ATS 121/2021, 21 de Enero de 2021

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1264/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 687/2019, en la que se condenaba, entre otros, a María Antonieta como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 900.000 euros; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a ésta por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a la misma por tiempo de cinco años, una vez cumpla las tres cuartas partes de la condena o alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Además, la sentencia acuerda el comiso de los teléfonos móviles, tarjetas de memoria y el dinero aprehendido (1.050 euros a Manuel), así como la destrucción de la droga intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por María Antonieta, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 12 de mayo de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por ésta.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por María Antonieta, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Olmos Gilsanz, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.5 y 89.2 del Código Penal, al ser desproporcionado el cumplimiento que se exige para ser expulsada, y del artículo 66.6 (sic) del Código Penal, al inaplicarse los artículos 20.5 del Código Penal y, subsidiariamente, las atenuantes de los artículos 21.1, 21.5 y 21.7 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Como tercer motivo de recurso, la recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española y, por tanto, de su derecho a la intimidad y a la propia imagen.

1. En el desarrollo del motivo, afirma que ha sido condenada con base en una prueba ilícitamente obtenida, toda vez que, desde que llegó al aeropuerto, las cámaras de un programa de televisión comenzaron a grabar, no sólo por el espacio abierto al público, sino también en aquellas dependencias ya cerradas al público, donde se les pidió la documentación y el sometimiento a rayos x, habiendo sido emitido todo ello sin pixelar su rostro.

   A su vez, argumenta que solicitó la declaración testifical del agente nº NUM000, por ser el agente que grabó la intervención -haciendo de narrador-, no practicándose tal prueba por encontrarse el mismo de baja y sin que se accediese a la suspensión del acto. Alega que se le privó de la práctica de una prueba previamente admitida que era fundamental para su defensa, pues el testigo habría confirmado su estado de nerviosismo o declarado sobre su actitud antes de que se abriese la maleta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que los acusados, los tres paraguayos, Manuel, María Antonieta, con pasaporte n° NUM001, sin permiso de residencia en España, y Maximo, actuando de mutuo y previo acuerdo en la acción desde su país de origen Paraguay, se concertaron para traer desde la capital Asunción hasta Madrid sustancia estupefaciente, obrando de esta manera:

   Maximo pagó los billetes de avión y demás gastos del viaje de los tres acusados y entregó a Manuel y a María Antonieta, con conocimiento y consentimiento de estos encausados, dos maletas a cada uno, dentro de las cuales se ocultaba entre bolsas de plástico, conteniendo hierbas y harinas típicas de Paraguay, envoltorios de forma rectangular recubiertos con plástico transparente.

   Sobre las 11:30 horas del día 17 de marzo de 2019, los tres acusados llegaron en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 a la Terminal-1 del Aeropuerto de Adolfo Suárez de Madrid-Barajas junto con las cuatro maletas tipo trolley, habiendo facturado Manuel dos maletas a su nombre desde Asunción (Paraguay), con destino a Madrid en cuyo interior llevaba ocultos 4 envoltorios que contenían sustancia pulverulenta blanca que, sometida al reactivo "Narco spray", dio como resultado positivo a la cocaína, con un peso bruto de 4.239 gramos en pesaje realizado en balanza comercial no de precisión. Igualmente, María Antonieta facturó en el aeropuerto de Asunción con destino Madrid dos maletas, en cuyo interior llevaba ocultos 8 envoltorios, conteniendo sustancia pulverulenta blanca que, sometida al reactivo "Narco spray", dio como resultado positivo a la cocaína, con un peso bruto de 8.524 gramos en pesaje realizado en balanza comercial no de precisión.

   Esta sustancia pulverulenta blanca fue debidamente analizada por el laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Madrid del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, arrojando los siguientes resultados:

   .- La sustancia oculta en las maletas facturadas por Manuel (Decomiso-1), resultó ser 3.995,53 gramos de cocaína, con una riqueza media de 79,1% (equivalente a 3.160,46 gramos de cocaína en estado puro) y

   .- La sustancia oculta en las maletas facturadas por ocupado (sic) a María Antonieta (Decomiso-2), resultó ser 8.012,95 gramos de cocaína, con una riqueza media de 73,6% (equivalente a 5.897,53 gramos de cocaína en estado puro).

   Los tres acusados transportaron la cocaína con el fin de ser vendida en el mercado negro ilícito, pudiendo haber reportado la venta de los 3.995,53 gramos de cocaína, con una riqueza media de 79,1%, unos beneficios de 151.233,36 euros en la venta al por mayor y de 426.335,36 euros en la venta al por menor; y la venta de los 8.012,95 gramos, con una pureza 73,6%, podría haber reportado unos beneficios de 282.231,12 euros en la venta al por mayor y de 795.630,57 euros en la venta al por menor.

   En el momento de su detención, Manuel portaba la suma de 1.050 euros, procedentes del transporte de las sustancias estupefacientes. También al tiempo de la detención, Manuel llevaba el teléfono móvil marca Samsung, modelo J700T, Maximo portaba el terminal de telefonía móvil marca iPhone X y María Antonieta teléfono (sic) portaba el teléfono móvil marca Samsung, modelo SMJ320M, que los encausados utilizaron para la comisión de los hechos objetos de las presentes Conclusiones Provisionales.

   Los acusados, Manuel y María Antonieta no tienen autorización de residencia en España según certificación la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras GOE VII de la Policía Nacional de fecha 19-6-2019.

   Manuel y María Antonieta no han aportado documentación alguna que les permita permanecer en España, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

   La recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar, sostiene que no cabe entender enervada su presunción de inocencia por ser nulas las pruebas incriminatorias, por vulneradoras de sus derechos fundamentales, ya que considera que las pruebas se obtuvieron con vulneración de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen.

   La cuestión ya fue suscitada en la instancia y en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, subrayando que la Audiencia Provincial, pese a suscitarse por primera vez en la vista, desestimó la petición de nulidad con base en unos argumentos que eran plenamente compartidos.

   Dos eran los argumentos esgrimidos por la Sala a quo. De un lado, que la grabación de imágenes para un programa de televisión se produjo en un espacio público y abierto, como es el aeropuerto de Madrid, fuera de todo ámbito de privacidad de los acusados. De otro, que el delito por el que eran juzgados ya se había cometido cuando se produce la obtención de imágenes.

   Junto con ello, el Tribunal de apelación hacía hincapié en que la actuación policial consistió en interceptar a la recurrente en la Sala de llegadas del aeropuerto, acompañarla a la cinta de equipajes (donde reconoció como suyas las maletas) y a proceder a la comprobación de los resguardos de facturación, así como a la apertura y registro de la maleta a su presencia, localizándose en su interior la sustancia que resultó ser cocaína. Actuaciones que, como se explicita, quedaron cumplidamente acreditadas por medio de la prueba practicada en el plenario, por más que la recurrente desviase la atención, para apoyar la pretensión de nulidad, sobre otras circunstancias extrañas a la concreta obtención de esta primera evidencia esencial, como es, la incautación a su presencia de la droga que portaba en su maleta desde Asunción (Paraguay), única sobre la que podría proyectarse el tamiz del art. 11 LOPJ.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior destacaba que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido en la incautación de la droga (no hubo coacción o actuación irregular alguna por los agentes), ciñéndose las quejas de la defensa a una circunstancia contextual añadida (que esas imágenes fueron grabadas para un programa de televisión) y que, para la Sala de apelación, era perfectamente separable e independiente de la incautación de la droga. Actuación que en modo alguno se veía influida por tal grabación, como no afectaba tampoco la misma a la realidad de la presencia de la droga, ni a su naturaleza o cantidad, ni a su posesión por la recurrente.

   En definitiva, porque no cabía confundir la grabación de la imagen de los hechos (además en un espacio público) con la realidad de los mismos, que no era otra que la posesión de la sustancia estupefaciente, como no cabía convertir una denuncia de ataque a la propia imagen en un cauce de anulación de la prueba, que sería lo aquí pretendido, porque de existir dicha vulneración, se dice, en modo alguno tendría incidencia en la averiguación del delito o en la obtención de la prueba. Y nada de esto sucedía en el caso, donde la obtención de la prueba en nada dependía de la obtención de unas imágenes que posteriormente fueron televisadas, como tampoco tuvieron intervención decisiva alguna los cámaras de televisión o el comentarista del programa en la realidad de la posesión de la sustancia o en su previo traslado y final incautación.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. La recurrente no cuestiona ni la legalidad ni el eventual quebranto de sus derechos fundamentales en las actuaciones verificadas por los funcionarios de policía en orden a identificar a la recurrente, como sospechosa de portar las dos maletas facturadas a su nombre que contenían la sustancia estupefaciente, así como para proceder al registro de dichas maletas a su presencia y a la efectiva incautación de la droga.

   Actuaciones todas ellas que, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, se efectuaron con pleno respeto a los derechos fundamentales de la recurrente, por lo que la cuestión litigiosa se ceñía a determinar si, como se afirmaba, la grabación de aquellas actuaciones sin pixelar su rostro y en ciertas dependencias reservadas del aeropuerto justificaba la reclamada ilicitud de la prueba, por vulneradora de su derecho a la propia imagen y a la intimidad.

   Centrados así los términos del debate, el Tribunal Superior de Justicia consideró, de forma razonada y razonable, que la eventual vulneración de los derechos fundamentales invocados sería ajena al procedimiento seguido para la averiguación del delito y la obtención misma de la prueba que, por lo expuesto, no dependían en modo alguno de la grabación de estas imágenes cuya única finalidad, y así se admite, era la de su retransmisión en un programa de televisión.

   No advertimos, pues, quiebra alguna de sus derechos fundamentales determinante de la ilicitud de la prueba que se propugna, ni siquiera en relación con la invocada vulneración de sus derechos fundamentales con motivo de que las imágenes hubieren podido grabarse en las dependencias reservadas para el registro de equipajes del aeropuerto. El argumento no desvirtúa los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras, puesto que, por más que se tratase de un lugar cerrado al público en general del aeropuerto, lo relevante a estos efectos es que se trate de un lugar destinado por su naturaleza y finalidad al ejercicio de actividades de carácter íntimo ( STS 266/2015, de 12 de mayo). En el caso, el espacio estaba reservado a la realización de las actividades dirigidas a la apertura y registro del equipaje de la recurrente, las cuales, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, pueden llevarse a cabo por los propios agentes, sin autorización judicial y sin la presencia de letrado e, incluso, del propio interesado ( STS 115/2014, de 25 de febrero).

4. En cuanto a la otra cuestión suscitada, como es la atinente a la denegación de las pruebas propuestas por la defensa, el motivo debe ser inadmitido.

   El Tribunal Superior de Justicia refrendó la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, que denegó la suspensión del juicio para la práctica de la testifical del agente nº NUM000, al constatar que ya habría depuesto la otra funcionaria policial que igualmente intervino en la detención de los acusados y por no estimar importante lo que este testigo hubiere podido manifestar en relación con el programa de televisión.

   Asimismo, advertía el Tribunal Superior que la recurrente no solicitó su práctica en la segunda instancia por vía del art. 790.3 LECrim y, en todo caso, la prueba se presentaba como claramente innecesaria, puesto que ni se trataba del único testigo que presenció el estado de nerviosismo de ésta ni su testimonio hubiere sido determinante para alterar el sentido del fallo condenatorio.

   Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales apuntados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia de esta Sala, y no pueden estimarse arbitrarias.

   Como hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Por tanto, no obstante lo que resolviese el Tribunal de instancia, si la recurrente no solicitó prueba alguna en el escrito de formalización de la apelación, al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco intentó la práctica de la misma en la segunda instancia, como no le fue denegada ni, por consiguiente, formuló la correspondiente protesta.

   Por otra parte, la recurrente tampoco justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a reiterar las alegaciones efectuadas y, en concreto, a propósito de que el testigo podría corroborar su estado de nerviosismo al conocer el contenido de las maletas, capaz -a su entender- de avalar su versión exculpatoria, la cual fue oportunamente descartada por ambas Salas sentenciadoras a la luz de la prueba de cargo practicada.

   En efecto, porque hemos señalado en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.5º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Insiste en que ha sido condenada con base en una prueba de cargo ilícita y, en todo caso, insuficiente, existiendo prueba de sentido contradictorio, pues ella actuó confiando en su pareja y el otro acusado era una persona que supuestamente ayudaba a gente de su país.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El motivo debe ser inadmitido. Descartada la ilicitud probatoria aducida, la recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenada, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración a propósito de que desconocía el contenido de las maletas.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente se habría producido, señalando que, antes bien, su condena se fundó en prueba de cargo suficiente que acreditaba la participación de los acusados en los hechos que se les imputaban y que fue valorada por la Audiencia Provincial de forma lógica y racional.

En tal sentido, se subrayaba que su condena no se basaba, como ésta aducía, en el mero hecho de que hubiere facturado unas maletas y que los argumentos expuestos en su recurso no combatían eficazmente los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia en orden a sustentar el conocimiento que la acusada tenía del motivo y objeto del viaje que le habían pagado.

La sentencia de instancia partía de un hecho objetivo (la realidad del transporte de droga en cantidad de notoria importancia) y, frente al alegato exculpatorio de la acusada, describía con detalle aquellos otros hechos periféricos que evidenciaban lo contrario a lo sostenido por ella y el concierto previo para culminar la operación de transporte. Así, la compra de las maletas por persona distinta, el pago de los gastos por el coacusado y el insostenible altruismo de éste que se presenta como excusa, el volcado de las conversaciones de los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria, las fotografías descubiertas, etc. Todo lo cual, conformaba un cuadro indiciario de claro signo incriminatorio capaz, desde la lógica más elemental, de sustentar la acreditada participación de los tres acusados en los hechos que les venían siendo imputados.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y de la concreta relación de la acusada con las maletas que transportaba, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de la misma, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que la acusada estaba concertada con los otros condenados y con otras terceras personas y de que tenía pleno conocimiento del contenido de las maletas, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la misma. La remota eventualidad de que la coacusada que transportó la sustancia estupefaciente en sus maletas, lo hiciese sin conocimiento de su presencia y sin acuerdo o concierto previo, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan los indicios tomados en consideración para establecer la participación de la recurrente en los hechos por los que ha sido condenada, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, y, por tanto, no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En consecuencia, no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Procede, pues, la inadmisión del motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.5 y 89.2 del Código Penal, al ser desproporcionado el cumplimiento que se exige para ser expulsada, y del artículo 66.6 (sic) del Código Penal, al inaplicarse los artículos 20.5 del Código Penal y, subsidiariamente, las atenuantes de los artículos 21.1, 21.5 y 21.7 del Código Penal.

1. La recurrente entiende que la condena por un tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia es desproporcionada, atendidas sus circunstancias personales y el motivo de viajar a España, como era el poder traer a su hijo enfermo para poder ser operado en la sanidad pública, desconociendo que le fueran a introducir droga en la maleta cuando se encontraba despidiéndose de sus familiares.

   Subsidiariamente a lo anterior, alega que debió apreciarse una eximente de estado de necesidad, o bien las atenuantes de los arts. 21.1, 5 y 7 CP, dada la imposibilidad de costear la operación de su hijo y su situación de especial vulnerabilidad, que fue aprovechada por el otro coacusado y que pudo ser detenido porque la recurrente le identificó como tal, lo que entiende que debería valorarse a efectos de apreciar las atenuantes reclamadas como muy cualificadas.

   Finalmente, en cuanto a la medida de expulsión, interesa que se acuerde la misma una vez se haya cumplido una cuarta parte de la condena, invocando sus circunstancias personales y familiares y el hecho de haber colaborado en la detención del coacusado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otro lado, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. La recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. De un lado, a propósito de la proporcionalidad de la pena impuesta, el Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos, señalando que las circunstancias expuestas no desvirtuaban los razonamientos expuestos por la Sala de instancia para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta (7 años de prisión). Según el Tribunal, no se deducía de ninguna de las actuaciones practicadas esa especie de colaboración que invocaba la recurrente en la alzada, que condujese a la detención del coacusado (organizador del viaje al que se impone mayor pena), como no cabía tomar en consideración las restantes alegaciones (ignorancia del objeto del viaje y de la existencia de la droga o que tiene una madre y un hijo enfermos) a los efectos pretendidos.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este sentido, la recurrente fue condenada como autora de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP, y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, que prevé la imposición de una pena de prisión de entre 6 años y 1 día a 9 años, y la Audiencia Provincial acordó imponer una pena de 7 años de prisión, esto es, en una extensión que se mantiene en la mitad inferior de la franja punitiva, justificando que no procedía la imposición de la misma en su extensión mínima en atención a las importantes cantidades de sustancia estupefaciente intervenidas, muy alejadas de los 750 gramos que califican la notoria importancia.

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

4. Por otro lado, en cuanto a la reclamada apreciación de las eximentes completas ( art. 20.5 CP) e incompletas ( art. 21.1 y 7 CP) señaladas, la cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, deniega la pretensión de que se apliquen las eximentes reclamadas al no haberse acreditado las circunstancias justificativas de las mismas, significando que no podía ampararse en Derecho que la intención de mejorar las propias condiciones de vida (económicas o familiares) se llevase a cabo causando un grave daño a la salud de las personas, como sucede con la distribución de sustancias estupefacientes.

   Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal de apelación subrayaba, con cita de jurisprudencia de esta Sala, la imposibilidad de apreciar la eximente de estado de necesidad respecto de aquellos sujetos que justifican la realización de la conducta delictiva enjuiciada por razón de penuria económica, dada su aplicación restrictiva.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

   En el caso, se trataba de justificar el invocado estado de necesidad sobre los concretos particulares señalados por la recurrente y, como hacía advertencia el Tribunal Superior, existe abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al viaje desde ultramar con motivo de transportar droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5; 450/2013, de 29-5; 636/2016, de 14-7; y 238/2018, de 22-5).

5. Finalmente, a propósito de la medida de expulsión, el Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la aplicación del artículo 89 del Código Penal, cuya infracción es denunciada por el recurrente, y, por ello, declaró conforme la decisión dada al efecto por la Audiencia Provincial.

   En este sentido, el Tribunal Superior destacaba que la defensa del orden público o la necesidad de restablecimiento de la confianza en las normas vigentes en nuestro país se erigían en el caso como motivos bastantes para acordar el cumplimiento parcial de la pena impuesta, evitando así el efecto llamada que pudiera producirse si la comisión por extranjeros de hechos tan graves como los cometidos por la acusada sólo implicasen el sometimiento a un juicio sin cumplimiento de la pena aparejada de prisión. Por ello, en línea con lo apuntado en la sentencia recurrida, rechazó que, como reclamaba la recurrente, hubiere de reducirse a un tercio de la condena el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión para acceder a la expulsión, por implicar una reducción excesiva.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la contestación del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión formulada por la recurrente merece refrendo en esta instancia.

   Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre, tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

   Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

   Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio, que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

   Asimismo, recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril, que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad.

   En definitiva, la reacción automática del sistema penal con la expulsión del territorio nacional de autores de delitos de especial gravedad, como en el presente caso, diluiría en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad, ya que debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal, y generaría en el ciudadano cumplidor de la ley pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de conductas delictivas socialmente graves.

   Por lo tanto, tras la lectura de la sentencia, de acuerdo con la regulación vigente y la doctrina expuesta, consta que ha existido una valoración racional e individualizada de las circunstancias concurrentes, por lo que se supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala, y se ha justificado la no expulsión de la acusada, de conformidad con lo establecido en la ley, hasta el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena impuesta, si antes no se alcanza el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

   En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia de primera instancia, ya que la expulsión de la condenada estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error: el escrito de nulidad de actuaciones presentado en la Audiencia Provincial, en el que se aporta el vídeo con el programa televisivo relativo a la intervención policial y detención de la recurrente; el acta del juicio; y el vídeo del programa de televisión "Alerta Aeropuerto Madrid" que fue admitido en el acto de juicio.

   Insiste en que de los anteriores documentos acreditan que no se respetaron sus garantías constitucionales, en tanto que no se ocultó su rostro en la emisión del programa, y, por consiguiente, la ilicitud de la prueba y los errores en la valoración de la misma que se denuncian como cometidos.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado - cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Por otra parte, los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos designados han sido oportunamente valorados en sentencia junto con otros extremos acreditados (como los relativos al cumplimiento de las garantías constitucionales que rodearon la intervención policial en sí misma considerada), y las deducciones que la recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la acusada se produjo capaz de anular la prueba. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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