STS 416/2012, 30 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 416/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Rosana, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Pérez Gordo.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 1866/2011 contra
Rosana, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de octubre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 8 horas del día 28 de febrero de 2011, la acusada Rosana, mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte de la República Dominicana NUM000, con residencia legal en España, y ordinal de informática NUM001, llegó a la terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo en el vuelo de la compañía IBERIA NUM002, llevando en el interior del organismo 91 cuerpos cilíndricos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso total de 895,44 gramos y una pureza del 66,6 %, lo que equivale a 596,36 gramos de sustancia pura que la acusada iba a entregar a terceras personas a su llegada a España, y por cuyo transporte iba a percibier la cantidad de 6000 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Rosana como autora responsable de un delito contra la salud pública previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión y multa de 6000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Se declara el comiso de la droga.
Para el cumplimiento de las penas se abona a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rosana, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por falta de aplicación del art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16.12.1966. Alega que se le priva del derecho a la doble instancia.
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP . Entiende la recurrente que nos encontramos en un supuesto de escasa entidad.
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación de los arts. 20.5 y 21.1 del CP (eximente de estado de necesidad).
CUARTO Y
Por infracicón de Ley, dela rt. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación de los arts. 20.5 y 21.1 del CP (eximente de estado de necesidad).
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LCRim., por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 del CP (tentativa).
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 66 del CP (penalidad).
Por vulneración de la cadena de custodia, al amparo de los arts. 326, 334 y 338 de la LECrim .
Por infracción de ley, del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.
Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim, y 24.2 de la CE, y por falta de motivación del art. 120-3º de la CE . El recurrente pretende que no existe prueba suficiente sobre los hechos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de 2012.
La sentencia objeto de la censura casacional condena a la recurrente como autora de un
delito cotnra la salud pública a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión y multa que señala. En síntesis el relato fáctico dado que la acusada fue detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas "llevando en el interior del organismo 91 cuerpos cilíndricos" de cocaína con un peso bruto de 895,44 gramos y reducido a pureza de 596,36 gramos, por cuyo transporte iba a recibir 6000 euros.
La recurrente opone tres motivos aunque el primero, por error de derecho, argumenta sobre siete fundamentos de oposición distintos. Para la respuesta al recurso reorganizaremos la pretensión revisora, dando respuesta, en primer término el motivo formalizada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, seguidamente, al formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba y, a continuación, a los formalizados por error de derecho.
Examinaremos la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Hemos declarado que la función del tribunal de casación cuando conoce de impugnaciones en las que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consiste en comprobar, a la luz de la sentencia y del acta del juicio oral, en su caso también de la documentación del procedimiento, si el tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba lícita, si es regular en su desarrollo, si tiene el sentido preciso de cargo y si el tribunal expresa en la sentencia la motivación de la convicción sobre los hechos probados la forma racional de manera que la presunción de inocencia sea correctamente enervada por la precisa actividad probatoria.
Esa comprobación nos lleva a concluir que, en efecto, el derecho fundamental ha sido correctamente enervado. La llevanza de la sustancia tóxica ha sido reconocida por la acusada en el juicio oral, como ya lo había hecho en la instrucción y también en el juicio oral. Comparecieron los testigos, guardias civiles, que la detuvieron y declararon los peritos que analizan la sustancia tóxica. Esa actividad probatoria es suficiente para la declaración fáctica contenida en la sentencia, la llevanza de la sustancia tóxica en el interior del organismo, lo que es reconocido por ella y afirmado por la testificación y la pericial.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
Analizamos en este fundamento el motivo opuesto por error de hecho en la valoración de la prueba, con dos direcciones impugnatorias.
En la primera cuestiona la observancia de la cadena de custodia de la droga. En realidad no llega a cuestionarla sino que plantea sus dudas desde la inasistencia al juicio de todos los funcionarios que intervinieron en el aeropuerto y en su traslado al laboratorio. Al tiempo destaca que en el informe de análisis se hace referencia a un margen de error del 5 por ciento lo que refiere porque "la no cuantificación correcta del valor supone la no imposición de la pena de multa".
El motivo se desestima. En orden al cuestionamiento de la cadena de custodia, constatamos que se plantea en la casación sin que fuera objeto de debate donde pudo serlo, en el juicio oral aunque sí en los informes de conclusiones. Esto no supone una inversión de la carga de la prueba, como afirma el recurrente ante un argumento similar del tribunal de instancia, sino que admitida la llevanza de la droga, incluso que portaba 90 envases cilíndricos (véase su declaración en sede judicial) y la pericia realizada, así como habiendo depuesto los funcionarios que realizaron la aprehensión y los peritos que la analizaron, todos contestan en orden a la llevanza de la droga, su forma de transporte y la intervención, el cuestionamiento de la cadena de custodia debió suponer una proposición y práctica de prueba que no se realizó por quien realiza la alegación sobre su correcta custodia. Lo cierto es que la acusada manifestó ser portadora de 90 objetos cilíndricos y se intervinieron 91. La diferencia de uno entre lo declarado y lo efectivamente intervenido es irrelevante al hecho. Declararon los funcionarios policiales y los peritos y no se cuestionó, antes al contrario, se afirmó la correspondencia entre lo intervenido y lo analizado.
En una segunda dirección impugnativa, refiere el error de hecho a lo que considera error en la valoración de las lesiones de la acusada. Refiere que la documentación médica acredita "la inminencia y necesidad de la intervención del padre de la acusada". Ningún error cabe declarar. La Sala rechaza la declaración de concurrencia de un estado de necesidad basado en una rotura ósea del cuello del húmero de su padre, no solo atendiendo a la gravedad de la dolencia, sino también, a la falta de relevancia penal de una lesión del padre de la acusada respecto a la conducta de ésta lo que efectúa con cita y reseña de nuestra jurisprudencia cuando refiere la diferente entidad de los "bienes en conflicto", típico del estado de necesidad en que se apoya la justificación que se pretende. La jurisprudencia de esta Sala es reacia a calificar de justificada la lesión a la salud pública por causa de "estructuras económicas precarias", toda vez que, de acuerdo al tipo de la exención, se requiere que el mal que se trata de vitar debe ser real, grave, actual e inminente y la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva. ( STS 17 de marzo de 2009 ). Extremos que no resultan de la documentación y que tampoco pueden justificar la causación de un mal contra la salud pública.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Analizamos los errores de derecho que el recurrente propone, lo que haremos de forma sintética en los términos que el recurrente realiza. Teniendo en cuenta, además, que el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, es escueto y claro y deja poco margen de duda a la subsunción realizada.
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- Sostiene, en primer término, el error de derecho por inaplicación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Nueva York. El propio recurrente admite que el recurso de casación cumple con las exigencias del Pacto, aunque sea preciso una interpretación extensa de la vía del recurso de casación para cumplir con la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria.
Precisamente es lo que hemos realizado en el primer fundamento de esta Sentencia al constatar que la condena es procedente, desde la perspectiva de la revisión de la actividad probatoria, al tratarse de un hecho probado que aparece analizado en su conformación por la propia declaración de la acusada, que reconoce la llevanza de los 596 gramos de cocaína al cien por cien de pureza; por la testifical de los guardias civiles que la interceptaron y la pericial practicada.
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- En un segundo apartado, cuestiona la no aplicación del apartdo segundo del art. 368 Cp que prevé una penalidad reducida en un grado atendiendo a la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias personales del autor. El segundo párrafo del art. 368 Cp contiene una específica cláusula de individualización de la pena que el legislador ha dipuesto para que los tribunales puedan proporcionar la pena a la gravedad y a la concurrencia de especiales circunstancias del autor del hecho, de manera que en anteción a esas circunstancias, objetiva y subjetiva, pueda proporcionarse la pena al hecho y mitigar el rigor de la pena correspondiente a un delito, tradicionalmente considerado muy grave en orden a la consecuencia jurídica.
Desde esa perspectiva la llevanza de sustancia tóxica en una cantidad importante no puede ser tenida como conducta típica "de escasa entidad" y las motivaciones de la autora, respetables, no conducen a la consideración de circunstancias merecedoras de un menor reproche penal en las condiciones dispuestas en el art. 368.2 del Código penal .
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- Insta en el tercer apartado que declaramos el error de derecho por concurrir la eximente incompleta o la atenuante de análoga consideración, sobre el presupuesto de un estado de necesidad por la "situación económica de mi representada" que era límite como se acredita, según razona el motivo, en "el hecho de aceptar transportar una cantidad de cocaína en el interior del organismo, con el riesgo que conlleva..." Añade a esa consideración que ha aportado una documental acreditativa de la inminente necesidad de operar a su padre "de una úlcera en pié diabético".
La desestimación es procedente. Como hemos dicho, la vía de impugnación que elige ha de partir del respeto al hecho probado y éste nada dice sobre un hecho que justifique, aunque fuera parcialmente, la conducta realizada. Consecuentemente, el motivo no puede prosperar. Además, la gravedad del bien jurídico objeto de la conducta típica, la salud pública, no puede ceder ante situaciones como la que se alega, una operación al padre, pues como dijimos se trata de un mal respecto al que se ignora, pues no resulta de la documental, ni la gravedad, ni la inminencia, ni la necesidad de actuar en la forma realizada para su recuperación.
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- Refiere en este apartado la inaplicación al hecho probado de la atenuación de confesión o la de análoga consideración. La desestimación es procedente, por cuanto el hecho probado no recoge el presupuesto fáctico de la atenuación que solicita. Además, tal y como motiva la sentencia, la admisión de hechos que la acusada realiza en el juicio oral y en la declaración judicial, se realiza cuando el delito ya ha sido descubierto por las fuerzas de seguridad en el aeropuerto. No hay un acto de colaboración con la justicia sino un reconocimiento del hecho ya descubierto policialmente.
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- Considera en este apartado que el delito no es consumado sino imperfecto en su ejecución y expone, como fundamento de su alegación que si la sustancia se hubiera abierto en el interior del cuerpo de la transportista, produciendo la muerte "¿ realmente podríamos hablar de un delito consumado o de la tentativa acabada contra la salud pública?".
El motivo carece de base atendible. En la hipótesis que formula el recurso no cabía exigir responsabilidad penal. No es esa la situación fáctica descrita en el hecho probado.
El delito objeto de la condena es un delito de peligro de consumación anticipada. Su punibilidad se asienta sobre el peligro potencial de la conducta realizada sobre la salud pública.
La configuración típica, con la utilización de los verbos nucleares "promocionar, favorecer, facilitar" supone un adelanto de la barrera de protección del bien jurídico. Desde esta perspectiva la realización de un acto de transporte de la cantidad importante de sustancia tóxica ya supone la realización del acto típico de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas.
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- Denuncia la aplicación indebida de las reglas 1 y 6 del art. 66 del Código penal . Arguye la concurrencia de la atenuación instada en los motivos anteriores, que hemos desestimado.
Además, sostenía que el tribunal ha impuesto una pena que supera en 1 año y 8 meses al máximo legal y entiende que ese exceso no aparece justificado dadas las circunstancias personales de la acusada en quien concurren circunstancias personales que justificarían la concurrencia de atenuantes.
La desestimación es procedente con remisión al fundamento del tribunal de instancia para la imposición de la pena en la extensión impuesta, atendiendo a la cantidad objeto del transporte, más de medio kilogramo de cocaína, al cien por cien de pureza cantidad que no alcanza el límite jurisprudencial de la notoria importancia, pero es relevante en orden a la importancia del tráfico realizado.
La pena de multa se ha impuesto teniendo en cuenta el beneficio que iba a obtener por el transporte de la droga, criterio que previene el art. 52 del Código penal . 7.- Denuncia por último "la vulneración de la cadena de custodia, al amparo de los arts. 326, 334 y 338 de la LECRim ., y de la aplicación de la norma sustantiva.- Orden de 8 de noviembre de 1996".
Este error que denuncia, desde luego, no proviene del hecho probado que nada refiere de una inobservancia de la custodia de la sustancia tóxica intervenida.
Como se argumentó en el segundo fundamento de esta Sentencia, la custodia de la sustancia ha sido correcta y no cuestionada en la investigación y en el enjuiciamiento de los hechos, existiendo una correspondencia sustancial entre las declaraciones iniciales de la detenida y lo manifestado por los funcionarios policiales y las conclusiones de los peritos.
Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Rosana, contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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