes ilícitos), infracción del art. 492 en relación con el 490 de la LECrim .

    2. Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E ., en relación al derecho a un proceso con todas las garantías legales del art. 24.2 de la C.E ..

    3. Vulneración al derecho a la intimidad y la propia imagen, con infracción del art. 18.1 y 24.2 relativos al derecho a un proceso con todas las garantías legales.

    4. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, en relación con el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 al resultar arbitraria, errónea, irracional y carente de lógica la valoración de la prueba, así como la motivación, por la que se califica y condena a mi patrocinado como autor de un delito continuado de contrabando y otro de pertenencia a grupo criminal, en relación con el citado art. 248.2 al apreciarse incongruencia en la sentencia.

    Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los siguientes artículos:

    - En relación a la vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 263 bis , 490 y 492 de la Lecrim .

    -En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, han resultado también infringidos el art. 232 y ss. de la LEC (reconstrucción de autos), art. 161 de la LECrim ., art. 267 LOPJ y 214.3 LEC , 248.2 y 4 LOPJ .

    -En relación a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 11.1 , 208.2 y 248.2 todos de la LOPJ .

    - En relación a la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 C.E ., han resultado también infringidos los arts. 11.1 y 248.2 todos de la LOPJ .

11. - Instruidos el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitan la inadmisión de los mismos y subsidiariamante la impugnación de todos los motivos alegados por los recurrentes; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos par señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

12. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de Mayo de 2015.

Recurso de Abelardo

Primero. Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen, con infracción de los arts. 18,1 y 24,2, este relativo al derecho a un proceso con todas las garantías. Lo cuestionado, en concreto, es la legalidad y la legitimidad de la decisión contenida en el auto de 12 de junio de 2012, en el que se acordaba la grabación de imágenes en una zona que se dice privativa; una resolución que, se entiende, tendría que considerarse nula, con el efecto de producir también la nulidad esencial de toda la prueba derivada, en virtud de la conexión de antijuridicidad. El argumento es que en el momento de la adopción de la medida que se cuestiona todos los acusados, ahora condenados, eran perfectamente conocidos y lo mismo el posible delito, de lo que se sigue la falta de concurrencia de los requisitos de necesidad y excepcionalidad. Esto, fundamentalmente, porque la investigación en curso podría muy bien haber continuado por otros medios menos invasivos. También se argumenta en el sentido de que debe considerarse infringido el requisito de proporcionalidad, dado que ese tipo de intervenciones debe reservarse para la persecución de delitos graves y merecedores de especial reproche o productores de alarma social, cuando ocurriría que el delito de contrabando pertenece al género de los menos graves, y el instructor conocía bien la clase de infracción objeto de la causa y que en el momento de la emisión del auto de referencia no concurría ningún dato apto para justificar la injerencia en un derecho como el afectado.

Lo primero que hay que decir, en honor a la verdad, es que la sentencia de instancia que ha dado lugar a este y a los demás recursos es, en general, de una excelente factura, y esto tanto por lo que hace al rigor en la construcción y valoración del cuadro probatorio, como en el tratamiento jurídico de las conductas en presencia.

Entrando ya en el examen del motivo, hay que admitir que es cierto que en el momento de dictarse la resolución aludida, constaba la identidad de los posibles implicados así como que parecían estarlo en un posible delito de contrabando de tabaco. En este sentido, no cabe duda, el instructor disponía de un acervo de indicios de particular consistencia. Pero también era sabedor de que, a partir de estos, sería sumamente difícil profundizar en la investigación acerca del verdadero alcance de la actividad de aquellos, dadas las particularidades morfológicas del lugar donde esta tenía su principal escenario. En este sentido, y en concreto, había datos sobrados de la más que probable trascendencia criminal de las conductas observadas, lo que avalaba, en principio, la pertinencia de la medida; juicio reforzado por la evidencia del notable volumen de la mercancía desplazada al y desde el local objeto de la vigilancia; y, por lo que acaba de exponerse, era también patente la existencia de una clara necesidad de acordarla, dadas las características del lugar objeto de vigilancia, cerrado a la observación externa y accesible a los agentes policiales en condiciones de manifiesto riesgo de ser descubiertos.

Esto sentado, es preciso subrayar que la naturaleza del delito no es exactamente la que sugiere el recurrente, puesto que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, 12/1995 (LORC), el mismo se encuentra conminado con una pena de hasta cinco años, que podría ser, incluso, la superior en un grado, de darse determinadas circunstancias que allí se precisan. Por tanto, se trataba de indagar sobre la existencia de un posible delito sancionado con una pena grave ( art. 33,2 Cpenal ), algo que también lo acredita el hecho de que el juicio se abrió, precisamente, ante la Audiencia Provincial.

De otro lado, aparte el criterio de la gravedad de la pena, el delito de contrabando, y más cuando es importante por el volumen de su objeto, como ya parecía en el momento de acordar la injerencia, y se confirmó enseguida en el caso, afecta a una pluralidad de bienes jurídicos dignos de protección, que van más allá de la fiscalidad como fuente de obtención de recursos esenciales para que el estado pueda cumplir sus deberes prestacionales, pues asimismo interesa de forma relevante a la salud pública. A ello se debe que el Tribunal Constitucional, en sentencia n.º 82/2002, de 22 de abril , -que contempla un caso de gran similitud con el de esta causa- considerase proporcionado el recurso a las intervenciones telefónicas como medio de investigación en un supuesto de parecido género al de esta causa.

Por otra parte, a estas consideraciones debe añadirse una dotada de especial relevancia, y es que el lugar objeto de la observación fue una zona de garajes comunitaria, un espacio, privado, si se quiere, aunque solo en el sentido de no abierto a un uso público indiferenciado, pero accesible a un grupo relativamente indeterminado de sujetos. Y, además, y esto es muy importante, en absoluto destinado por su naturaleza y finalidad al ejercicio de actividades de carácter íntimo por parte de aquellos, algo que rebaja en términos esenciales, hasta excluirla en la práctica, la intensidad de la afectación de aquel derecho fundamental. Precisamente, en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda; y también otra específica que, con mayor motivo, justifica ese mismo tratamiento cuando se trata de espacios cerrados destinados al estacionamiento de los vehículos de numerosas personas (por todas, SSTS 924/2009, de 7 de octubre y 615/2005, de 12 de mayo ).

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

Segundo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado la existencia de vulneración del principio de legalidad en relación con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9,3 CE ). El argumento es que en el momento en que se acordó la videograbación impugnada todos los implicados se hallaban ya identificados y lo mismo los hechos objeto de persecución, por lo que, se dice, la policía tendría que haber optado por la detención inmediata, en vez de hacerlo por una pasividad que dio lugar a un incremento de la responsabilidad civil y penal de los implicados, carente de justificación. Se señala también que la videograbación cesó no por decisión de la policía sino al haber sido descubierta por un vecino la existencia del dispositivo.

Pero este modo de argumentar, perfectamente comprensible, dada la perspectiva y el interés de quien lo hace, no puede compartirse. En efecto, pues lo investigado, a tenor de los indicios disponibles en el momento de la solicitud y adopción de la medida (movimiento de personas, de mercancías y de vehículos), no era alguna actuación ocasional y aislada de comercio ilegal de tabaco, sino la realización de un tráfico de esta clase de gran volumen, por un grupo de sujetos de forma articulada y de manera estable, lo que podría dar lugar a una modalidad agravada de esa infracción ( art. 2 , 4 LORC ), dotada, pues, de patente sustantividad, cuyo verdadero alcance era preciso determinar. Por tanto, no cabe hablar de una decisión arbitraria sino, precisamente, adecuada a la naturaleza de la conducta objeto de indagación. Y, en tal sentido, una intervención inmediata y subsiguiente a la constatación de primer indicio, haciendo imposible la continuidad y la progresión de aquella, habría operado en contra del principio de legalidad que se invoca por el recurrente, entendido de la manera más racional y funcional a la finalidad perseguida con el precepto legal que acaba de citarse. Y el motivo tiene que desestimarse

Tercero. Por idéntica que el caso de los dos motivos precedentes, se ha objetado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con infracción de los derechos de los arts. 18,3 y 24,2 CE . Al respecto, se razona que en el momento en que se dispuso la injerencia que se cuestiona (con la intervención del teléfono de n.º NUM003 ), mediante auto de 6 de julio de 2012 los acusados estaban plenamente identificados y se sabía de su actividad por las grabaciones en el recinto del aparcamiento, ya en curso desde prácticamente un mes antes. Se objeta que el fundamento dado a la medida por la resolución autorizante, consistente en conocer el tránsito del tabaco desde Andorra hasta su destino final, no la justificaba, al tratarse de una información marginal y muy periférica; también que al tratarse de un delito menos grave, faltaría el requisito de proporcionalidad, pues era clara la existencia de una serie de infracciones administrativas en curso.

Es cierto que, como dice el recurrente y resulta del auto cuestionado (folios 433 ss.) las videograbaciones habían aportado ya información relativa a las personas implicadas, pero es importante subrayar que solo en una parte muy circunscrita de su modus operandi . En efecto, pues se sabía de sus numerosísimos y expresivos movimientos en torno al garaje, pero eso solo. Y, así las cosas, en presencia de indicios sumamente consistentes y perfectamente objetivables de una actividad de contrabando de tabaco de escala, es claro que había una parte importante de la misma que no se exteriorizaba en aquellas actuaciones de los implicados y, por eso, demandaba razonablemente cierto giro en la investigación, difícil si no imposible por otros medios.

Por eso, la afirmación del instructor a la que el impugnante hace referencia no es una mera cláusula de estilo, ni una vaga disculpa, sino que ilustra sobre la auténtica ratio de la decisión: profundizar en la concreta modalidad de las relaciones existentes entre los implicados en la actividad ilegal, para precisar el alcance de esta, la identidad de los implicados y sus eventuales responsabilidades y tomar conocimiento del movimiento del dinero generado en el desarrollo del negocio ilegal.

Al igual que sucede con la sentencia de instancia el auto cuestionado es lo suficientemente explícito al informar acerca del fundamento de la adopción de la medida, dirigida, además, según se explica en aquella, a conocer las comunicaciones, precisamente, de dos de los implicados en los hechos objeto de investigación, que, conviene reiterarlo, corrían a cargo de lo que ya se presentaba como un posible grupo criminal.

En efecto, pues la resolución de referencia discurre con amplitud (folios 436 ss.) sobre los indicios de implicación de los afectados en un delito de contrabando de tabaco en magnitudes ciertamente relevantes y actuando con evidente coordinación.

De otro lado, es de reseñar que la decisión del instructor no se produjo, simplemente, como con frecuencia ocurre, en respuesta a una solicitud policial, sino que se produjo dentro de lo que ya era un proceso penal en curso, y, por tanto, en un contexto de actuaciones que acreditaban un conocimiento directo del caso por parte del instructor.

Ya en fin, y por lo que hace al cuestionamiento de la proporcionalidad de la injerencia, bastará con remitirse a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, por todas, en la citada sentencia n.º 82/2002 de 22 de abril , que consideró justificada en ese plano la acordada en un supuesto del mismo género que el de esta causa; recordando, además, que el procedimiento de integrar la resolución autorizante con los datos de aportación policial, por referencia, sin ser el modo ideal de proceder, sirve a los efectos de dotar de la necesaria garantía de judicialidad a la intervención.

Cuarto. Con el mismo apoyo procesal que en los motivos anteriores, se reprocha la vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria ( art. 18,2 CE ) y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. El argumento es que el auto de 11 de julio de 2012 disponiendo la entrada y registro, notificado a los afectados, carecía de motivación, en contra de lo dispuesto en el art. 550 Lecrim , de manera que tanto la entrada en los domicilios como en el Bar María, de que hay constancia en las actuaciones, se habría llevado a cabo con incumplimiento de las exigencias legales. También se objeta que el auto de referencia no figuró de forma íntegra en las actuaciones hasta semanas después de que se hubiera llevado a cabo la práctica de las medidas acordadas en él (folio 1471, unido en virtud de providencia de y de agosto de 2012).

De este modo -se objeta- en la fecha de las entradas en los domicilios y en el bar, no constaba en las actuaciones ningún auto debidamente motivado, y el notificado a las personas afectadas carecía de hechos y de fundamentos de derecho. Se afirma, además, que en el caso de Violeta , se produjo la intervención en su domicilio y en su negocio sin contar con su autorización, que, se dice, al estar detenida habría exigido la presencia de letrado. Por otra parte, se señala que también se habría transgredido el límite temporal impuesto por el juzgado para la práctica de las diligencias, pues en el caso del domicilio compartido por el impugnante y por aquella (folio 605) el registro se produjo más de veinticuatro horas después de la emisión del auto, a las 20,30 horas del 20 de julio de 2011, se interrumpió a las 22,10, para ser reanudado a las 10 horas del día siguiente y finalizar as las 13,50. En fin, en el caso del bar, se habría excedido también el límite temporal, y se prescindió de la presencia del secretario. Todo para concluir reclamando la declaración de nulidad de esa parte de las actuaciones, que llevaría consigo, en el caso del recurrente, la imposibilidad de tomar en consideración las pruebas obtenidas contra él en el curso de la diligencia correspondiente.

La sentencia de instancia discurre de forma pormenorizada sobre las cuestiones suscitadas en este motivo y explica que la notificación del auto reducida a su parte dispositiva obedeció a que las actuaciones habían sido declaradas secretas para los propios afectados, mediante auto de 8 de junio de 2012, y que con ese modo de proceder se trató de evitar que los sucesivamente afectados por la injerencia pudieran prevenirse frente a ella. Allí se informa además de que la secuencia temporal en que se tradujo la práctica de las distintas diligencias (que afectaron al garaje utilizado, a los domicilios y establecimientos de los implicados), obedeció a la circunstancia de que las mismas no pudieron llevarse a cabo de forma simultánea, sino sucesiva, que es por lo que, iniciados el día 11 de julio, se desarrollaron también a lo largo del día siguiente.

Concuerda la sala con el recurrente en la apreciación de que la incorporación tardía del auto ya completo a las actuaciones constituyó una irregularidad, debida, seguramente a que pudo haberse traspapelado, pero sin que esta circunstancia -indisculpable- permita dudar de la existencia como tal de la resolución. Lo acredita el dato de que, en la causa, folios 531 ss., figura otro auto posterior, de fecha 12 de julio, disponiendo la entrada y registro en el domicilio de otro de los acusados ( Rodrigo ), en cuyo antecedente tercero se hacía constar que en auto fechado el día anterior se había dispuesto la realización de varias entradas y registros. De donde se sigue la existencia temporánea de una decisión judicial ad hoc , y que la regularidad -se insiste, no disculpable- habría afectado solo y temporalmente a la documentación de la misma, pero no a su legitimidad constitucional propiamente dicha.

El tribunal discurre asimismo sobre un último aspecto de la impugnación que se examina, y es el relativo a la entrada en el bar de Violeta , de la que resulta que, estando judicialmente acordada, se llevó a cabo, cierto, sin asistencia de la secretaria, presente en cambio en el curso de las restantes; sin que esto suponga -dice bien- el quebrantamiento de ningún requisito legal, al tratarse de un local abierto al público, y no destinado, por tanto, al ejercicio y disfrute de la intimidad domiciliaria (así resulta entre muchas de STS 71/2006, de 28 de enero )

Y, en contra de lo que asimismo se objeta, tampoco era legalmente precisa la presencia de letrado, solo exigida por reiterada y conocida jurisprudencia de esta sala, para la prestación del consentimiento a la entrada y registro del propio domicilio en el caso del imputado detenido, con el fin de asegurar que el mismo fue otorgado de forma voluntaria.

A tenor de estas consideraciones, hay que concluir, de un lado, reconociendo que, en efecto, se produjo una irregularidad en la forma de incorporación del auto citado, cuyo alcance, en ningún caso pudo afectar a la materialidad del derecho a la intimidad domiciliaria de los afectados, pues no cabe dudar de la existencia de una resolución judicial específica al respecto. Esta, es cierto, no fue notificada del modo regular que la ley prevé para las de esta clase, pero por la razón, asimismo legal y funcional al buen desarrollo de la investigación, que se ha expuesto. Por otra parte, la realización secuencial de esas actuaciones vino dado por su propia naturaleza y pluralidad, y en ella no cabe registrar tampoco el menor atisbo de ilegalidad. El registro del bar, es cierto, ya se ha dicho, no se ajustó a las exigencias propias de la entrada en un domicilio, pero es que, ostensiblemente, el local carecía de esta naturaleza y de la protección que el art. 18,2 CE dispensa a los que gozan de ella, en los términos previstos por los arts. 545 ss. Lecrim . Y, en todo caso, se da la circunstancia de que los agentes que lo practicaron fueron luego examinados contradictoriamente en el juicio. Así, por estas y las demás consideraciones, debe desestimarse el motivo.

Quinto. Invocando el art. 849,1º Lecrim , se alega la infracción del art. 74 Cpenal , en relación con el art. 2 , 4 de la LORC y el art. 3,1 de la misma. Lo cuestionado es la calificación de los hechos como delito continuado de contrabando, debido, se dice, a que el art. 2 , 4 LORC considera la realización reiterada de infracciones administrativas como un solo delito de contrabando; y que la sala de instancia se habría atenido a un criterio jurisprudencial mantenido en su día en relación con el art. 1 , 2 de la LO 1/1982 , a la sazón vigente. Se cuestiona asimismo la relación entre los implicados en los hechos pueda dar lugar a la calificación de estos en su conjunto como grupo criminal, a los efectos del art. 570 ter Cpenal . Y bajo el ordinal sexto se reiteran, esencialmente, las mismas objeciones, por lo que ambos se tratarán conjuntamente.

La sala de instancia, es cierto, dice hallarse ante "un supuesto de continuidad delictiva específica para el delito de contrabando", y lo hace acogiendo terminología de la anterior ley reguladora de la materia, la LO 1/1982, en concreto, de su artículo primero, dos , donde se hablaba, en efecto de "delito continuado si existe unidad de propósito", materializado en distintos actos, de concurrir unidad de autor y de medios.

Pero ocurre que, permaneciendo básicamente ese criterio de tipificación, el art. 2, 4 de la ley actualmente vigente, cuando se trate una pluralidad de acciones u omisiones, realizadas en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, de darse ciertas circunstancias en lo relativo al valor de los bienes o mercancías, habla simplemente de "delito de contrabando". Y de esta clase es el caso a examen.

De aquí se sigue que la cuestión terminológica suscitada por el recurrente, sucediendo como sucede que en la sentencia impugnada no se aplica el art. 74 Cpenal , para evitar incurrir en bis in idem , carece de trascendencia práctica.

La segunda objeción versa sobre el tratamiento del conjunto de implicados como grupo criminal, a tenor de lo dispuesto en el art. 570 ter, 1 C) Cpenal . Este texto legal, al final de ese primer apartado, define aquel como el constituido por la "unión de más de dos personas" que sin presentar las características de la "organización criminal" (agrupación estructurada y estable creada para cometer delitos o faltas de forma seriada) tenga por finalidad "la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada o reiterada de faltas".

Argumenta el recurrente que de eliminarse el calificativo "delito continuado de contrabando" no cabría condenar por pertenencia a grupo criminal, dado que la definición trascrita exige la finalización del mismo a la ejecución de "delitos" y aquí se estaría en presencia de uno solo. Pero aparte de que los hechos probados dan cuenta de movimientos de tabaco de importación ilegal, constitutivos de acciones (en plural) sobre magnitudes de este producto de un valor superior a 15.000 euros, delictivas por tanto en su individualidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 2 , 3 b) de la LO 12/1995 ; es que el término "delitos" que figura en el art. 570 ter, 1 c) Cpenal es, con total claridad, genérico y equivalente a actividades delictivas, como lo demuestra la referencia a las faltas que consta inmediatamente.

Partiendo de este dato, lo constatado es la existencia de una actividad compleja atribuida a un conjunto de personas, con el grado de articulación suficiente entre ellas como para aplicarles el concepto técnico "grupo criminal". Abelardo , es claro, era el punto de referencia organizativo de todos los demás implicados; el responsable principal, con el que todos los condenados mantenían una relación directa, finalizada en cada caso a hacer posible, en unos supuestos, la entrada en España del tabaco de ilegal procedencia, y, en otros, su posterior distribución en el país; y, así, en el conjunto y como resultado, la actividad de contrabando descrita en los hechos y objeto de esta causa.

Vistas las cosas de este modo, que es lo que resulta de la actividad probatoria, no se precisaba la existencia algún tipo de relaciones, por sí decir transversales u horizontales entre los implicados, simplemente, porque no eran necesarias para asegurar el resultado final. A tal efecto, bastaban la de cada uno con Abelardo , producidas, como consta y es el caso, con la conciencia de estar contribuyendo de manera efectiva con la propia regular aportación individual, en ese marco, al desarrollo de una práctica criminal colectiva; en la que tan imprescindible resultaba el transporte coordinado y regular de las labores de tabaco al garaje, como la salida de este de las mismas hacia el intermediario o el detallista en ese mercado, con destino al consumidor final.

Así, por todo, el motivo no puede acogerse.

Sexto. Bajo el ordinal séptimo, también como infracción de ley ( art. 849,1º Lecrim ), se denuncia en este caso la del art. 66 Cpenal en relación con el art. 3,1 y 4 LO 12/1995 . Al respecto, se argumenta que no concurren los elementos del tipo del delito de contrabando, por lo que no podría imponerse las penas ni la responsabilidad civil de la sentencia. En concreto, se objeta que la sentencia de instancia computa, por un lado, el importe del tabaco intervenido (49.918, 70 euros) y, por otro, el valor estimado de lo que resulta de las videograbaciones, que se reputa superior a 15.000 euros, que no podría imputarse a todos los implicados ni de forma individualizada a cada uno de ellos. Y, de otra parte, se afirma que el ahora recurrente no se dedicaba a la importación ni exportación de tabaco sino que lo atribuible a él sería, en todo caso, tenencia o circulación, del apartado 2 b) del artículo 2 de la LO 12/1995 , por lo que, es la conclusión, la pena tendría que haber sido impuesta en la mitad inferior, de uno a tres años de prisión, por tanto. En cuanto a la multa, lo que se dice es, que incluso de mantenerse la condena, su cálculo no podría hacerse sobre la primera cantidad global antes recogida, sino sobre la de 15.001 euros, con la que se relaciona la conducta de la acusada Violeta . Y, de mantenerse también la condena por grupo criminal, tampoco procedería la acumulación de lo aprehendido al resto de los acusados, sin acreditar una participación en la conducta ilícita de cada uno de ellos. En fin, en materia de responsabilidad civil, se razona, esta debería girarse solo por el importe de la última cantidad citada, como valor del tabaco ilícitamente gestionado y no interceptado.

La primera objeción, relativa a la pena, no es atendible. En efecto, porque el recurrente prescinde de lo descrito en los hechos probados, de los que resulta la realización concertada de actos de contrabando en régimen de coautoría por todos los condenados que formaban parte del grupo. De ahí la inclusión de la conducta incriminada, no en el art. 2,1 b) de la ley citada , sino en el apartado 3 b) del mismo artículo, que contempla de manera específica el contrabando de tabaco. Esto cuando, claramente, lo realizado por Abelardo según consta en los hechos es una conducta de importación, que conforme a lo previsto en el apartado 6 del art. 1 de la misma ley es la entrada de mercancías no comunitarias -aquí tabaco- en el territorio español, obviamente, para ser comercializadas como lo fueron, es decir, en un régimen de coimplicación de las diversas conductas, todas imprescindibles en concreto para alcanzar el lucro económico final ilegal perseguido y efectivamente obtenido.

Esto sentado, resulta que al delito en presencia, al que corresponde aplicar la pena prevista en el art. 3 de la ley -luego de la reforma por LO 6/2011 - está sancionado con la de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de las mercancías, a imponer en su mitad superior, al ser la del impugnante una acción de las descritas en el apartado 3 b) del artículo tantas veces citado.

En fin, los condenados, en su calidad de coautores, deben hacerse cargo solidariamente de la responsabilidad civil, por la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada ( art. 4 LO 12/1995 ), que es lo resuelto. Con la particularidad resultante de la aplicación del art. 116,2 Cpenal de que el perjudicado por el delito puede dirigirse por la totalidad de aquella contra cualquiera de aquellos sobre los que pese la obligación civil ex delicto , sin perjuicio de que luego el afectado pueda repetir contra los demás por la cuota que en cada caso corresponda (entre otras STS 80/2009, de 26 de enero ). En consecuencia, el motivo tampoco puede acogerse.

Séptimo . Bajo el ordinal octavo, lo alegado es infracción de ley, ahora del art. 66 Cpenal , en materia de individualización de la pena; obligación que se dice incumplida por el tribunal de instancia, que no habría justificado en concreto la impuesta. Pero esta objeción no puede acogerse, porque la sala ha dotado a la sentencia de transparencia más que suficiente en lo relativo a la ratio de la decisión, en el elemento que ahora se impugna. En efecto, pues en ella están presentes todos los datos definidores del verdadero papel de Abelardo , y de él resulta su trascendencia y la razón de ser de la diferencia de pena en relación con los otros implicados a los que coordinaba.

La sala de instancia ha impuesto la superior en grado de la pena prevista, atendiendo a que el párrafo segundo del mismo art. 3 dispone para el caso de que el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo. Y esto por haber considerado que la condición profesional (brigada de la Guardia Civil en activo) de Rodrigo , incorporado al grupo como uno de sus integrantes e introductor de tabaco, producía ese efecto, tratándose, además, de una circunstancia comunicable. Pero es una conclusión cuestionable, porque Abelardo , por su relación con Rodrigo , no infringió los deberes que a este le imponía su estatuto profesional y que eran personales. Y, además, de no interpretarse el precepto del art. 65,1 en este sentido, sería de aplicación el de su apartado tercero, con el mismo resultado práctico.

En cuanto a la pena de multa, no importa reiterarlo, el reproche es de que en ningún caso debería haberse hecho el cálculo sobre el valor total del tabaco intervenido (49.918,70 euros). Pero este planteamiento se compadece mal con lo que resulta de los hechos probados en el sentido de que la conexión entre los implicados era de carácter grupal y de que, con independencia de la existencia o no de relaciones específicas (innecesarias, por lo demás) entre los demás integrantes era Abelardo quien ocupaba, precisamente, el vértice y hacía funcionales a la obtención del resultado final las aportaciones del resto de los implicados.

Así, la impugnación solo debe estimarse en lo relativo a la improcedencia de la imposición de la pena superior en grado.

Recurso de Teodulfo

Primero. Lo denunciado es la vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, con infracción de los derechos del los arts. 18,1 y 24,2 CE , la haberse autorizado indebidamente, se dice, las grabaciones producidas en el garaje utilizado por los ahora condenados. En consecuencia, se reclama la nulidad del auto de 12 de junio de 2012 (folio 38) y de todos los efectos de prueba que pudieran haberse derivado de él.

El motivo reproduce sustancialmente el primero del anterior recurrente, y al ser así debe estarse a lo resuelto al respecto.

Segundo. Lo alegado es la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías. El motivo es que las grabaciones incorporadas a la causa no lo fueron en el soporte original sino mediante copia sacada a partir de este, que, se dice, no fue confeccionada con presencia de la secretaria judicial.

Pero la objeción, es su formulismo, es francamente banal, ya que, dice bien la sala de instancia, sería en todo caso de mera legalidad ordinaria, que no afectaría a la legitimidad de la obtención del medio de prueba como tal, sino a su incorporación a las actuaciones. Y, situados en este punto, hay que reparar en que, siendo así, habría pasado a formar parte de la documental que, como tal, nunca fue cuestionada por las partes, en el momento del trámite en que podrían haberlo hecho; y, además, no concurre el menor viso de manipulación. Y no solo, pues, visto el asunto en otra perspectiva, existen en el cuadro probatorio infinidad de datos acreditativos de que los movimientos registrados en el espacio comprendido por la grabación se habrían producido realmente de la forma que resulta de esta; como se pudo comprobar por la reproducción en la vista de alguna parte de lo registrado.

Así pues, el motivo carece de fundamento y tiene que desestimarse.

Tercero. El reproche es de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, debido a que el auto notificado al recurrente y que franqueó el acceso a su domicilio no cumplía con las exigencias legales.

Se trata de un motivo asimismo planteado por el anterior recurrente y desestimado.

Cuarto. Lo aducido es vulneración del principio de legalidad en relación con el de interdicción de la arbitrariedad, porque, se dice, la actuación policial habría sido indebida y arbitraria.

Se trata de la reiteración del motivo segundo del anterior recurrente, también desestimado.

Quinto. La objeción es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ), por falta de lógica y de motivación suficiente en el tratamiento del material probatorio, que es lo que habría llevado a la errónea atribución al recurrente de la integración en un grupo criminal y al comiso del dinero hallado en su domicilio. El argumento es que no está acreditado que Teodulfo hubiera mantenido con los demás condenados relaciones expresivas del concierto para delinquir que requiere el art. 570 ter 1 c) Cpenal , más allá de su relación con Abelardo . Así, no consta ningún contacto físico o telefónico, que no fuera con este último, ni relación alguna con el local de almacenamiento del tabaco, al que solo acudía para proveerse de él y con vehículos que eran de su propiedad y el otro de su esposa. Se objeta que no existe prueba de ningún tipo de la que resulte la aprehensión de tabaco en poder de Teodulfo , fuera del intervenido en su domicilio, valorado en menos de 15.000 euros; y también que el vaciado de sus teléfonos haya aportado algo determinante, y lo mismo el análisis de los documentos aprehendidos en el registro de su vivienda, porque pertenecerían a momentos anteriores a los de la investigación de los hechos, ha negado que fueran de su autoría y esta no se ha acreditado técnicamente. Se cuestiona el comiso del dinero hallado también en su domicilio, porque no existirían indicios de su procedencia ilegal.

Cambiando de plano, en fin, se pone asimismo en cuestión la aplicación de la categoría delito continuado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte de la sala de instancia se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí, por lo que a continuación se dirá.

Del análisis de la actividad probatoria relativa a Teodulfo , que consta en la sentencia, resulta que pudo vérsele acudir al garaje, lugar de aprovisionamiento del tabaco de procedencia ilegal, desde finales de mayo hasta el 10 de julio, en un total de veintidós ocasiones, cuando, racionalmente, ese espacio temporal no debe ser considerado el único de realización por él de tal clase de acciones. A esto hay que añadir el hallazgo en su propio garaje de tabaco extracomunitario por valor de 14.562,5 euros, que debe situarse en el contexto de la regular dedicación a la actividad ilegal que se le atribuye, asimismo sugerida con la mayor fuerza expresiva por el material de embalaje que igualmente le fue ocupado allí, en lo que abunda la incautación de los 25.875,70 euros en su vivienda; y las notas manuscritas e informáticas con apuntes igualmente relacionados con la distribución de tabaco. Así como la implicación en este tráfico ilegal que evidencian las comunicaciones telefónicas con Abelardo y otros a las que igualmente se refiere la sala. Tales anotaciones, además, fueron objeto de un estudio grafológico llevado al juicio por su autora, que identificó en ellas la grafía del recurrente. Por tanto, la dedicación de Teodulfo a ese tráfico ilegal es inobjetable, como lo es también que, por su regularidad, tuvo como objeto un volumen de tabaco por un importe, no determinado ni concretamente determinable, pero de un valor notablemente superior al del incautado en su poder.

En cuanto a la inexistencia de relaciones entre este recurrente y los demás implicados, a excepción de Abelardo , ya se ha dicho que es algo que carece de relevancia para la calificación de "grupo criminal" de los mismos en su conjunto; bastando el conocimiento de que cada propia personal actividad se integraba en el complejo, aunque fuera elementalmente, organizativo y que era el modo de contribuir al resultado final de puesta en el mercado español del tabaco ilegalmente introducido en España, como consta.

Sexto. Lo denunciado es infracción de ley ( art. 849,1º Lecrim ), en concreto, del art. 74 en relación con el art. 1. 6 , 2.1 a), b ) y d) de la LO 12/1995 y del art. 3.1 y 2 de la misma, según resultan de la modificación operada por LO 6/2011 .

Se trata de objeciones ya formuladas por el anterior recurrente y respondidas, por tanto, en el sentido que consta, que debe llevar a la desestimación del motivo.

Séptimo. Lo reprochado ahora es la aplicación del art. 570 ter 1 c) Cpenal , por su consecuencia en el ámbito de la responsabilidad civil. Ello porque, se dice, la integración en el grupo no haría responsable a cada sujeto de todos y cada uno de los delitos cometidos, al no ser cada una de tales intervenciones personales una forma de participación en el delito de otro. Es por lo que, se concluye, no podría ponerse a cargo de Teodulfo la deuda tributaria y aduanera correspondiente al tabaco que se considera aprehendido en su conjunto; cuando el tabaco hallado en su garaje fue valorado en solo 14.562,5 euros. Y lo mismo ocurriría con la multa y la responsabilidad civil subsidiaria.

Pero estas afirmaciones parten de un estado de cosas que no es el que resulta de la prueba existente en la causa y que ha dado lugar a los hechos probados de la sentencia. En efecto, porque lo que figura en estos es que Teodulfo era el encargado de dar salida hacia el mercado interior al tabaco movido por el grupo. Por eso, si, con independencia de que -según se ha dicho- cada uno de los implicados en la actividad de referencia cumpliera un cierto papel parcial que, obviamente con su conocimiento y por propia decisión, se integraba en el conjunto, de manera esencial, y de un modo directamente funcional, como coeficiente sine quo non del resultado final; el de Teodulfo , es patente, era de particular relevancia. Lo que explica, además, la fluidez de las relaciones mantenidas con Abelardo , la cantidad de dinero hallado en su poder, la de tabaco, y los medios de embalaje para el ulterior transporte de que asimismo estaba dotado. Por eso, a tenor del art. 4 LO 12/1995 , ya citado, y según la razonado en el examen del motivo del anterior recurrente, hay que afirmar que, al ser uno de los coautores del delito de contrabando cometido con su participación, debe responder de forma solidaria y en los términos del asimismo recordado art. 116 Cpenal .

De este modo, el motivo tiene que rechazarse.

Octavo. Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se objeta infracción del art. 66 Cpenal en relación con la aplicación de los arts. 1.6 , 2.1 a), b ) y d ) y 3.1 de la LO 12/1995 y principios de individualización y proporcionalidad en la aplicación de las penas privativas de libertad y multa. Ello por entender que siendo su caso de los previstos en las letras a ) y b) del art. 2.1, la pena tendría que haber sido la correspondiente a la mitad inferior, dentro del marco punitivo de uno a cinco años. Y a la misma conclusión tendría que llevar, se dice, la previsión del art. 66.1 , 6ª Cpenal , tratándose de un delito menos grave, considerando la cantidad de tabaco hallada en su poder, las circunstancias personales, y la ausencia de circunstancias agravantes.

Pero este modo de discurrir no puede admitirse. Primero, porque la conducta incriminada no está comprendida en el art. 2.1 b) de la ley tantas veces citadas, sino en el apartado tercero de este art. 2, que contempla de manera específica el contrabando de tabaco, en una modalidad que, al no ser de las previstas en los epígrafes contenidos bajo las letras que sostiene el recurrente, sino entre los demás del mismo art. 2, pero fuera de su apartado 1, lo que corresponde es imponer la pena en su mitad superior, tal como hizo la sala, aplicando, como es de rigor, el art. 3 del mismo texto legal . Por otra parte, es de tener en cuenta que, dada la mayor implicación de este condenado, la individualización resultante, de tres años y nueve meses de prisión, tampoco puede decirse desproporcionada, cuando a los demás, con aportaciones que la sala considera, razonablemente, de menor nivel, les fue impuesta la de tres años de privación de libertad. Y, luego, a partir de estas consideraciones, también debe reputarse correcta la multa del cuadruple del valor del tabaco (no del incautado al recurrente) sino del que fue objeto de la actividad grupal.

Así las cosas, este motivo tampoco puede acogerse.

Noveno. También como de infracción de ley, se aduce la indebida aplicación del art. 4 LO 12/1995 . El argumento, en síntesis, es que en el delito de contrabando, cuando se produce la aprehensión de género, no hay devengo de deuda aduanera ni tributaria.

Pero sucede que el artículo que se dice mal aplicado hace referencia a la deuda aduanera y a la tributaria, como integrantes de la responsabilidad a declarar: "en los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada". Y, como resulta de la STS 261/2014, de 8 de octubre (que acoge lo resuelto en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de 2 de abril de 2009 ), si es verdad que el art. 233 del Reglamento (CEE) n.º 2913/92 del Consejo, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario, dispone que la deuda tributaria se extinguirá (entre otros supuestos) "cuando se decomisen en el momento de la introducción irregular y se confisquen simultánea o posteriormente mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera"; lo cierto es que -según sostiene la Comisión de las Comunidades Europeas, citada al efecto por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia aludida- la introducción irregular se consuma cuando aquellas se encuentran en el interior del país, al no haber sido decomisadas dentro del espacio de la primera oficina aduanera, resultando, pues, ya indiferente que lo hubieran sido en otro momento, una vez producida esa "introducción irregular" sensu stricto . Además -como subraya la sala de instancia- el mismo art. 233 citado excluye de la extinción de la deuda tributaria los casos en los que la deuda aduanera sirva de base a acciones penales. Por todo, la conclusión que se impone es idéntica a la de la sentencia de esta sala que acaba de citarse, esto es, que el decomiso del tabaco de que aquí se trata se produjo mucho más allá de la primera oficina aduanera a considerar; pues, en efecto, el tabaco al que se refiere la sentencia fue intervenido ya en el interior del país, luego de haber superado con mucho el perímetro de aquella; y, además, lo fue como objeto de una actividad que ha dado lugar a actuaciones penales.

En definitiva, por lo expuesto, el motivo es inatendible.

Recurso de Rodrigo

Primero. Por el cauce del art. 5,4 Lecrim , se ha denunciado la vulneración de los principios constitucionales de legalidad e interdicción de la arbitrariedad. Es una reiteración de los motivos segundo y cuarto, respectivamente, de los anteriores recurrentes. Debe estarse a lo resuelto.

Segundo. Cierto que con sobreabundancia de citas que no aportan nada esencial a lo allí razonado, se reproduce también los motivos cuarto y tercero respectivamente, de los anteriores recursos, por lo que debe considerarse ya respondido en el mismo sentido de su desestimación.

Tercero. Lo ahora denunciado es la vulneración del derecho a la intimidad y la propia imagen, debido, se dice, a que la autorización para grabar en vídeo comprendía solo la zona exterior, pero no la interior del garaje. Pero lo cierto es que la solicitud policial comprendía no solo la zona de acceso a este sino también al "seu interior" y el auto (folio 41) resuelve en este sentido. Aparte de esto, deben traerse aquí las consideraciones en la materia del motivo expuestas al resolver sobre el mismo asunto, al tratar de la impugnación del primer recurrente.

Cuarto. El reproche es de vulneración del principio de legalidad en relación con el de interdicción de la arbitrariedad, por la posible detención ilegal de la esposa del recurrente. Pero se trata de una cuestión ajena a la decisión a examen, de modo que, de haberse producido esa ilegalidad en la detención, una vez cesada esta, la eventual reacción frente a ella nunca sería, como no lo ha sido, objeto de esta causa ni fundamento de la sentencia. Además, se da la circunstancia de que el propio impugnante habla de la detención ilegal como "posible", lo que supone un modo de cuestionar el propio planteamiento. Resulta así patente la falta de rigor de este, que no hace posible otra respuesta que la consistente en la desestimación del motivo.

Quinto. Lo alegado es la vulneración del derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio, por falta de proporcionalidad y de motivación del auto que dispuso la entrada y registro. Ello, porque, se dice, en el momento de realizarlo no existían indicios de delito contra aquel.

En lo relativo al cumplimiento de la exigencia de motivación, debe estarse a lo ya razonado al respecto al tratar del mismo asunto en el examen de los precedentes recursos. Y lo mismo en lo relativo a la forma en que se produjo la notificación.

El argumento de la ausencia de indicios no se sostiene, ya que, entre otros datos sumamente expresivos, existe acreditación testifical de que Rodrigo había sido visto -y consta por las videovigilancias- al volante de un Opel Zafira llevando en los asientos traseros cajas de tabaco en su interior, cuando Abelardo se hallaba le esperaba en la rampa, el día 26 de junio, antes por tanto de la entrada y registro de su domicilio. Y esos indicios fueron expresamente tomados en consideración por el instructor, al motivar el auto que se ha citado.

Así, el motivo tiene que desestimarse.

Sexto. La alegación es ahora de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la presunción de inocencia, para inmediatamente cuestionar, como infracción de ley, por tanto, la atribución al recurrente de un delito de contrabando continuado y agravado, con sus consecuencias en materia de penalidad, y pasar sin solución de continuidad a negar la existencia de prueba de cargo, al no haberse aprehendido, se dice, tabaco en su poder, y no habérsele visto tampoco transportándolo, todo lo que haría el planteamiento del motivo particularmente caótico.

En lo relativo a la calificación de la conducta del impugnante descrita en los hechos como integrante del delito de contrabando, basta remitirse a lo razonado en la materia al tratar del mismo asunto suscitado por el primer recurrente. Y otro tanto debe decirse en materia de penalidad.

Y por lo que hace a la supuesta inexistencia de prueba de cargo, está la de procedencia testifical resultante de la observación de los agentes que declararon haber visto llegar al garaje a Rodrigo pilotando un auto cargado de tabaco, el día 6 de junio; acción que se repitió el siguiente día 9, esta vez acompañado en el mismo vehículo por Abelardo . Hay, además, constancia viodeográfica de ulteriores descargas en días de julio, en el mismo local, también por parte del propio Rodrigo , a las que se refiere igualmente la sentencia, que contabiliza nada menos que diecinueve ocasiones, todas conduciendo el Opel Zafira y generalmente con Abelardo franqueándole el acceso. A esto habría que unir la existencia de treinta y nueve comunicaciones telefónicas comprobadas, cruzadas entre ambos. Y todo, en el caso de Rodrigo , desde su condición de brigada de la Guardia Civil en activo y segundo mando de la Aduana de la Fraga de Moles, con particular facilidad, por tanto, para moverse en áreas vigilados por agentes de ese cuerpo con particular facilidad, en el desarrollo de las actividades de referencia.

Así las cosas, no hay la más mínima base para concluir, en materia de prueba, como pretende el impugnante, sino, precisamente, todo lo contrario. Y el motivo tiene que desestimarse en todos sus extremos.

Séptimo. Al amparo del art. 849,2º Lecrim se denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos, y como tales se invocan las declaraciones de los jefes y mandos de las fuerzas de seguridad que operan en la zona; que se dice corroboradas por testigos que declararon en el juicio. Es todo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas carecen del carácter de documentos en sentido técnico, a los efectos del precepto invocado.

En consecuencia, la falta de rigor en el planteamiento del motivo impediría en cualquier caso su estimación. Pero es que, además, de seguir al que recurre en su planteamiento, habría que llegar a idéntica conclusión, porque las manifestaciones de las personas aludidas nunca podrían invalidar los muy consistentes elementos de prueba de cargo a los que se ha hecho referencia en el examen del motivo anterior. O lo que es lo mismo, lo que los jefes o mandos del recurrente pudieran decir sobre la conducta de este a partir de la propia experiencia, podría ser valorable en el marco de esta, pero no en otro radicalmente ajeno, de cuyas vicisitudes, es obvio, aquellos no tenían por qué saber.

Octavo. El recurrente se limita a invocar, como infracción de las del art. 849,1º Lecrim la (supuesta) vulneración de los derechos objetada en los anteriores motivos, todos desestimados, que es por lo que este ha de serlo de igual modo.

Recurso de Violeta

Primero. La denuncia, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es de infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen ( arts. 18,1 y 24,2 CE ), relativo a un proceso con todas las garantías. Ello debido, se dice, a la falta de proporcionalidad de que estuvo aquejada la adopción de la medida consistente en grabar imágenes en una zona privativa; defecto que tendría que llevar a la declaración de nulidad de lo así obtenido, directa o indirectamente.

Es una cuestión ya examinada y debe estarse a lo resuelto, en el sentido de la desestimación del motivo.

Segundo. El reproche, por el mismo cauce, es de infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9,3). El planteamiento se cifra en la consideración de que la policía tendría que haber intervenido en el momento de saberse los hechos y de la identificación a sus posibles responsables; y en que no haberlo hecho así produjo el efecto de convertir lo que habrían sido meras infracciones administrativas en delitos.

De nuevo se trata de un asunto ya examinado y resuelto, al que debe darse ahora la misma respuesta, con desestimación del motivo.

Tercero. Por idéntica vía procesal, la denuncia es de vulneración del secreto de las comunicaciones, por falta de motivación concreta y vulneración de los requisitos de excepcionalidad y proporcionalidad. Al respecto se señala que no cabe pasar por alto la existencia de una relación de pareja entre la ahora recurrente y Abelardo , por lo que el uso del terminal intervenido era indistinto.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia de esta sala (por todas STS 71/2013, de 29 de enero ).

Conforme al estándar recabable de ésta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una relevante actividad de contrabando de tabaco, justificaba la medida, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes citada. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones de la LO 12/1995 citadas; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los afectados.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ).

El examen del auto de referencia, de 6 de julio de 2002 (folios 433 ss.), permite comprobar la existencia de precedentes de investigación -incluidas las grabaciones videográficas- de un posible delito, situados como fundamento de la medida, y sugiere claramente la existencia de la razonable necesidad de recurrir a la injerencia para proseguir con aquella. Y esto con la finalidad de tratar de precisar el papel que, en la plural actividad ilegal conjunta detectada, pudiera corresponder a cada uno de los implicados, y también obtener información sobre el movimiento del dinero. Por lo demás, en la solicitud de la escucha se da cuenta asimismo de la existencia de una relación sentimental entre Violeta y Abelardo , así como de una presencia de cierta asiduidad de aquella en el ya comprobado garaje-lugar de depósito del tabaco.

Por eso, dice bien la sala de instancia (primero de los fundamentos de derecho) que la medida fue solicitada con un fundamento atendible, basado, precisamente, en la existencia de indicios ya sólidos de implicación de los afectados en una actividad ilegal de contrabando de tabaco de escala. Y más, tratándose de una injerencia preordenada a saber del contenido de las comunicaciones de dos de aquellos.

Es por lo que el motivo carece de fundamento.

Cuarto. La objeción, siempre por el mismo cauce, es ahora de vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria ( art. 18,2 CE ), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Esto porque el auto de fecha 11 de julio de 2012 acordando la entrada y registro careció de motivación y fundamentación jurídica, y la diligencia, tanto en el domicilio como en el bar La María se hizo sin cumplimentar los requisitos legales.

Empezando por el reproche relativo al bar hay que reiterar lo ya razonado en el sentido de que se trató de un local abierto al público, y, como tal, sin el carácter de reducto propio del ejercicio de la intimidad personal o familiar, lo que hace que la protesta se halle fuera de lugar.

Sobre lo relativo a la forma de notificación, del momento de realización de la diligencia y incorporación del auto a la causa ya se ha discurrido antes, y hay que estar a lo resuelto.

Y, en fin, la decisión judicial de practicar la injerencia contó con el apoyo, entre otros, de datos indiciarios por completo fiables, que habían emergido durante la indagación policial (relación inequívoca de ambos implicados, Daniel y Violeta , con la actividad desarrollada en el garaje de referencia) fruto de la observación y de los sabidos a través de la interceptación telefónica.

Por lo expuesto y en virtud también de las consideraciones vertidas al tratar del mismo asunto, suscitado por los otros recurrentes, el motivo tiene que desestimarse.

Quinto. Lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Y la objeción se funda en que la valoración de la prueba habría sido irracional e ilógica. Ello por no constar, se dice, la participación de Violeta en la actividad ilegal y sí solo su relación sentimental con Abelardo , que es por lo que no se detalla en la sentencia. Así, se razona también, no consta la existencia de llamadas entre Violeta y los demás implicados, y de las vigilancias policiales lo único que resulta es que habría sido identificada en una ocasión acudiendo al garaje en compañía de Abelardo , y, de las videovigilancias, que hizo otro tanto en tres ocasiones, llevando bolsas de plástico cuyo contenido no consta. Y se dice que el motivo por el que ella figura como arrendataria del garaje es que residía a escasos 150 m, pero a partir de diciembre de 2011 los recibos se expedían a nombre de Abelardo , que es quien era el real arrendatario. Del tabaco hallado en el domicilio de Violeta se hizo responsable como verdadero dueño el propio Abelardo . La cantidad de tabaco hallada en el bar sería irrelevante a los efectos del delito de que se trata, y los agentes declararon en el sentido de no haber observado ningún movimiento en el bar relacionado con ese tráfico ilegal. De todo tendría que seguirse que la conducta de Violeta sería equivalente a la de las personas que fueron absueltas.

Es comprensible el afán por minimizar el papel de la recurrente dentro del grupo de los implicados en la actividad de que se trata. Pero lo cierto es que se ha acreditado de forma contradictoria: que fue la contratante del arrendamiento del local del que se ha demostrado carecía de otra finalidad que la de servir de base a aquella; que aunque se produjo un cambio formal de la titularidad del arrendamiento, fue ella quien siguió pagando los recibos; que fue filmada abriendo ella misma el garaje y trasladando a su interior bolsas que, en el contexto, solo podían ser de tabaco; que estuvo presente en distintas ocasiones en descargas realizadas allí por terceras personas; que en el registro de su domicilio se halló tabaco de contrabando por valor de 1791,2 euros; y lo mismo en el bar que ella gestionaba, donde aparecieron notas relativas a encargos de tabaco. Por otra parte, consta el mensaje remitido por ella a su pareja con la advertencia de que no le preguntase nada por teléfono, porque se sabe objeto de control policial, y el abundante flujo de comunicaciones con Abelardo , que, en ese mismo contexto, sugieren algo más que lo propio de una relación de pareja.

Así, y por todo, la atribución de todo ese conjunto de indicios a este último personalísimo dato carece de valor explicativo; y lo acreditado informa, por el contrario, de una implicación en primera persona en la actividad criminal del grupo. Algo que, en oposición a lo que se sostiene en el recurso, diferencia netamente el modo de participación de Violeta del de otras acusadas ( Rosana y Noemi ), sobre lo que la sala de instancia discurre con pormenor, marcando lo evidente de la diferencia, razón de que fueran absueltas.

En fin, lo expuesto sirve para poner de relieve que la única hipótesis capaz de explicar cabalmente los datos relativos a la actuación de Violeta es, precisamente, la acusatoria. Esto porque se trata de una persona que no solo sabía o tenía noticia de la actividad ilegal de su pareja, sino que estaba directamente implicada en ella, con acciones reiteradas que se inscriben de manera inequívoca en el marco de la actividad, realizadas con pleno conocimiento y como una positiva contribución al desarrollo de la misma.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Sexto. Bajo los ordinales sexto a octavo se formulan objeciones de infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim . En concreto, del art. 74 Cpenal en relación con el 2 , 4 y 3.1 LO 12/1995 , con el art. 570 ter 1 c) Cpenal y con el art. 66 de este mismo texto en relación con el art. 3. 1 y 4 LO 12/1995 .

Las objeciones a las que acaba de aludirse tienen como punto de partida implícito, y también explícito, una clara discrepancia con lo descrito en los hechos probados y avalado por el contenido del cuadro probatorio, y, en tal sentido no puede ser tenido en consideración en el marco de unos motivos que son de infracción de ley, y solo aptos por tanto para la denuncia de eventuales defectos de subsunción. Por eso, no puede seguirse a la recurrente en ese modo de razonar. Y siendo así, y partiendo del grado de implicación a que acaba de hacerse referencia, no cabe sino estar de acuerdo con el modo como ha resuelto la sala de instancia, para concluir que son de aplicación a este caso las consideraciones expuestas al tratar, en relación con los recursos ya examinados, de cuestiones idénticas a las ahora suscitadas.

Es por lo que los tres motivos tienen que desestimarse.

Recurso de Jesús Luis

Primero. Lo denunciado es vulneración del principio de legalidad. Reitera el planteamiento del de idéntico enunciado del recurrente Rodrigo , de modo que debe estarse a lo resuelto, en el sentido de la desestimación del motivo.

Segundo. La objeción es de vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Sucede lo mismo que en el caso anterior en relación con el segundo motivo de Rodrigo , de manera que también debe estarse a lo allí decidido en sentido desestimatorio.

Tercero . El reproche es de vulneración del derecho a la intimidad y la propia imagen. Ocurre otro tanto con el motivo del mismo ordinal de aquel otro recurrente, por lo que es obligado decidir en los mismos términos, en el sentido de su desestimación.

Cuarto. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE ). Al respecto se argumenta en el sentido de que no existe base probatoria para poner a cargo del recurrente la actividad por la que ha sido condenado, porque no se ha incautado en su poder cantidad alguna de tabaco y lo único acreditado sería que Jesús Luis habría transportado bultos, de un contenido que se desconoce, al garaje de referencia. Tampoco el vaciado de su teléfono y el registro de su domicilio habrían aportado ningún elemento inculpatorio. Y no hay nada que le relacione con los demás imputados.

Pero estas consideraciones no se ajustan a la realidad de lo aportado por el cuadro probatorio, del que resulta, y se destaca por la sala de instancia, que entre los meses de junio y julio, en el periodo comprendido por la videovigilancia, este recurrente acudió en distintas ocasiones al garaje, abriendo, el 13 de este segundo mes, con su propia llave, para realizar la carga y descarga de varias bolsas y cajas. También el 15 y 25 de junio, realizando operaciones del mismo género, algunas de las cuales tuvieron como objeto cajas con el logotipo "Malboro".

Y no es cierto que no hubiera mantenido relaciones con los demás implicados, puesto que en el garaje existieron coincidencias con Debora y Isaac y también con Abelardo , con el que mantuvo conversaciones que, en el contexto guardan relación con la actividad entonces investigada y ahora sancionada como contrabando.

Existe, en fin, información de fuente policial examinada contradictoriamente en el juicio, de la que resulta que Jesús Luis fue visto cuando arrojaba en un contenedor cajas vacías con las inscripciones "Malboro", "Winston" y "Philip Morris".

Siendo así, no puede postularse en modo alguno su ajenidad al grupo, sino, precisamente, la inserción activa en él, por la realización de acciones del mismo género que las de los restantes condenados, con los que, según se ha visto, no es cierto que careciera de relaciones.

Es también claro que el comportamiento acreditado por esos plurales y expresivos indicios, solo se explica adecuadamente en función de la hipótesis de la acusación, acogida en la sentencia.

Es por lo que el motivo tiene que desecharse.

Recurso de Debora y Isaac

Bajo los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto se formulan objeciones equivalentes a las de los mismos motivos de Rodrigo y Jesús Luis , que ya están, pues, respondidas, en el sentido de la desestimación de los mismos.

En cuanto a la ausencia de prueba de la implicación de estos dos recurrentes, se trata de una pretensión francamente banal y formulada por completo al margen de los hechos. En efecto, pues, aparte de los viajes de una y otro, juntos o por separado, al garaje (del que ella, al menos, disponía de llave), y de la realización allí de las correspondientes descargas; y aparte, además de la existencia de conversaciones interceptadas en las que claramente se hace alusión a ellos; se da una circunstancia tan relevante en el plano probatorio como la de que uno y otra fueron detenidos cuando conducían cada uno un vehículo dotado de una cavidad oculta predispuesta para el transporte de tabaco, que les fue incautado. Datos estos llevados al juicio por los agentes de la intervención.

Por todo, no puede ser más obvio que su recurso carece de fundamento.

Recurso de Daniel

Primero. Bajo los ordinales primero, segundo y tercero se formulan motivos de impugnación que coinciden básicamente con los correspondientes del escrito de la recurrente Violeta . Así, debe estarse a lo resuelto al respecto.

Segundo. Lo denunciado bajo el ordinal cuarto es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE ). En el desarrollo de este enunciado se mezclan con patente falta de rigor técnico consideraciones relativas a la valoración de la prueba con otras referidas a la subsunción de los hechos probados en los preceptos legales aplicados.

Por lo que hace a la supuesta inexistencia de prueba de cargo, está bien acreditado que, durante los meses que duró la vigilancia del garaje, los medios empleados al efecto dieron como resultado la comprobación de que el ahora recurrente acudía al local con regularidad, pilotando el turismo N..I.IQ , en el que cargaba cajas, obviamente, a tenor de todo lo que consta, de tabaco, del que en ocasiones se pudo advertir la marca ("Chesterfield" y "Malboro"); también ayudó a cargar con la mercancía allí depositada algún vehículo ajeno. Consta que disponía de llave del garaje, lo que refuerza de manera difícilmente discutible la clase de su relación con el mismo. Y también que unas veces acudía solo (lo que abona la misma conclusión) y otras coincidiendo allí con Abelardo . Siendo así, no es precisamente acreditación probatoria lo que falta, cuando, sucede que todos estos elementos de juicio fueron tratados contradictoriamente en la vista.

En el desarrollo del motivo se ha querido hacer especial hincapié en el dato de que Daniel solo se habría relacionado con Abelardo . Pero aparte de que esto no es del todo cierto, por lo que acaba de decirse, es que no hace falta más para considerarle integrado en el grupo, puesto que era conocedor de la clase de actividad desarrollada por aquel, de que esta tenía un carácter masivo y de que la suya propia se integraba funcionalmente en ella. Esto es: situado en otro plano que Abelardo hacía prácticamente lo mismo, a su escala; voluntariamente, es obvio, y a sabiendas de no ser él el único implicado.

También se ha puesto énfasis en la afirmación de que las acciones atribuidas al que recurre fueron de carácter individual y en que no constan actos de comunicación ni de contacto o acuerdo con otros condenados. Pero no es tampoco cierto, porque siendo patente la relación con Abelardo , y su relación privilegiada como lo acredita la tenencia de la llave del local de almacenamiento, también constan las de carácter telefónico mantenidas con Jesús Luis , al que, obviamente, conocía y del que consta era partícipe del mismo contexto de la actividad ilegal.

A estas consideraciones hay que añadir la que aporta el Abogado del Estado en su informe, ciertamente sugestiva, y es la existencia de una patente coordinación entre los actos de carga del impugnante y los previos de llegada de esta al local, que hablan por sí solos de la existencia de una coordinación interna entre quienes objetiva y subjetivamente mantenían una relación de grupo para el fin ilícito de que se trata.

A tenor de estas consideraciones, solo cabe desestimar el motivo.

Tercero. Bajo los ordinales quinto a séptimo se reiteran consideraciones prácticamente idénticas a las formuladas la recurrente Violeta , relativas a la calificación jurídica de los hechos y a sus consecuencias jurídico-penales, que también han sido abordadas al trata de similares motivos de otros recurrentes, por lo que debe estarse a lo resuelto al respecto.

FALLO

Estimamos parcialmente el motivo séptimo, desestimando el resto de los motivos, del recurso de casación interpuesto por la representación de Abelardo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, de fecha 19 de junio de 2014 , en la causa seguida por delito de contrabando, pertenencia a grupo criminal y encubrimiento. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Teodulfo , Daniel , Violeta , Isaac , Debora , Rodrigo y Jesús Luis , contra la misma sentencia, condenándoles al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Lleida, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

En la causa número 11/2014, con origen en las Diligencias Previas número 333/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Seu D'Urgell, seguidas por delito de contrabando, perteneciente a grupo criminal y encubrimiento, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de Abelardo debe dejarse sin efecto la agravación de la pena impuesta por la Audiencia al amparo de la previsión del art. 3.2 LO/12/1995 . Por tanto, le corresponde una comprendida dentro de la mitad superior de la (art. 3.1 segundo párrafo), que se impondrá en el grado máximo, atendiendo al papel efectivamente desempeñado como director efectivo y coordinador de la actividad de contrabando de tabaco objeto de esta causa.

Se impone a Abelardo la pena de cinco años de privación de libertad. Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.