ATS 503/2022, 21 de Abril de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha 22 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 210/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, como Procedimiento Abreviado nº 366/2021, en la que se condenaba a Jon como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jon, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha 2 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación por Jon, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Manuel Barrado Lanzarote, con base en cinco motivos: 1) por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; 2) por error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 3) por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 376.1 y 2 del Código Penal; y 5) por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 66 y siguientes del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Argumenta que siempre ha manifestado que desconocía lo que había en el interior del vehículo, que fue engañado para hacer de transportista y que no se han tomado huellas o practicado prueba de ADN que le relacione con el paquete.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Jon, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 14 de marzo de 2018 en el P.A. nº 334/2017, seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial, a la pena de 3 años y 3 meses, como autor responsable de un delito contra la salud pública, y en Sentencia de 8 de septiembre de 2020 dictada en el P.A. nº 590/2019 seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión; sobre las 10:00 horas del día 14 de febrero de 2021, circulaba con el vehículo matrícula ....DDH por la carretera N-240-A sentido Pamplona. En ese momento y por causa de un incidente de circulación con el vehículo no logotipado que conducía el policía foral nº NUM000, este decidió detener el vehículo, interesando el apoyo de su compañero, policial foral NUM001 que circulaba en otro vehículo por detrás suyo. Como fuera que los agentes apreciaron un notorio nerviosismo en Jon, procedieron a registrar el vehículo, localizando, oculto bajo la tapa de la rueda de repuesto que estaba en el maletero, una bolsa con un paquete que contenía 997,51 gramos de cocaína, con una pureza del 70,5% (703,24 gramos puros), que portaba para posteriores actos de donación y venta. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 35.839 euros.

   No ha quedado acreditado que Jon, antes de saber que el delito se dirigía contra él, confesara los hechos, pues tan solo cuando los agentes de policía foral encontraron e intervinieron el paquete, reconoció que el mismo tenía cocaína y que se limitaba a transportarla.

   No ha quedado acreditado que Jon facilitara información concreta y datos relevantes para la incoación de unas diligencias previas por tráfico de drogas, siendo que la misma, de la que no consta el resultado, se incoó como consecuencia de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil.

   No ha quedado acreditado que Jon, se encontrara situación de tal precariedad económica que, con merma de su voluntad, obrara movido por la misma.

   Jon, pese haber completado en 2019 el tratamiento de desintoxicación impuesto en la ejecutoria de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha vuelto a consumir, sin que se haya acreditado que, tras los hechos, nuevamente haya seguido un tratamiento con resultado positivo.

   A la fecha de los precitados hechos, el acusado presentaba una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada a consumo de sustancias psicoactivas. Se acredita que el encausado se encontraba, en el tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en un estado de abstinencia al consumo de sustancias tóxicas psicoactivas, no habiendo quedado probado tuviera parcialmente anuladas o mermadas sus capacidades mentales intelectivas y volitivas.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que desconocía el contenido del paquete que transportaba en el vehículo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó, ante idénticos alegatos, que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, señalando la corrección de la conclusión fáctica de la Audiencia Provincial, extraída de la prueba practicada, sobre la realidad del acto de tenencia con destino al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y de la participación misma del acusado.

   En particular, destacaba la Sala de apelación que se contó con suficiente prueba de cargo, consistente: i) en la tenencia y porte del paquete que contenía la cocaína, acreditada por su hallazgo y aprehensión, oculto en el espacio destinado a la rueda de repuesto en el maletero del turismo que conducía y del que era el único ocupante, según las diligencias policiales, ratificadas en el plenario; ii) la conciencia de su porte en el vehículo y bajo su control, que resultaría de su propio reconocimiento, como atestiguaron los agentes, pues éste, en el momento de su descubrimiento, les señaló que el paquete contenía un kilo de cocaína y que lo había recogido esa mañana en Madrid para llevarlo a Pamplona a cambio de una compensación económica; iii) la naturaleza, cantidad, pureza y valor de la sustancia, acreditados por los informes obrantes en la causa; y iv) su destino al tráfico o consumo de terceros, que se desprendería por lógica inferencia de su cantidad, la función instrumental del acusado con el porte efectuado y la escasez de recursos económicos de éste para un acopio tal con destino autoconsumo.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir, de un lado, en que la aceptación de un viaje a Madrid por una inusual retribución económica y del transporte hasta Pamplona de un paquete oculto en el habitáculo de la rueda de repuesto, en unión de sus antecedentes por delitos contra la salud pública, revelaban que el acusado no podía ignorar lo ilícito de la acción que realizaba y su relación con el tráfico de estupefacientes.

   De otro, que de sus declaraciones exculpatorias -al justificar la aceptación del transporte por necesidades económicas, lamentando haberlo realizado y prometiendo no reincidir- se desprendía con claridad la plena conciencia de su implicación en dicho tráfico, como porteador, privando de transcendencia a la alegada ausencia de un estudio lofoscópico o a la ajena pertenencia del vehículo.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Admitido por el recurrente que portaba un paquete a cambio de dinero, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado tenía pleno conocimiento de su contenido, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y de la concreta relación del acusado con el paquete que transportaba, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Se insiste ahora en la inexistencia de ciertas pruebas periciales que le relacionasen con el contenido del paquete, pero no es esto lo que se le imputa, sino la realización por su parte de la concreta labor de transporte, admitida por éste a cambio de una remuneración.

   Por tanto, la responsabilidad del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de auxilio, como los de transporte ( STS 24/2007, de 25-1), y, en general, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, ya que integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

   Por lo demás, es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que sostiene que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga, siendo suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone "por error en la valoración de la prueba; vulneración del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

1. Alega el recurrente que "existe contradicción entre los hechos declarados probados y no se expresa de modo terminante cuáles se consideran hechos probados y predeterminación del fallo". Insiste en que desconocía el contenido del paquete, al margen de exponer que en los hechos probados se hace referencia a que "a la fecha de los precitados hechos presentaba una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada al consumo de sustancias psicotrópicas".

   Aduce que "tal hecho y circunstancia, pese a considerarse hecho probado, no ha sido en absoluto tenido en cuenta en la sentencia dictada y no ha sido apreciado en modo alguno, de donde se deriva la predeterminación del fallo que invocamos, basándose, quizás, en los antecedentes penales".

2. Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación." ( STS 168/2016, de 2 de marzo).

   Por su parte, en cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3, y 121/2008, de 26-2), tiene declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3) ( STS 86/2018, de 19 de febrero).

   Finalmente, en cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados y, en este sentido, es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquélla que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados, sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna, como no se identifica expresión alguna que implique la alegada predeterminación del fallo.

   Respecto de la contradicción invocada, tampoco se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles. No existe una contradicción gramatical o interna en los hechos, sino que el recurrente se limita a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, afirmando, por ello, la existencia de tal contradicción.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente expone que no consta acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del art. 368 CP. Añade que no se han aplicado los arts. 21.4 CP (confesión a las autoridades, o tardía, en su caso), 21.7 CP (colaboración con la justicia); 20.1 y 21.2 CP (anomalía o alteración psíquica por sus problemas de adicción a tóxicos) y 20.5 CP (estado de necesidad).

   Como desarrollo del motivo, argumenta que consta acreditado en las actuaciones el reconocimiento de su drogadicción en las dos condenas anteriores, que el médico forense afirmó que tenía alteradas sus capacidades físicas y mentales por el consumo prolongado a sustancias estupefacientes y que lo más conveniente es que ingresase en una comunidad terapéutica, donde consta que tiene reservada plaza.

   A su vez, sostiene que consta probada su situación de insolvencia y la existencia de deudas, así como que tiene familia con hijos menores de edad.

   Por último, afirma que procedió a confesar a los agentes lo que contenía el vehículo y lo que se le iba a abonar por el transporte, siendo a raíz de sus manifestaciones espontáneas como se inició el procedimiento. Asimismo, manifestó a los agentes dónde recogió el paquete y el destinatario y el lugar donde debía entregarlo, indicando las llamadas que había en su terminal móvil, facilitando una información que dio lugar a otras diligencias penales donde se produjeron incautaciones de droga.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. La primera (indebida aplicación del art. 368 CP) ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo de recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de esta resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas en relación con su pretendido desconocimiento del contenido del paquete que transportaba y la inexistencia de prueba de cargo bastante para justificar la condena del hoy recurrente, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción de los hechos declarados probados, sino una cuestión de índole probatoria que es ajena al presente cauce casacional.

4. La segunda cuestión (falta de apreciación de la atenuante de alteración psíquica), fue descartada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que en el informe médico forense no se apreció la afectación de sus capacidades volitivas o cognitivas, encontrándose abstinente de dicho consumo a la fecha de los hechos y no teniendo afectadas sus funciones intelectivas en relación con los mismos.

   En conclusión, no había base en los hechos probados para apreciar la atenuación reclamada y tampoco se estimó acreditada la alteración psíquica por los documentos aportados, según la detallada valoración de los mismos que se efectúa en la sentencia recurrida. Por el contrario, se consideró probado que no actuó bajo la influencia de las drogas -que no consumía a la fecha de los hechos-, ni por un brote psicótico -que en 2019 se relacionó con el consumo, pero en el del año 2021 era secundario a su situación penal-; no siendo tampoco atendible el argumento relativo a la apreciación de la atenuante de drogadicción en las dos sentencias anteriores (2016 y 2020) por no justificar por sí sola la concurrencia de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, toda vez que no puede concluirse que el acusado tuviera afectadas de alguna manera sus capacidades volitivas o intelectivas, lo que es contrario al relato fáctico.

   La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II) ( STS 29/2012, de 18 de enero).

   A su vez, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera con la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

5. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la tercera cuestión suscitada, relativa a la invocada exención de responsabilidad criminal por concurrir un estado de necesidad, y que fue, asimismo, rechazada por ambas Salas sentenciadoras, en tanto que no constaba que el acusado se encontrase en una situación de efectiva y acuciante penuria económica a la que no hubiera podido hacer frente mediante el recurso a otros medios lícitos.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En el caso, se trataba de justificar el invocado estado de necesidad sobre los concretos particulares señalados por el recurrente y, como hacía advertencia el Tribunal de apelación, existe abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al transporte de droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5; 450/2013, de 29-5; 636/2016, de 14-7; y 238/2018, de 22-5).

6. Finalmente, el Tribunal Superior desestimó que, en el caso, mediase confesión alguna en los términos exigidos por el art. 21.4 CP, al faltar el requisito cronológico, en tanto que sólo cuando se encontró el paquete, éste reconoció que el mismo contenía cocaína y que se limitaba a transportarla, tal y como confirmaron los agentes, si bien posteriormente se negó a prestar declaración en Comisaría y sólo contestó a su defensa en la declaración ante el Juzgado.

   En definitiva, como razonaba el Tribunal Superior de Justicia, no fue su confesión lo que condujo al hallazgo y aprehensión de la cocaína, sino el descubrimiento del paquete oculto en el curso del registro del vehículo por parte de quien conocían los funcionarios que tenía antecedentes por tráfico de drogas.

   De la misma manera, no se consideró que concurriesen los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante analógica de colaboración. En el caso, se dice, el Tribunal de instancia expresó en los hechos probados que no se acreditó que el recurrente facilitase información concreta y datos relevantes para la incoación de unas Diligencias Previas, sino que esta investigación -cuyo resultado tampoco constaba- se incoó como consecuencia de la intervención policial y posterior clonado de su teléfono móvil. Por lo demás, tampoco se justificaba la aportación de dato relevante alguno en relación con el presente procedimiento, para el esclarecimiento del mismo, no constando que las indagaciones policiales fuesen más allá de la participación del encausado en el porte, como no había constancia documental de la incoación de otras causas a resultas de las revelaciones obtenidas del acusado.

   Lo expuesto es, pues, nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho de forma reiterada (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

   Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama y, en cuanto a la llamada confesión tardía, también hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

   Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, en los que se expresa que el acusado reconoció los hechos tras encontrarse el paquete y que los datos que sirvieron para iniciar otra investigación se obtuvieron a raíz de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la existencia de una colaboración relevante a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se interpone por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 376.1 y 2 del Código Penal.

1. Afirma el recurrente que ha abandonado voluntariamente la actividad delictiva, sin perjuicio de reiterar que se trata de un mero transportista, acuciado por las deudas y su situación económico-familiar, que desea su internamiento en un centro, donde tiene plaza, toda vez que el último tratamiento ambulatorio de desintoxicación no habría dado resultado.

2. Esta Sala de Casación en las SSTS núm. 953/2006, de 10 de octubre, 234/2007, de 23 de marzo, o 622/2011, de 15 de junio, por citar algunas, ha señalado que la primera característica del tipo privilegiado del artículo 376.1 del Código Penal es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas.

   El precepto fija también unos requisitos de carácter parcialmente acumulativo, ante cuya concurrencia gozará el Tribunal de potestad para poder rebajar la pena en uno o dos grados, sin merma alguna de la exigencia motivacional. Se establece así la posibilidad de reducir la pena a aquellos sujetos que, habiendo abandonado voluntariamente las actividades delictivas, asimismo colaboren activamente con las autoridades o sus agentes. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora sí pueden ser alternativas, describiéndose en el precepto sustantivo como impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o bien impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. No es necesario en este caso que se conjuguen todas: bastará una sola de ellas. La confesión de los hechos debe redundar, por lo tanto, en una colaboración eficaz con alguna de las finalidades expuestas, no pudiendo operar el tipo privilegiado en otro caso, sino a lo sumo la atenuante de confesión a la que con carácter general se refiere el artículo 21.4ª del Código Penal, de darse sus presupuestos.

   Por otra parte, respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal, la STS número 321/2016, de 4 de febrero, nos recuerda que "debe inadmitirse si no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se haga referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".

3. De nuevo, dos son las cuestiones que se suscitan por el recurrente. La primera, referida a la aplicación del art. 376.1 CP, fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia en tanto que, por lo dicho, no se había aportado información o dato alguno que hubiese conducido a la captura de otros responsables o a la desarticulación o desactivación de las organizaciones a que perteneciese. Todo ello, además de porque no cabía estimar que se hubiese producido un abandono voluntario de la actividad delictiva, en tanto que, desde la aprehensión de la droga, el recurrente se encontraba en situación de prisión preventiva.

   También se descartó la otra cuestión suscitada, relativa a la inaplicación del art. 376.2 CP, dada la ausencia de cumplida acreditación del consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de comisión de los hechos, como tampoco de la finalización con éxito de tratamiento de deshabituación alguno.

   En definitiva, se ha de ratificar la decisión de la Sala de apelación, que justificó la inexistencia de un abandono voluntario de las actividades delictivas y de actuación de colaboración alguna. Asimismo, la falta de acreditación de su condición de drogodependiente y de la finalización con éxito de algún tratamiento de deshabituación, que se afirmaba no iniciado, implica la falta de constancia de las condiciones que deben concurrir necesariamente; impidiendo con ello la aplicación del art. 376.2 CP.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el quinto motivo, único que resta por analizar, se alega la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 66 y siguientes del Código Penal.

1. Considera que debieron haberle sido impuestas las penas en su mínima extensión, teniendo en cuenta que se trata de un mero transportista, engañado, que ha pedido perdón por los hechos cometidos, así como clemencia.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior, avalando los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia, consideró ajustadas las penas impuestas, habida cuenta de la concurrencia de una agravante de reincidencia y atendiendo a la cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, al número de antecedentes -dos por tráfico- y al escaso efecto que sobre el mismo habían tenido las dos suspensiones anteriores ex art. 80.5 CP.

Los razonamientos del Tribunal de apelación son conformes a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los motivos que le llevan a confirmar las penas impuestas por la Audiencia Provincial; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior sobre la individualización de la pena.

Por dichas razones, se debe inadmitir el motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia de instancia un error material subsanable, al imponer a éste las penas de cinco años de prisión y de multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses de privación de libertad, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal" (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: